ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2103/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, anularea Deciziei 805/30.05.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.03.2014, cu exonerarea reclamantului de la plata sumelor stabilite prin actele administrative atacate.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 39 din data de 20 martie 2015, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureș care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii, recurentul a susținut, mai întâi, că în mod eronat a reținut instanța de fond că intimatul a respectat procedura de verificare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la prevederile art. 6, 21 și 28 din acest act normativ.

Recurentul a criticat motivarea Deciziei nr. 805/30.05.2014, arătând că aceasta nu respectă prevederile art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu conține elementele esențiale prevăzute de lege în ceea ce privește forma și conținutul.

A mai argumentat, în esență, că a respectat dispozițiile art. 188 și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât a motivat criteriile de calificare prin Nota justificativă nr. x din 29.04.2010, Nota nr. x din 24.10.2010 și Nota nr. x din 10.12.2010, documentațiile de atribuire atașate anunțurilor de participare cuprind toate criteriile de calificare, iar natura contractelor și complexitatea acestora au justificat impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric al operatorilor economici.

A arătat că procedura de achiziție a fost demarată anterior apariției Ordinului ANRMAP nr. 50/2011 prin care s-a procedat la o exemplificare a prevederilor care permit stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție care, oricum, rămân la latitudinea autorităților contractante.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul-pârât Ministerul pentru Societatea Informațională a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii instanței de fond ca legală și temeinică.

Intimatul a susținut, în esență, că, în mod corect a reținut prima instanță că activitatea de control și concluziile formulate respectă și sunt susținute de actele normative în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, astfel încât apărările legate de neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 nu sunt de natură să determine nulitatea actului atacat.

Autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentației de atribuire o serie de criterii de calificare/selecție restrictive, care au împiedicat anumiți potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire, încălcând, astfel, prevederile art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de . . . . . . . . . ., în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din . . . . . . . . . ., completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentului-reclamant, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speță, reclamantul-recurent a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare nr. x/18.03.2014 privind contractul de finanțare nr. x/21.10.2013 cod SMIS 5266 "Dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice electronice în municipiul Târgu Mureș", prin care beneficiarului UAT Municipiul Târgu Mureș i-a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/13.04.2010 încheiat între Municipiul Târgu Mureș și SC A. SRL, decizie menținută prin adresa nr. x/30.05.2014. reținându-se incidența punctului 23 din Regulamentul COCOF 07/0037/03-RO raportat la faptul că au fost impuse condiții restrictive legate de experiența profesională, care exced prevederilor art. 176 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță a apreciat că actele administrative contestate au fost legal și temeinic emise și aceasta este și concluzia instanței de control judiciar.

Fără a mai relua argumentele expuse de instanța de fond... Înalta Curte reține că procedura de control a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, iar actele contestate (...) cuprind toate elementele prevăzute de lege (...). Or, cuprinsul deciziei 805/2014 face referire exactă la situația de fapt reținută în titlul de creanță și la apărările reclamantei, fiind motivată decizia de menținere a actului atacat, atât pe considerente de fapt și de drept. În ceea ce privește semnarea acestui act de către secretarul de (...) aspectele evidențiate în cuprinsul actelor administrative contestate confirmând neregula reținută în sarcina intimatei-reclamante, constând în faptul de a nu fi indicat motivele care au justificat introducerea unor criterii de calificare restrictive în ceea ce privește participarea la procedura achiziției publice, cerințele minime solicitate potențialilor operatori economici, referitoare la capacitatea tehnică și profesională, fiind disproporționate în raport cu natura sau complexitatea contractului.

În ceea ce privește impunerea unor criterii de calificare nerelevante și restrictive, se reține că, la condițiile privind capacitatea tehnică s-a prevăzut obligativitatea pentru ofertanți de a dovedi organizarea a cel puțin unui eveniment pe domeniul ITC respectiv că dispun de cel puțin 10 persoane angajate cu carte de muncă, specialiști în domeniul ITC.

