Decizia nr. 2079/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 233/2014 a Curții de Apel Constanța

Obiectul actiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x/2014, reclamanta Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, admiterea contestației și anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014 încheiată de către Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice și a Deciziei nr. 129196/11.06.2014 emisă de către Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice privind Contractul de servicii nr. x "Servicii de evaluare a impactului activităților de informare și conștientizare, informare, vizitare" din cadrul proiectului "îmbunătățirea stării de conservare a biodiversității sectorului pontic din RBDD prin conștientizare, informare, vizitare, Cod SMIS l7155.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 233 din data de 09 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu. A fost anulată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014 și decizia nr. 129196/11.06.2014 emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

Recursurile Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice) a formulat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, iar reclamanta Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării a formulat recurs incident. 3.1 Recursul Prin cererea de recurs s-a solicitat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene admiterea acestuia, casarea sentinței recurate cu consecința respingerii acțiunii. În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, s-a considerat de către recurentul - pârât că este eronată motivarea instanței conform căreia echipa de control trebuia să facă dovada distorsionării concurenței în raport de prevederile din Legea nr. 346/2004 la care face trimitere echipa de control doar pentru a constata încălcarea sau nu a dispozițiilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, în contextul enunțării prevederilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 4 1 și art. 4 2 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, aflată în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire, ținând cont de faptul că între doi dintre operatorii economici care au depus oferte în procedura de atribuire a contractului Servicii de evaluare a impactului activităților de informare și conștientizare exista o influență dominantă exercitată direct prin părțile sociale deținute de o persoană fizică și, constatând că ofertantul câștigător ce exercita ce exercita influența dominantă nu a inclus în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, s-a apreciat că această situație este de natură să distorsioneze concurența. De asemenea, s-a considerat de către recurent că era obligația autorității contractante, în baza art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, să verifice o posibilă distorsionare a concurenței și să constate influența dominantă a uneia dintre firmele contractante prin prisma deținerii de o persoană fizică a calității de asociat unic, respectiv a majorității părților sociale din cealaltă firmă ofertantă. În drept, recursul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. 3.2 Recursul incident Prin cererea de recurs s-a solicitat de către reclamanta Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării modificarea, în parte, a sentinței pronunțată de instanța de fond, în sensul reanalizării dezlegărilor de drept cu privire la calificarea de principiu a faptelor imputate ca nereguli în sensul definiției dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. S-a arătat că, deși prin sentința recurată a fost admisă contestația reclamantei, calificarea de principiu a faptelor imputate ca nereguli în sensul definiției dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este greșită, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare ulterior atribuirii și semnării Contractului de servicii nr. x/09.05.2011, iar interpretarea în discuție a fost adoptată de organismul care a aplicat corecția financiară, care a fost menținută în mod greșit de instanță în considerentele sentinței nr. 233/2014. S-a apreciat că, în raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și la momentul începerii acțiunii de constatare a neregulilor, erau aplicabile normele procedurale instituite de noul act normativ. Totodată, s-a susținut că, deși s-a reținut că atât procedura de atribuire cât și încheierea contractului de achiziție publică au avut loc sub imperiul O.G. nr. 79/2003, s-a apreciat, în mod greșit, că din punct de vedere substanțial erau aplicabile speței prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și că momentul consumării faptei-neregulă ar fi reprezentat de momentul înaintării de către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, conform tezei că numai din acest moment prejudiciul ar deveni efectiv. În fine, s-a susținut că aprecierea și sancționarea faptei ca neregulă, în sensul definiției date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este nelegală, întrucât, pe de o parte, presupusa abatere a fost săvârșită înainte de intrarea în vigoare a noii legislații, iar, pe de altă parte, faptele săvârșite nu au produs un prejudiciu cert, fiind, astfel, nelegală și estimarea prejudiciului potențial, concretizată în aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului, în baza art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Apărările intimaților Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimata - reclamantă Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării s-a solicitat respingerea recursului declarat de pârât ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică. Recurentul - pârât nu a formulat întâmpinare la recursul incident declarat de reclamantă.

Procedura în fața instanței de recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 februarie 2017 s-au admis în principiu recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AM POS Mediu reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 233/CA din 9 decembrie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și recursul incident declarat de Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării împotriva aceleiași sentințe.

