ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2145/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 13 iunie 2014, reclamantul Spitalul de Psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională și Ministerul Economiei, anularea Deciziei 311.251/17.12.2013 (incluzând raportul din 29.11.2013) emisă de către Ministerul Economiei în soluționarea contestației administrative și anularea Notei de constatare a neregulilor și aplicare a corecțiilor financiare x/25.06.2013, emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională.

Prin încheierea din 28.11.2014, prima instanță a luat act de modificarea cadrului procesual subiectiv al cauzei, prin transmiterea calității procesuale de la Ministerului Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", la Ministerul Fondurilor Europene.

Prin sentința civilă nr. 80 din 17 aprilie 2015, Curtea de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamant și a anulat Decizia 311.251/17.12.2013, incluzând raportul din 29.11.2013, emisă de Ministerul Economiei în soluționarea contestației și Nota de constatare a neregulilor și aplicare a corecțiilor financiare nr. x/25.06.2013 emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională, privind proiectul cod x cu titlu "E-sănătate, servicii medicale de calitate în sprijinul cetățenilor la Spitalul de Psihiatrie Dr. Gheorghe Preda Sibiu".

Împotriva sentinței civile nr. 80 din 17 aprilie 2015 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională - Organism Intermediar și Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Program Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

3.1. Prin recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, se solicită, în baza art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea sentinței recurate, iar pe fond, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât Ministerul pentru Societatea Informațională arată că, la data de 26.06.2013, reclamantul a luat cunoștință de conținutul Notei x/25.06.2013 prin care a fost notificat că Autoritatea de Management POSCCE a stabilit corecții financiare datorate încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Prin decizia nr. x/23.08.2013, AMPOSCCE a respins contestația administrativă a reclamantului. Față de data la care i-a fost comunicat reclamantului răspunsul la contestație, a intervenit prescripția dreptului de a ataca modul de soluționare pe cale administrativă a contestației, potrivit art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 7 alin. (7) din Legea nr. 554/2004.

Pe fond, recurentul-pârât consideră că, prin documentația de atribuire a contractului, reclamantul a solicitat îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerințe de calificare care au avut ca efect restrângerea accesului la procedura de atribuire, încălcând astfel dispozițiile art. 179 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Mai arată că în speță, sub aspectul respectării prevederilor de fond în materia achizițiilor publice, se aplică O.U.G. nr. 66/2011 (care reprezintă temeiul corecției aplicate), competența aplicării revenind autorităților menționate la art. 2 alin. (1) lit. e), ce au obligațiile impuse de art. 3, 5, 6, 7, 8 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, recurentul-pârât invocă prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale Ordinului nr. 509/2011 al ANRMAP, arătând că, în cazul de față, criteriile de calificare și selecție stabilite de reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu s-au limitat la ceea ce era strict necesar pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului, impunându-se cerințe disproporționate față de ceea ce urma a se achiziționa.

În legătură cu nulitatea Notei de aplicare a corecției, reținută de instanța de fond, arată că este atributul AMPOSCCE să verifice respectarea procedurilor de achiziții, în vederea rambursării sumelor de plată. Or, verificarea efectuată asupra achiziției la care se referă Nota de corecție a stabilit caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, motiv pentru care, pe baza Listei de verificare a achiziției elaborată de Autoritatea de Management și în conformitate cu prevederile Ghidului x (prelate ulterior prin O.U.G. nr. 66/2011), s-a aplicat de către recurent, în calitate de Organism Intermediar, corecția financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/1.09.2011, încheiat de reclamant cu A. S.A. în asociere cu B. S.R.L.

3.2. Prin recursul declarat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, se solicită, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., casarea sentinței recurate și respingerea cererii de chemare în judecată.

Recurentul-pârât critică sentința atacată pe motiv că prima instanță nu a ținut seama de apărările sale. Prin documentația de atribuire a contractului de achiziție publică nr. x/01.09.2011, reclamantul a solicitat îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerințe restrictive și irelevante în raport cu natura și complexitatea obiectului contractului, de natură a restrânge accesul potențialilor ofertanți la procedura de atribuire, introducând două condiții privind experiența similară, ce trebuiau îndeplinite cumulativ, deși din obiectivele inserate în caietul de sarcini nu reieșea necesitatea îndeplinirii în mod cumulativ a unor asemenea cerințe. Au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a) și b), art. 179 și art. 188, precum și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Nota x/25.06.2013 reprezintă actul administrativ întocmit în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, în procesul de verificare a legalității, regularității și conformității, potrivit dispozițiilor imperative care stabilesc obligațiile Autorității de Management, respectiv ale Organismului Intermediar.

Aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului a avut în vedere gravitatea neregulilor și implicațiile asupra întregului proces de atribuire.

Recurentul-pârât precizează că, în concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, nu a fost aplicată o sancțiune, o amendă sau alte tipuri de penalități, ci a fost determinată valoarea cheltuielilor neeligibile, ca urmare și proporțional cu natura și gravitatea neregulilor constatate.

De asemenea, consideră că reținerile instanței de fond, în sensul că "autoritatea avea obligația de a emite notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care să cuprindă toate elementele prevăzute de alin. (21) al art. 21", sunt eronate și contravin prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cu care "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21".

Recurentul-pârât critică sentința și pentru neîndeplinirea de către instanța de fond a obligației de a arăta, pe fiecare capăt de cerere, apărările părților și probele administrate, precum și motivele pentru care acestea au fost reținute sau înlăturate. Totodată, critică faptul că, pe motive de formă, prima instanță a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor, trecând peste argumentele aduse de pârâți.

De asemenea, apreciază că susținerile instanței de fond cu privire la nedovedirea în cauză a abaterii, precum și a existenței și întinderii prejudiciului ori a posibilității certe de a se produce un asemenea prejudiciu sunt nefondate, neținând seama de caracterul restrictiv al criteriilor de selecție și de încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal.

Intimatul-reclamant Spitalul de psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu a formulat întâmpinare față de ambele recursuri, prin care a solicitat respingerea recursurilor și menținerea sentinței atacate, ca temeinică și legală.

Apreciază că recursul Ministerului pentru Societatea Informațională nu cuprinde critici aduse sentinței recurate, ci se mărginește să reitereze considerente expuse în fața primei instanțe.

Cât privește recursul Ministerului Fondurilor Europene, arată că instanța de fond cu deplin temei a constatat nelegalitatea Notei de corecție nr. x/2013 a MSI, pentru nerespectarea minimelor condiții de formă. În acord cu instanța de fond, apreciază că art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă strict la procedura de constatare a neregulii și nu trebuie extins și la alte dispoziții ale art. 21, respectiv la cele de drept substanțial care stabilesc exigențe de natură formală pe care trebuie să le îndeplinească actele de control finale (procesul-verbal de constatare a neregulii și, prin asimilare, nota de stabilire a corecției). Art. 9 nu înlătură de la aplicare întreg art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză, Lista de verificare a achiziției publice nu a fost întocmită de autoritatea emitentă a notei de corecție, ci de Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management.

Instanța de fond a reținut corect nelegalitatea notei, care nu a conturat în conținut constatări ale emitentului, respectiv nu a decurs din instrumentarea stării de fapt și de drept de către emitent. Această formulă hibridă contravine prevederilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011. Procedura de constatare a neregulii și de aplicare a corecției, angajând răspunderea beneficiarului finanțării, trebuie să fie un tot juridic unitar, neputând fi fracturată și defalcată între mai multe aspecte juridice și mai multe autorități instrumentatoare, în lipsa unor prevederi legale contrare.

În mod corect s-a reținut și că Nota de corecție nu cuprinde mențiuni obligatorii, cerute de anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 (necunoscându-se echipa de control, împuternicirea în baza căreia a acționat, locul și perioada verificării, documentele supuse verificării) și nici motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază.

Actul este nelegal și pentru nerespectarea unor garanții procedurale prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 - nemenționarea posibilității de contestare, a termenului de depunere și a autorității la care se depune.

De asemenea, deși art. 50 alin. (1) din OU nr. 66/2011 prevede soluționarea contestației de către emitentul titlului de creanță, în cauză, contestația a fost soluționată de Autoritatea de Management, iar nu de Organismul Intermediar.

Cât privește invocatele criterii de selecție restrictive, în mod corect instanța de fond a reținut inexistența abaterii întrucât cerințele referitoare la experiența similară nu s-au suprapus, susținerile pârâților fiind pure speculații. Un ofertant care a implementat un sistem informatic în domeniul sănătății (oricare ar fi fost acesta) nu poate fi prezumat că are experiența necesară pentru a implementa un atare sistem la nivelul unui spital de mari dimensiuni. La fel, invers, experiența implementării sistemului strict la nivelul unei unități spitalicești nu este suficientă pentru proiectul de față întrucât spitalul public se integrează sistemic și, dincolo de activitățile clinice și medicale, interacționează/relaționează cu sistemul medical, în general. Ca atare, cele două cerințe referitoare la experiența similară au o logică independentă, acționând complementar, chiar dacă în privința obiectului relația dintre ele este de la întreg la parte.