Fără a contesta dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, Înalta Curte arată că exercitarea acestei prerogative implică și obligația corelativă, privind furnizarea unei motivații care să justifice pe deplin și în mod convingător necesitatea introducerii criteriilor în procedura achiziției publice.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziție, se prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Deși exista bază legală pentru introducerea cerințelor minime de calificare impuse pentru participarea la procedura de achiziție publică, se constată că în cauză nu a fost depusă o notă justificativă corespunzătoare în acest sens, fiind întemeiate reținerile și constatările autorității pârâte sub acest aspect.

În dezacord cu concluziile primei instanțe, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. x/01.03.2010 întocmită de intimata-reclamantă nu conține o motivare adecvată sub aspectul necesității impunerii condițiilor restrictive de participare, conform celor reținute de autoritatea pârâtă, raportat la natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Or, nota justificativă se elaborează și se atașează la dosarul achiziției publice, având rolul de a susține necesitatea introducerii cerințelor minime impuse, ca o garanție a respectării principiilor care guvernează materia achizițiilor publice, în scopul de a se asigura inclusiv un mediu concurențial corect pentru toți operatorii economici.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorității contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare din partea ofertanților, se elaborează și trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentații care să satisfacă exigențele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și să susțină pe deplin și în mod convingător necesitatea impunerii lor.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că ceea ce în mod justificat s-a imputat intimatei-reclamante nu este faptul de a fi solicitat îndeplinirea unor cerințe minime de calificare din partea potențialilor ofertanți, ci modul în care a înțeles să formuleze respectivele cerințe de calificare, introducând subcriterii asociate valoric și/sau cantitativ informațiilor referitoare la îndeplinirea condiției privind experiența similară.

Înalta Curte constată că nu a fost demonstrată existența unei legături necesare între experiența cerută pentru realizarea obiectului contractului și sursa de finanțare a achiziției, în condițiile în care, de principiu, capacitatea profesională nu poate fi influențată de sursa finanțării. De altfel, la dosarul cauzei nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor ce au impus adoptarea cerințelor restrictive mai sus arătate, nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 fiind întocmită în mod abstract și formal, prin raportarea generică la complexitatea contractului ce trebuia atribuit

Nu este întemeiată susținerea intimatului-reclamant potrivit căreia prin adoptarea cerinței restrictive nu s-a produs nici un prejudiciu; prejudiciul este unul potențial și rezultă din posibila împiedicare a participării la procedura de achiziție a unor ofertanți ce puteau realiza obiectul contractului la un preț mai scăzut. Ca atare, nu se poate susține că, prin impunerea cerințelor restrictive menționate, intimatul-reclamant nu ar fi săvârșit o neregulă, atâta timp cât, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existența neregulii este suficientă dovedirea posibilității prejudicierii bugetului UE.

Totodată, Înalta Curte reține că diminuarea riscului neexecutării contractului nu se poate realiza prin impunerea unor cerințe de calificare restrictive și, ca atare, contrare legii. De asemenea, în mod evident, prevalența interesului public nu înseamnă că acest interes ar putea fi realizat prin încălcarea unor norme juridice imperative sau a unor prevederi din contractul de finanțare.

Contrar celor reținute de instanța fondului, Înalta Curte apreciază că nu poate fi susținută folosirea eficientă a fondurilor comunitare, atâta timp cât, prin impunerea unor cerințe restrictive, au fost eliminați potențial din procedura de achiziție operatori economici care puteau prezenta oferte mai avantajoase. Ca urmare, nu se poate susține nici că prin aceste cerințe ar fi fost promovată concurența între operatorii economici. De asemenea, interpretarea principiului asumării răspunderii în sensul propus de intimatul-reclamant (doar autoritatea contractantă poate aprecia relevanța cerințelor de calificare impuse prin documentația de atribuire) ar împiedica orice control al autorităților competente cu privire la caracterul restrictiv al cerințelor menționate, ceea ce este, în mod vădit, inadmisibil.

Pentru aceste motive, constatându-se că Hotărârea C.N.C.D. nr. 251/30.04.2014 a fost legal și temeinic emisă și nu subzistă motive de casare a hotărârii instanței de fond, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ. (2010), Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș împotriva Sentinței nr. 39 din 20 martie 2015 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 mai 2018.

Procesat de GGC - GV