ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1915/2018

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07 octombrie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS), a solicitat:

- anularea notificării nr. x, transmisă de CNAS la data de 08.04.2015 prin care s-a comunicat reclamantei valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății;

- anularea ordinului Președintelui CNAS nr. 50/31.01.2013, necomunicat și nepublicat, prin care a fost stabilită valoarea procentului "p" indicată în notificarea nr. x;

- anularea adresei nr. x prin care CNAS a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă;

- obligarea pârâtei să comunice reclamantei:

a) valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 ca urmare a scăderii reale și efective a TVA-ului din indicele CTt și a valorii medicamentelor care nu au putut fi puse pe piață, urmare a hotărârilor judecătorești pronunțate în cauze având ca obiect anularea notificărilor individuale emise pentru trimestrul IV 2012;

b) consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății în trimestrul IV 2012, aferent vânzărilor reclamantei.

Prin sentința civilă nr. 843 din 14 martie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondate, excepțiile inadmisibilității, prescripției și autorității de lucru judecat, și a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 843/14.03.2016 a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând ca nelegală și netemeinică hotărârea atacată, întemeindu-și recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecarea cauzei cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În concret, recurenta a susținut că Ordinul Președintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 este nelegal, impunându-se anularea acestuia, având în vedere că notificarea menționează că valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 este de 13% și că din elementele CTt și BAt din formula de calcul a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată.

În ciuda acestei mențiuni finale, recurenta arată că valoarea de 13% este identică cu cea menționată în precedenta notificare. Sub acest aspect, comunicarea aceleiași valori a procentului "p" este nelegală sub două aspecte:

Este evident că CNAS nu a scăzut TVA-ul din valoarea consumului total trimestrial, întrucât dacă ar fi făcut-o, atunci procentul ar fi trebuit să scadă, ceea ce nu s-a întâmplat;

CNAS nu a scăzut valoarea medicamentelor din notificările anulate în mod irevocabil de instanțele judecătorești;

Recurenta arată, în contra celor reținute de instanța de fond, că a susținut prin cererea de chemare în judecată că, CNAS a scăzut Tva din valorile CTt ȘI BAt, operațiune care însă nu are niciun efect asupra procentului "p", valoarea acestuia rămânând aceeași. Pe cale de consecință, se poate susține că, în continuare, procentul "p" include și TVA, contrar considerentelor statuate în Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Excluderea TVA-ului este așadar numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului "p" precum și din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a protecției proprietății (art. 44 din Constituție, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).

Ca urmare, cel puțin în ce privește această componentă a calculului, recurenta arată că este obligată ca, în continuare, să suporte o contribuție clawback ce se calculează și asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și, implicit, a dispozițiilor art. 56, alin. (2) din Constituție.

A mai susținut recurenta că, în mod nelegal prima instanță a apreciat asupra scăderii din indicele CTt a valorii medicamentelor pentru care s-au pronunțat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

Or, anularea pe cale judiciară a oricărei notificări emise de CNAS prin prisma nelegalității includerii unor medicamente în valorile comunicate prin notificare conduce automat la concluzia că nu a existat un consum real al respectivelor medicamente.

Recurenta arată, în acest sens, că argumentul instanței de fond, cum că anularea unor acte administrative individuale nu pot conduce automat la anularea actului administrativ cu caracter normativ, este eronat, deoarece mecanismul constituirii datelor pe baza cărora se determină contribuția clawback este următorul:

Casele de asigurări de sănătate raportează consumul de medicamente per cod CIM (pentru fiecare medicament). Pe baza acestor informații, CNAS procedează la următoarele operațiuni:

- însumează totalul consumului (pentru toate codurile CIM și pentru toți deținătorii de APP), determină indicele CTt și, implicit, procentul "p"

- extrage din totalul consumului codurile CIM aferente fiecărui deținătorii de APP și emite fiecăruia dintre aceștia o notificare individuală

Pe cale de consecință, sunt evident eronate argumentele reținute de către instanța de fond, pentru simplul motiv că notificările nu au fost emise în baza ordinului de stabilire a procentului "p". Dimpotrivă, cele două operațiuni (stabilirea procentului "p" și stabilirea consumului individual) sunt perfect distincte, singurul element comun fiind acela că ambele se bazează pe datele raportate în platforma informatică de către Casele de Asigurări de Sănătate.