Cât privește experiența experților cheie în cadrul implementării proiectului, în cazul expertului 2 - coordonator tehnic al proiectului, cerințele de certificare MCAD și MCSD au avut în vedere dezvoltarea de aplicații și programe și integrarea lor în soluții informatice în care aplicațiile rulează împreună sau separat în cadrul aceluiași sistem. Ambele sunt certificări emise de C. și conferă recunoaștere națională și internațională. De asemenea, s-au cerut certificate C. sau echivalent, acceptându-se posibilitatea ca aptitudinile cerute să fie atestate și prin intermediul altor certificate. Cerința referitoare la recunoașterea națională și internațională a certificatului echivalent nu a fost restrictivă, ci a oferit posibilitatea participării unui număr cât mai mare de ofertanți.

În ceea ce privește expertul cheie nr. 8 - responsabil de asigurarea calității, solicitările referitoare la calificările profesionale au urmărit să combată riscul executării defectuoase a acestei activități, critică pentru succesul proiectului. Prin urmare, s-a impus calificarea lui în ceea ce privește managementul calității în general (ex. ISO 9001), cât și în ceea privește managementul calității în domeniul securității informaționale (ISO 27001). Toate cerințele de calificare au fost constituite pe bază logică, de la general la special și au fost greșit considerate redundante.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepția nulității recursului declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lor pe fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de pârâți sunt fondate.

Având în vedere că recurenții au expus critici similare, care parțial se suprapun sau se completează, cererile de recurs urmează a fi tratate deodată.

O primă critică, care se regăsește exclusiv în recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, se referă la carențele în motivarea hotărârii pronunțate în fond, respectiv la neanalizarea apărărilor pârâților, care au susținut respectarea procedurii administrative și existența abaterii - caracterul restrictiv al criteriilor de selecție utilizate în procedura de achiziție publică soldată cu atribuirea contractului nr. x/1.09.2011, încheiat de intimatul-reclamant cu A. S.A. în asociere cu B. S.R.L.

Aceste critici, subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sunt nefondate, sentința recurată respectând exigențele de motivare prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Instanța de fond a arătat argumentele pentru care a apreciat asupra nulității notei de corecție, caracterului nerestrictiv al criteriilor de selecție și asupra lipsei impactului financiar al presupuselor neregularități.

Trecând la criticile subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte costată că, prin recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, este reluată apărarea referitoare la intervenirea prescripției dreptului reclamantului de a ataca în contencios administrativ soluția pronunțată în contestația administrativă, soluție care se regăsește în actul administrativ înregistrat sub nr. x (incluzând raportul din 29.11.2013), emis de Ministerul Economiei - AMPOSCCE.

Chestiunea formulării în termen a acțiunii în contencios administrativ a fost tranșată de instanța de fond printr-o încheiere premergătoare, din 30.01.2015, care nu face obiectul explicit al recursului declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, cu încălcarea exigențelor procedurale. În raport de prevederile art. 494 și art. 466 C. proc. civ., întrucât nu există text care să prevadă că recursul declarat împotriva hotărârii finale se consideră a fi exercitat și împotriva încheierilor premergătoare, pârâtul trebuia să atace în mod expres încheierea prin care excepția a fost respinsă. Prin urmare, critica se impune a nu fi analizată în prezentul recurs.

Chiar dacă s-ar trece peste această neregulă formală, se constată că susținerile recurentului referitoare la intervenirea prescripției dreptului la acțiune se bazează pe o dată factuală incorectă, și anume că, prin decizia nr. x/23.08.2013, AMPOSCCE ar fi respins contestația reclamantului. Or, așa cum a reținut instanța de fond, decizia de soluționare a contestației administrative este reprezentată de adresa nr. x (însoțită de raportul asupra contestației), chiar în raport de data emiterii acesteia, cererea introductivă fiind formulată în termenul prevăzut de art. 11 din Legea nr. 554/2004 (respectiv la data de 13.06.2014). Decizia la care se referă recurentul nu este cea de soluționare a contestației administrative, ci este decizia prin care s-a dispus constituirea comisiei de soluționare a contestației administrative.

Următoarele critici subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și care se regăsesc, cu precădere, în recursul declarat de pârâtul MFE, dar sunt susținute și prin recursul pârâtului MSI, sunt cele care se referă la reținerea, prin sentință, a nelegalității formale a Notei de aplicare a corecției nr. x/25.06.2014.

