Decizia nr. 4541/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii și anularea celor două acte administrative contestate. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Recurenta susține faptul că au fost respectate dispozițiile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 atât în faza de inițiere a procedurii de achiziție cât și în cea de elaborare a documentației de atribuire. Partea precizează că nu putea uza de prevederile finale ale articolului anterior arătat, deoarece era vorba despre un contract de furnizare de produse și nu de un contract de prestare de servicii sau execuție de lucrări care să confere dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În perioada de execuție a contractului (diminuată substanțial de la 2 luni de zile, așa cum a fost stabilită inițial în documentația de atribuire, la ce mult 2 săptămâni), independent de voința părților, au fost întâmpinate următoarele probleme: - imposibilitatea livrării de către furnizor, în condițiile respectării graficului de livrare, a tuturor echipamentelor hardware și de comunicație care constituie obiect al contractului și obiect al upgrade-ului mediului de preproducție al SINS, în vederea asigurării disponibilității acestuia pentru derularea activităților de migrare a N.SIS.II de la SISI+ la SIS II, în perioada 1 martie 2013 - 29 aprilie 2013; acest lucru s-a datorat indisponibilității la producător a echipamentelor, deoarece fabrica și-a oprit producția în perioada desfășurării festivităților legate de Noul An chinezesc; ca atare, furnizorul a solicitat decalarea termenului de execuție a contractului cu 14 zile, iar achizitorul a acceptat decalarea termenului cu numai 5 zile, respectiv până la data de 20 februarie 2013, sens în care a încheiat Actul adițional nr. x la Contract; - imposibilitatea contractantului A., independent de voința acestuia, de a finaliza până la data de 20 februarie 2013 toate activitățile de instalare/configurare aferente echipamentelor hardware și de comunicații obiect al contractului. Prin adresa nr. x din 19 februarie 2013, Centrul Național SIS și-a exprimat acordul cu privire la decalarea termenului de execuție a contractului până la data de 31 mai 2014 și a elaborat Nota justificativă nr. x din 19 februarie 2013 prin care solicita încheierea celui de-al doilea act adițional al contractului. În urma încheierii Actului adițional nr. x din 15 februarie 2013 la Contract, până la data de 20 februarie 2013, contractantului A. a livrat toate echipamentele care au făcut obiectul contractului și a reușit să presteze toate serviciile de instalare și configurare necesare operaționalizării celui de al doilea mediu de producție al SINS necesar pentru migrarea N.SIS.II de la SISI+ la SIS II. De asemenea, în urma încheierii Actului adițional nr. x din 20 februarie 2013 la Contract, până la data de 31 mai 2013, contractantul A. a finalizat toate serviciile de instalare/configurare care au contribuit la realizarea upgrade-ului mediului de preproducție al SINS din perspectiva derulării textelor de performanță ale versiunilor actualizate ale sistemului. În mod eronat, prima instanță a reținut faptul că reprezintă neregulă prezentarea unui livrabil suplimentar "Nivel acord servicii" pentru care s-a conferit extinderea perioadei de execuție a contractului până la data de 31 mai 2013. În acest sens, recurenta arată faptul că activitățile de upgrade ale mediului de preproducție al SINS din perspectiva parametrilor de performanță - astfel încât să permită efectuarea testelor de performanță ale sistemului în condiții similare cu cele de producție, nerealizate până în data de 20 februarie 2013 - nu au putut fi planificate decât ulterior finalizării procesului de migrație (după data de 29 aprilie 2013), întrucât serviciile de instalare, configurare, impactau disponibilitatea și funcționarea mediului, situație nepermisă în derularea activităților de testare și migrare anterior arătate. Ca atare, nu pentru elaborarea acestui livrabil s-a acordat prin actul adițional o extindere a perioadei de execuție a contractului, până la data de 31 mai 2013, ci pentru prestarea acelor servicii de instalare, configurare, prin care s-a realizat upgrade-ului mediului de preproducție al SINS din perspectiva optimizării parametrilor de performanță ai mediului, servicii care impactau disponibilitatea mediului și nu puteau fi prestate decât ulterior finalizării perioadei de migrare (după data de 29 aprilie 2013).

Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului, pentru neîncadrarea criticilor prezentate în motivul de casare nominalizat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Totodată, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar. Recurentul Ministerul Afacerilor Interne a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului .

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. În raport de Hotărârile Colegiului de conducere al instanței nr. 106/2016, nr. 109/2018 și nr. 110/2018, dar și de dispozițiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin prevederile XVII alin. (3) raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., Înalta Curte a fixat termen de judecată în ședință publică pentru data de 14 decembrie 2018. Înalta Curte a respins excepția nulității recursului, față de împrejurarea că în cadrul raportului întocmit în prezenta cauză s-a făcut precizarea conform căreia criticile formulate pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 183 din 21 septembrie 2015 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de parte împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 21 iulie 2015 întocmită de către Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, cu privire la Contractul x/2012/P4/A8/01 "Modernizarea componentei naționale N.SIS II în vederea optimizării nivelului de securitate și performanță a acesteia din perspectiva interconectării cu sistemul central SIS II" - Contract 3 - Achiziție de produse hardware în vederea actualizării infrastructurii mediului de preproducție al SINS la un nivel similar cu infrastructura mediului de producție existent, prin care s-a aplicat Ministerului Afacerilor Interne - Centrul Național SIS o corecție financiară de 5% din valoarea finală a contractului în sumă de 573.000 Euro, reprezentând 28.650 Euro (28.650 = 27.335,59 finanțare FFE și diferențe curs valutar 1.314,41 Euro). Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este împărtășită de instanța de control judiciar pentru că a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele: Corecția a fost aplicată recurentului pentru încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: "c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În cazuri de forță majoră sau în cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare." În privința Contractului de finanțare nerambursabilă nr. x din 31 ianuarie 2013, intimatul a reținut faptul că autoritatea contractantă a încălcat norma anterior citată prin nerespectarea obligației de a nu stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Recurentul a arătat faptul că nu este de acord cu aplicarea corecției, întrucât, în calitatea sa de autoritate contractantă a respectat prevederile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 atât în timpul fazei de atribuire cât și în timpul execuției contractului, argumentând aceasta prin detalierea etapelor derulării procedurii de achiziție încheiate cu finalizarea contractului și semnarea celor două acte adiționale la acesta. Instanța de control judiciar apreciază că și în situația în care era vorba despre un contract de furnizare de produse, recurentul avea posibilitatea de a emite un ordin, în condițiile tezei finale a articolului aflat în discuție, întrucât în cadrul acestui contract furnizorul desfășura și servicii de instalare și configurare, precum și de instruire a personalului, așa cum se menționează în art. 3 din Contractul încheiat de părți. În mod corect, prima instanță a eliminat orice premisă de forță majoră care să susțină adiționarea contractului, în sensul justificărilor recurentului-reclamant prezentate prin cererea de chemare în judecată și reiterate prin recurs, reținând faptul că sărbătorile care au afectat activitatea de fabricare a produselor ce formau obiectul contractului nu pot susține premisele de impreviziune invocate de recurent, deoarece tocmai exigența livrării acestora în regim de urgență justificau de altfel procedura de atribuire aleasă. Într-adevăr, anunțarea unor condiții de derulare a contractului de achiziție pentru ca ulterior, în execuție, să fie abandonate toate premisele de derulare, pe de o parte, contrazic demersul, iar pe de altă parte, sunt de natură a distorsiona concurența pe piață și de a contura existența neregulii prezentate în actul administrativ contestat. De asemenea, în mod pe deplin justificat prima instanță a apreciat faptul că livrabilul suplimentar nu a format obiectul Notei justificative privind alegerea procedurii nr. CN SIS x din 19 noiembrie 2012, în temeiul art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a fost cuprins în specificațiile tehnice și nici în contractul încheiat între Autoritatea Contractantă și contractor; mai mult decât atât, livrabilul suplimentar devine o activitate extracontractuală. Autoritatea contractantă trebuia să prevadă necesitatea achiziționării acestui produs și să îl includă în cadrul procedurii de achiziție. Concluzionând, instanța de control judiciar constată, la rândul său, faptul că neregula prezentată în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 21 iulie 2015 întocmită de către Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene se confirmă și că aceasta din urmă a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor legale incidente în materie. Prin urmare, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.