Nelegalitatea menținerii unor consecințe în planul valoric al contribuției pe care recurenta trebuie să o achite rezultă tocmai din faptul că medicamentele în discuție nu au fost suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății

Dat fiind că aceste medicamente au fost considerate ca fiind imposibil de pus pe piață de către instanțele judecătorești, rezultă că nu a putut exista un consum real al acestora în perioada de referință.

Se mai susține că Notificarea nr. x transmisă recurentei privind contribuția clawback aferentă trimestrului IV al anului 2012 este nelegală, înrtucât, în primul rând, este nemotivată în fapt în ceea ce privește elementul de calcul reprezentat de valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Astfel, CNAS nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă Ia baza obligației de a achita contribuția clawback.

În concret, notificarea emisă de CNAS nu cuprind nicio explicație pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă. Orice creanță fiscală (categorie în care intră și contribuația clawback) se stabilește ținând cont de principiul transparenței fiscale, în baza căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituie a bazei de calcul pentru taxa, impozitul sau contribuția pe care acesta trebuie să o plătească. Prin urmare, notificarea emisă de CNAS nu oferă nicio șansă de a înțelege cum anumite medicamente, în privința cărora recurenta are o anumita imagine privind consumul, imagine construită pe baza informațiilor oferite de co-contractanții săi, se regăsesc în valori de consum atât de ridicate.

A mai susținut recurenta că CNAS nu i-a comunicat consumul de medicamente aferent vânzărilor, ci o valoare a compensărilor, dat fiind faptul că noțiunea de consum este diferită de cea de valoare a consumului.

Distincția între cele două noțiuni (Consum și Valoarea consumului) reiese și din prevederile Contractului cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014. Din același act reiese și faptul că, în mod evident, consumul de medicamente se exprimă cantitativ, fără a se referi la echivalentul bănesc, pentru acesta din urmă folosindu-se alte expresii.

Consideră recurenta că "informațiile furnizate de CNAS" erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Pe cale de consecință, nu există nicio bază legală, iar recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 69/2014 întăresc acest lucru, pentru a considera că CNAS comunică deținătorilor de APP valoarea consumului de medicamente. Dimpotrivă, aceasta trebuie să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ, cu atât mai mult cu cât toate textele care precizează informația ce trebuie comunicată deținătorului de APP de către CNAS vorbesc de "consum", iar nu de "valoarea consumului".

În plus, CNAS are la dispoziție toate datele necesare pentru a ne transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ. Acest aspect reiese tocmai din legislația secundară emisă chiar de CNAS în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 și care conferă toate pârghiile pentru a controla și cunoaște toate informațiile necesare în acest sens.

Prin urmare, toate aceste informații referitoare la cantitățile de medicamente acordare pacienților ajung la CNAS care are astfel toate informațiile necesare pentru a ne putea comunica, astfel cum O.U.G. nr. 77/2011 o cere, consumul de medicamente aferent vânzărilor recurentei.

Pe de altă parte, se arată că, întrucât CNAS nu suportă în toate cazurile întreg prețul medicamentului acordat pacientului (ci poate suporta doar 50%, 90% sau prețul de decontare al acestuia), se impune ca, odată cu comunicarea consumului de medicamente exprimat cantitativ (consumul de medicamente aferent vânzărilor la care face referire art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011), CNAS să comunice acest consum de medicamente pe fiecare categorie de procent de compensare (50%, 90%, 100%), respectiv de decontare. Toate aceste informații se regăsesc ar trebui să se regăsească, în mod normal, în notificare.