Aceste critici sunt fondate. Instanța de fond a reținut că MSI, în calitate de Organism Intermediar emitent al Notei, deși nu avea obligația de a urma procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, în considerarea prevederilor de excepție cuprinse în art. 9 din același act normativ, trebuia, totuși, să emită o Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care să cuprindă toate elementele prevăzute de alin. (21) al art. 21 (concluzie bazată și pe prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011). Or, a reținut prima instanță, Nota nu cuprinde motivele de fapt, temeiul de drept, posibilitatea de contestare, punctul de vedere al debitorului, nefiind întocmită după modelul predeterminat din anexa 5 a H.G. nr. 875/2011, care conține toate aceste elemente obligatorii.

Instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile coroborate ale art. 9, art. 21 și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. Art. 9 stabilește o excepție de la procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor prevăzută de art. 21, derogarea privind întreaga procedură administrativă, incluzând forma actului final de aplicare a corecției. Conform art. 9 lit. a), pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 (...).

Dispozițiile art. 9 sunt derogatorii inclusiv de la prevederile art. 27, coroborate cu anexa 5 a H.G. nr. 875/2011. Art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă, în mod special, la tipul de nereguli rezultate din aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, constatate fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, pentru care se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. Art. 27 se referă la aceeași activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, la care se referă și art. 21, de la care derogă în mod expres art. 9 din același act normativ.

De asemenea, făcând distincție între Nota de aplicare a corecției emisă de Organismul Intermediar și Lista de verificare a achiziției publice emisă de Autoritatea de Management (care a stat la baza aplicării corecției), instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material incidente. Astfel, nu a avut în vedere că, raportat la contractul de finanțare de care a beneficiat intimatul-reclamant, în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea competitivității economice", atribuțiile de supraveghere și control al modului de utilizare a fondurilor nerambursabile sunt partajate între Autoritatea de Management și Organismul Intermediar, conform Acordului de delegare încheiat între AM și OI pentru POSCCE, Axa prioritară III "Tehnologia informației și comunicațiilor pentru sectoarele public și privat". Conform acestui Acord, AM deține întreaga responsabilitate privind gestionarea eficientă și eficace a POSCCE în fața Comisiei Europene și controlează Organismul Intermediar în privința exercitării de către acesta a atribuțiilor delegate, în relația cu beneficiarul finanțării.

Organismul Intermediar exercită atribuții de detectare a neregulilor la nivelul beneficiarilor, iar dat fiind dreptul Autorității de Management de control asupra exercitării tuturor atribuțiilor delegate, nu se poate considera în sensul pretins de intimatul-reclamant și reținut de instanța de fond, al unei independențe procedurale între cele două autorități și, respectiv, între actele emise - Nota de corecție și Lista de verificare a achiziției publice. Dimpotrivă, acestea din urmă formează un tot unitar, care îndeplinește cerințele de motivare a actului administrativ de aplicare a corecției. AM și OI nu sunt autorități instrumentatoare diferite, ci acționează unitar, potrivit atribuțiilor partajate, în implementarea Programului Operațional. În acest sens sunt și prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementată competența de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Cât privește lipsa mențiunilor referitoare la posibilitatea contestării, a termenului de contestație, a autorității la care se depune, așa cum a reținut și instanța de fond, aceste nereguli nu au produs intimatului-reclamant vreo vătămare, care să conducă la anularea Notei de corecție, dovadă că beneficiarul finanțării a exercitat calea de atac potrivită, în termenul legal.

Deși intimatul-reclamant, prin apărările față de recursurile declarate, se referă și la neregularități formale ale deciziei de soluționare a contestației, pe care le-a susținut și prin acțiunea introductivă, se constată că instanța de fond nu a reținut astfel de vicii ale actului de soluționare a contestației administrative, iar reclamantul nu a exercitat calea de atac care să privească considerentele sentinței pronunțate în fond.

Potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în contencios administrativ se atacă decizia de soluționare a contestației administrative. Această decizie, reprezentată în speță de actul administrativ nr. 311.251/17.12.2013 însoțit de raportul Comisiei de soluționare a contestației, cuprinde motivarea respingerii contestației, respectiv a confirmării caracterului restrictiv al cerințelor de calificare și selecție.