Considerentele și soluția Înaltei Curți Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse de către pârât prin cererea de recurs și de către reclamantă prin cererea de recurs incident, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea reclamantei intimate la motivele de recurs formulate de pârât și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de reclamantă și va admite recursul declarat de pârât în considerarea celor în continuare arătate. 6.1 Argumente relevante În fapt, reclamanta Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, admiterea contestației și anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014 încheiată de către Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice și a Deciziei nr. 129196/11.06.2014 emisă de către Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice privind Contractul de servicii nr. x "Servicii de evaluare a impactului activităților de informare și conștientizare, informare, vizitare" din cadrul proiectului Îmbunătățirea stării de conservare a biodiversității sectorului pontic din RBDD prin conștientizare, informare, vizitare, Cod SMIS l7155. Prin nota contestată s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x, apreciindu-se că în anexa nr. 20 a Ofertei SC. A. București, ofertantul câștigător nu a menționat nicio întreprindere afiliată, deși asociatul unic al ofertantului câștigător deține în calitate de asociat l7 din cele 20 de părți sociale ale altui ofertant, și anume Institutul Român de Evaluare și Strategie (I.R.K.S.) S.R.L. Cluj Napoca, care a participat la procedura de atribuire a contractului. S-a apreciat că această faptă reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal instituit de dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și totodată o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește recursul incident formulat de către recurenta - reclamantă, Înalta Curte reține că prin decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003". Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia. Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat. Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii. Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006. Reține instanța de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, astfel că recursul incident va fi respins ca nefondat. În ceea ce privește recursul formulat de recurentul - pârât se constată că potrivit dispozițiilor art. 46 alin. (2), aplicabil în speță, din O.U.G. nr. 34/2006: (2) Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurența. În acest sens, operatorul economic are obligația de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. Alin. 3 al aceluiași articol prevede că: (3) În sensul prevederilor alin. (2), prin întreprindere afiliată se înțelege orice subiect de drept: a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influență dominantă; sau b) care poate exercita o influență dominantă asupra altui subiect de drept; sau c) care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influența dominantă a unui alt subiect de drept. În speță s-a reținut, potrivit datelor de la Oficiul Național al Registrului Comerțului, că asociatul unic (persoană fizică) al societății declarată câștigătoare - S.C. A. -,deține17 din cele 20 de părți sociale ale altui ofertant (Institutul Român de Evaluare și Strategie). Deși, astfel cum prevăd dispozițiile mai sus enunțate, acest lucru este permis de lege, în mod greșit prima instanța și-a construit raționamenul logic pe ideea că singura condiție prevăzută de lege o reprezintă nedistorsionarea concurenței, aspect neprobat pe care organul de control nu a reușit să îl probeze. Observă însă instanța de control judiciar că legea prevede imperativ în teza a II-a art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 obligația de a include în oferta participantului lista cuprinzând întreprinderile afiliate, or conform constatărilor echipei de control în Anexa nr. 20 A a ofertei, Certificat de participare la licitație cu o ofertă independentă, ofertantul câștigător nu menționează nicio întreprindere afiliată. Situația de fapt privind ponderea părților sociale ale unuia dintre ofertanți, deținute de către ofertantul desemnat câștigător, nu este contestată, astfel că din perspectiva dispozițiilor art. 4 1 și art. 4 4 din Legea nr. 346/20014, precum și a dispozițiilor art. 46 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc tipurile de întreprinderi (autonome, partenere, legate), nu prezintă relevanță împrejurarea că administratorii celor două societăți sunt persoane diferite. Constată Înalta Curte că, în măsura în care ofertanții au omis să depună lista întreprinderilor afiliate care desfășoară activități pe aceeași piață relevantă, a fost încălcată legislația achizițiilor publice, ofertantul declarat câștigător putând avea acces la propunerea financiară ce aparținea celuilalt participant la procedură. Condiția de a nu fi distorsionată concurența este una subsecventă, care urma a fi verificată după indicarea existenței unor întreprinderi afiliate, Nu poate fi primită nici aprecierea instanței de fond cu privire la împrejurarea că în această ipoteză sancțiunea nu se poate aplica autorității contractante, ci ofertantului, întrucât potrivit art. 2 din H.G. nr. 925/2006, aceasta era obligată să urmărească utilizarea eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurența dintre operatorii economici, precum și să garanteze nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului. Toate aceste argumente conturează îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanța de fond făcând o interpretare greșită a dispozițiilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006. 6.2 Temeiul legal al soluției adoptate În temeiul prevederilor art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de Administrația Rezervației Biosferei Delta Dunării, va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AM POS Mediu reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea ca nefondată.