Aceasta întrucât, în mod evident, dacă a fost compensat un singur medicament pentru un procent de 50% din preț, CNAS nu ar putea să raporteze un consum de o unitate, aceasta întrucât ar conduce la un alt rezultat incorect, și anume ca recurenta să plătească o contribuție mai mare decât cea reală. Pe de altă parte, dacă din FNUASS au fost compensate în procent de 50% două medicamente de același fel (iar pacientul a suportat o copiată de 50% în fiecare caz), este firesc ca contribuția clawback să aibă în vedere doar valoarea vânzării care a intrat în concret în sistemul de compensare, respectiv, pentru exemplul de față, 50% din valoarea vânzării pentru primul medicament și 50% din valoarea vânzării pentru al doilea medicament.

Se impune așadar ca CNAS să comunice, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 citate mai sus, consumul de medicamente aferent vânzărilor recurentei, consum care să-i permită în mod real să calculeze contribuția clawback, în funcție de propriile vânzări.

Sistemul taxei clawback vizează aplicarea acesteia în privința medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul MS într-o perioadă de referință de un trimestru, fără a avea importanță momentul în care medicamentul a intrat în lanțul comercial. Este logic că orice DAPP știe precis momentul în care a vândut prima dată un anumit medicament, însă nu are de unde să știe data la care acel medicament a fost acordat pacientului și, pe cale de consecință, compensat/decontat din fondurile publice. Tocmai din acest motiv O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligația CNAS de a comunica plătitorilor contribuției consumul de medicamente înregistrat și suportat din FNUASS și din bugetul MS într-o perioada de referință de un trimestru. Pe baza acestor date, consumul de medicamente aferentă vânzărilor și procentul "p", fiecare deținător de APP va putea să își calculeze contribuția datorată în perioada de referință.

Din cele de mai sus rezultă în afara oricărui dubiu că, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, ci o "valoare" a acestui consum pe care nu se știe sigur cum a determinat-o.

Intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la susținerile recurentei - reclamante potrivit cărora CNAS nu a scăzut TVA din valoarea consumului total trimestrial, precizează că prin Ordinul președintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 s-a stabilit valoarea procentului "p" egal cu 13% aferent trimestrului IV 2012.

Pentru punerea în executare a dispozițiilor Sentinței civile nr. 3224/23.10,2013 în sensul înlăturării valorii TVA din valorile aferente elementelor CTt și Bat, a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată, rezultând astfel procentul "p" în valoare de 13% aferent perioadei contestate, acest aspect fiind comunicat reclamantei atât prin notificarea nr. x, cât și prin răspunsul la plângerea prealabilă înregistrat sub nr. x Astfel, prin actele administrative mai sus menționate, CNAS a transmis reclamantei că "valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV2012 este de 13,00%; unde elementele CTt și BAt din formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, nu includ taxa pe va/oare adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON".

Susține intimata că scăderea TVA-ului din toate elementele formulei de calcul a procentului "p" nu afectează în nici un fel procentul "p". Astfel, în măsura în care aceiași valoare de 9% aferentă TVA a fost eliminată atât din CTt cât și din Bat rezultă că prin aplicare; formulei de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" recalculat fără TVA nu poate fi diferită față de valoarea procentului "p" calculat în cazul în care ambele elemente CTt și Bat conțin TVA.

Pe de altă parte, arată că exact acest motiv de nulitate a fost deja analizat cu putere de lucru judecat în litigiul anterior, respectiv în dosarul nr. x, aspect reținut de altfel și de instanța de fond prin sentința atacată, situație în care orice alte critici ale recurentei - reclamante referitoare la excluderea TVA-ului, nu mai pot fi reiterate în prezenta cauză.

Referitor la susținerile recurentei - reclamante potrivit cărora CNAS nu a scăzut din indicele CTt valoarea medicamentelor pentru care s-au pronunțat hotărâri judecătorești definitive de anulare a notificărilor emise de CNAS, precizează că prin sentința civilă nr. 3224/2013, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, în dosarul nr. x, a fost anulată notificarea CNAS referitoare la datele privind consumul înregistrat în trimestrul IV al anului 2012, respectiv adresa nr. x cu privire la includerea TVA în valoarea consumului de medicamente care a stat la baza stabilirii, declarării și calculării contribuției trimestriale de către reclamantă.