Pentru aceste motive, se impune înlăturarea constatării nulității pentru vicii de formă a Notei nr. x

Trecând la analiza caracterului restrictiv al criteriilor de calificare și selecție, Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat, raportat la cerințele referitoare la experiența similară a ofertanților, că mențiunea referitoare la dovedirea acestei experiențe (de implementare a unui sistem informatic integrat) strict "în domeniul sănătății sau al asigurărilor medicale" nu ar avea caracter restrictiv, contrar celor reținute prin Lista de verificare a achiziției publice și că justificările aduse de reclamant pentru stabilirea cerinței sunt pertinente și bazate pe complexitatea contractului și pe specificul acestuia.

Aceste susțineri ale instanței de fond sunt rezultatul unei greșite interpretări a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în materie de criterii de selecție.

Limitarea dobândirii experienței similare la domeniul sănătății sau al asigurărilor medicale are caracter restrictiv și a fost de natură a îngrădi accesul la procedură și al altor posibili ofertanți, care ar fi putut dovedi o experiența similară, în implementarea unui sistem informatic integrat, iar nu identică, cum a pretins de reclamantul.

Scopul legislației în materia achizițiilor publice este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu, în conformitate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Deși instituirea cerințelor de calificare este atributul autorității contractante, regula o constituie accesul nerestricționat al operatorilor economici la procedură. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului (art. 8 din H.G. nr. 925/2006).

Experiența similară presupune caracterul asemănător cu cel al livrărilor și serviciilor presupuse de contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv să existe elemente comune dar, în mod necesar, și elemente care le diferențiază, prin "experiență similară" neînțelegându-se "experiență identică". Orice solicitare contrară este în contradicție cu spiritul și cu litera legislației în materie, în special a prevederilor art. 188 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Stabilirea unor cerințe minime de calificare nejustificate și disproporționate, raportat la obiectul contractului, încalcă principiul utilizării eficiente a fondurilor publice (ca efect direct al restricționării accesului la procedură al operatorilor economici) și principiul proporționalității.

Specificul activităților medicale nu este un argument hotărâtor în impunerea criteriilor de selecție pentru atribuirea unui contract care se referă la implementarea unui sistem informatic integrat. Cerința impusă cu privire la experiența identică excede celor strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului.

De asemenea, instanța de fond a înlăturat și argumentele din Raportul asupra contestației care susțin, suplimentar, caracterul restrictiv al cerințelor, cu argumentul că s-a cerut demonstrarea executării a două contracte diferite, dar al căror obiect se suprapune parțial. Instanța de fond a arătat că, și în ipoteza suprapunerii parțiale, solicitarea celor două contracte a urmărit obiective diferite.

Împrejurarea că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în dovedirea experienței similare atât dovada prestării a cel puțin unui contract în domeniul sănătății sau al asigurărilor de sănătate ce a presupus implementarea unui sistem informatic integrat cuprinzând activitățile expres menționate, cât și dovada prestării a cel puțin unui contract ce a presupus implementarea unui sistem informatic pentru managementul activităților medicale în cadrul unui spital nu face decât să întărească concluzia caracterului restrictiv al cerințelor referitoare la experiența similară, rezultat nu numai din pretinderea unei experiențe identice, ci și din dublarea cerințelor pe anumite tipuri de activități.

Și cerințele referitoare la experiența profesională a celor doi experți cheie au avut caracter restrictiv, așa cum s-a reținut prin Lista de verificare a achiziției. Astfel, în aplicarea principiului proporționalității, prevăzut de legislația achizițiilor publice, atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție referitoare la experiența profesională a experților cheie, autoritatea contractantă nu are dreptul să formuleze cerințe care ajung să se dubleze, respectiv să solicite concomitent demonstrarea absolvirii unor studii și deținerea de calificări educaționale și/sau profesionale care reflectă aceleași competențe sau care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat așa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini.

De asemenea, atunci când analizează oportunitatea stabilirii unor criterii de calificare legate de studiile absolvite, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere relevanța acestora în raport cu activitățile pe care le va desfășura persoana în cauză în raport cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și să justifice de ce impune absolvirea studiilor într-un anumit domeniu. Or, în cauză, cel puțin în privința expertului cheie nr. 8, cerințele impuse au fost excesive, suprapuse, depășind nivelul de acceptanță impus de activitatea ce urma a fi prestată.

În ultimul rând, se impune a fi înlăturată și aserțiunea primei instanțe referitoare la neprobarea prejudiciului, respectiv a impactului financiar al neregulii constatate.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudența consolidată a ICCJ-SCAF, după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile declarate de pârâți, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de pârâții Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale și Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 80 din 17 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Spitalul de Psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2018.