Având în vedere aceste aspecte, CNAS a respectat soluția instanței de fond pronunțată in dosarul nr. x, a emis o nouă notificare, Notificarea nr. x și a comunicat reclamantei valorile consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012, care nu conțin TVA, precum și valoarea aferenta consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012 în conformitate cu dispozițiile instanței de judecată.

Mai mult, se arată că stabilirea procentului "p" aprobat prin ordinul contestat de reclamantă în prezenta cauză, a avut la bază consumul total trimestrial astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente, consum verificat, validat și decontat de casele de asigurări de sănătate din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Precizează că la dosarul instanței de fond se regăsește dovada decontării din sistemul de asigurări sociale de sănătate, a contravalorii consumului total trimestrial aferent trimestrului IV 2012, ceea ce confirmă existența reală a întregului consum care a fost avut în vedere la stabilirea procentului "p".

Totodată, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond că împrejurarea potrivit căreia au existat notificări anulate, nu poate conduce la anularea actului normativ contestat, având în vedere, în primul rând, că medicamentele eliminate din notificările anulate sunt medicamente consumate și eliberate pacienților în trimestrul IV 2012 de furnizorii de servicii medicale și medicamente, medicamente a căror contravaloarea a fost decontată din FNUASS și din bugetul MS, iar în al doilea rând, pentru că Ordinul contestat, care este un act administrativ cu caracter normativ, nu poate fi anulat ca urmare a anulării unor notificări emise de CNAS, care sunt acte administrative individuale.

Intimata apreciază criticile recurentei - reclamantei, cu privire la nemotivarea notificării, ca fiind nefondate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață/reprezentanților acestora, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligației reclamantei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS. Astfel, din cuprinsul notificării rezultă clar că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Având faptul că plata contribuției claw-back este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicament aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului d medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătite de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Pe cale de consecință argumentele reclamantei cu privire la imposibilitatea verificări corectitudinii datelor comunicate de CNAS sunt neîntemeiate, întrucât intimata susține că a adus le cunoștința reclamantei toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, act normativ în baza căreia reclamante îi revine obligația de plată.

Cu privire la susținerile reclamantei referitoare la faptul că CNAS nu a comunicat consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei, ci o valoare a compensărilor, se arată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. CNAS are obligația legală de a transmite deținătorilor de autorizație de punere pe piață sau reprezentanților legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" și valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Precizează totodată că la nivelul CNAS, valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2012 a fost înregistrată corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate detaliat pe fiecare cod de identificare al medicamentelor, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Sintagma din textul de lege "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", nu trebuie interpretată stricto sensu, ci în înțelesul întregii O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. 11 și art. 5 alin. (4) și 72 din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

De asemenea, intimata face precizarea faptului că modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP. ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, in conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1), (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 06.11.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 19.02.2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că Ordinul Președintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 este nelegal, impunându-se anularea acestuia.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte constată că urmare a sentinței civile definitive pronunțate în dosarul nr. x al Curții de Apel București, intimata pârâtă a procedat la recalcularea procentului "p", notificat recurentei, iar în acest sens, valoarea de 9% aferentă TVA a fost eliminată atât din CTt, cât și din BAt.

Așa cum în mod legal a reținut și instanța de fond, împrejurarea că prin aplicarea formulei de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" recalculat, fără TVA, nu este diferită de valoarea procentului "p" calculat în cazul în care ambele elemente CTt și BAt conțin TVA nu reprezintă un element de nulitate a ordinului invocat.

Susținerile recurentei, în sensul că excluderea TVA a fost doar aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului "p" precum și din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a protecției proprietății (art. 44 din Constituție, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO), nu pot fi reținute.

Astfel, prin argumentele sale, recurenta contestă însăși modalitatea de calcul a taxei în discuție, aspect ce nu poate fi invocat în fața instanțelor judecătorești, de vreme ce mecanismul de calcul a fost introdus în legislația primară, prin voința legiuitorului.

Așa cum însăși recurenta a recunoscut, prin excluderea TVA atât din CTt, cât și din Bat, valoarea procentului "p" rămâne nemodificată. Pe de altă parte, argumentul potrivit căruia CNAS nu a scăzut TVA-ul din valoarea consumului total trimestrial, nu poate fi primit, deoarece o atare operaține nu poate fi efectuată de intimata pârâtă, dat fiind mecanismul de calcul prevăzut de dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, nu se poate susține că recurenta suportă o contribuție clawback ce se calculează și asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și, implicit, a dispozițiilor art. 56, alin. (2) din Constituție, în condițiile în care calculul procentului "p" notificat acesteia a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela că intimata nu a procedat la scăderea din indicele CTt a valorii medicamentelor pentru care s-au pronunțat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

În legătură cu acest aspect, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, hotărârile judecătorești prin care se anulează acte administrative individuale produc efecte doar inter partes litigantes, iar nu erga omnes, iar anularea unui act administrativ individual nu poate conduce la anularea actului administrativ normativ în baza căruia a fost emis.

Apreciază recurenta că anularea pe cale judiciară a oricărei notificări emise de CNAS prin prisma nelegalității includerii unor medicamente în valorile comunicate prin notificare conduce automat la concluzia că nu a existat un consum real al respectivelor medicamente.

Cu privire la această susținere, este de principiu că stabilirea procentului "p" aprobat prin ordinul contestat în prezenta cauză, a avut la bază consumul total trimestrial astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente, consum verificat, validat și decontat de casele de asigurări de sănătate din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Se observă, în primul rând, că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență."

Această contribuție s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) și (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

În acest sens, Înalta Curte observă că toate informațiile legate de datele de consum puse la dispoziția instanței de judecată au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel național constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare și validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS și datele raportate de CASMTCT și CASA OPSNAJ.

Totodată, raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție.

Potrivit prevederilor Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente machetele prevăzute de raportare nu identifică fiecare medicament în parte sau deținător de autorizație de punere pe piață/reprezentant legal al acestuia fiind situații centralizate pe unele circuite ale medicamentelor fără să ofere informații relevante legate de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative aplicabile speței de față și citate mai sus, nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, intimata pârâta nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

Așadar, în condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Nu în ultimul rând, art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei reclamante așa cum au fost comunicate CNAS.

Mai mult, susținerea recurentei - reclamantei potrivit căreia "dat fiind că aceste medicamente au fost considerate ca fiind imposibil de pus pe piață de către instanțele judecătorești, rezultă că nu a putut exista un consum real al acestora în perioada de referință" este eronată, având în vedere că în nici una dintre hotărârile la care a făcut referire recurenta - reclamantă, instanțele nu au menționat că medicamentele nu au fost consumate în trimestrul de referință. Scoaterea din consumul individual a anumitor medicamente, nu conduce la concluzia că acestea ar trebui scoase și din consumul total trimestrial, cu atât mai mult cu cât din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate au fost decontate inclusiv medicamentele scoase din consumul individual al anumitor deținători de autorizație de punere pe piață, având în vedere că acestea au fost consumate efectiv în trimestrul de referință.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă este acela că notificarea este nemotivată în fapt în ceea ce privește elementul de calcul reprezentat de valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Înalta Curte constată că din cuprinsul notificarii rezulta ca intimata pârâtă a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept prevazute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului in litigiu, conform anexei la notificare.

Se susține că intimata nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă la baza obligației de a achita contribuția clawback.

Așa cum a fost detaliat și mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2012, suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Un alt motiv de nelegalitate respins de prima instanță și criticat în recurs este acela că CNAS avea obligația să comunice consumul de medicamente și nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut: "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei: "Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata pârâtă.

Totodată, așa cum a reținut și instanța de fond, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului National Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. în plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres ca la calculul contribuției trimestriale se au in vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Prin urmare, nici acest ultim motiv de nelegalitate nu poate fi reținut.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinței civile nr. 843 din 14 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 mai 2018.