ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 831/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională prin Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale solicitând anularea în totalitate a Deciziei nr. 17113 din 3 noiembrie 2015 emise de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, precum și a actului subsecvent reprezentat de Nota de constatare nr. x din 12 august 2015.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate București solicitând anularea în totalitate a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate București, precum și a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015 emise de aceeași instituție.

Prin Încheierea din 20 ianuarie 2017, instanța a dispus conexarea Dosarului nr. x/2016 al Curții de Apel Galați la Dosarul nr. x/2016 al Curții de Apel Galați, apreciind că sunt întrunite condițiile conexării dosarelor, având în vedere că, deși se contestă acte administrative diferite, există o strânsă legătură între cele două dosare și pentru o bună administrare a justiției.

Prin Sentința nr. 38/2017 din 27 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal au fost admise acțiunile conexate formulate de reclamantul Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - prin Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Minister al Fondurilor Europene) prin reprezentant Ministerul Finanțelor Publice și, în consecință, a fost anulată Nota de constatare nr. x din 12 august 2015 emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, precum și Decizia nr. 17.113 din 3 noiembrie 2015 emisă de aceeași autoritate. De asemenea, a fost anulată Nota de constatare nr. x din 12 mai 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, precum și Decizia nr. 1399 din 29 ianuarie 2016 emisă de aceeași autoritate și a fost exonerată reclamanta de la plata sumelor stabilite prin notele de constatare menționate, reprezentând corecțiile financiare aplicate.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au formulat recurs pârâții Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), și Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (în prezent, Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor), invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a prezentat situația de fapt și a arătat că beneficiarul-reclamant susține în mod greșit că s-au respectat specificațiile tehnice din proiect și că nu s-a solicitat prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător. Cerința solicitată în caietul de sarcini este disproporționată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului. Standardul ISO 9001 atestă îndeplinirea condițiilor de calitate ale bunurilor pe care un furnizor le livrează clienților săi, iar standardul ISO 14001 certifică faptul că operatorul economic are implementat un sistem de management de mediu conform regulamentelor europene în vigoare în acest domeniu.

Sunt relevante și prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, anexa nr. 1, în care se menționează că pentru contractele de furnizare solicitarea "prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" este cerință restrictivă, prevederile Ordinului nr. 509/2004 fiind astfel încălcate. Autoritatea contractantă a solicitat ofertanților prezentarea unei suite de certificări din partea producătorului.

În mod greșit instanța a considerat că beneficiarul ar fi solicitat ISO 9001 și 14001 pentru producător/distribuitor sau echivalent și astfel nu ar fi fost încălcate prevederile legale în materia achizițiilor publice. Sunt relevante și prevederile Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I în data de 1 august 2013), punctul 3 - Greșeli frecvente care trebuie evitate: restricționarea competiției prin solicitarea unor certificate sau autorizații care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător).

Recurentul a susținut că s-a menționat în Nota de constatare faptul că "deși cerința solicitată în caietul de sarcini de autoritatea contractantă nu este menită să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, fiind vorba de certificări deținute în mod uzual de către ofertanți, aceste cerințe contravin prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice", emitentul notei dorind să sublinieze faptul că operatorii economici pot face rost ușor de certificările solicitate, însă solicitarea acestora reprezintă o încălcare a prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice. Mai mult, împrejurarea că organul de control ar fi putut fi îngăduitor față de cheltuielile care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate, respectiv față de neregula/neregularitatea constatată (cum astfel se justifică și cuantumul mic al corecției - 5%), nu elimină constatarea încălcării prevederilor legale de către beneficiar în procedura de achiziție.

Interesul protejării destinației fondurilor europene se apreciază, în concret, în funcție de stadiul implementării și de desfășurare a contractului încheiat ca urmare a licitației. În conformitate cu prevederile contractului de finanțare, beneficiarul are obligația respectării legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice.

Recurentul a invocat disp. art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011 susținând că, în speță, cheltuielile care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate au fost stabilite prin Raportul de control nr. x din 29 martie 2015, înainte de plata cheltuielilor solicitate spre rambursare.

De asemenea, deși instanța a considerat că: "e adevărat că potrivit dispozițiilor legale în vigoare (art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ori art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) autorității contractante i se interzice formularea unor criterii minime de participare la licitație care ar conduce la restricționarea participării de atribuire", totuși aceasta a concluzionat că autoritatea contractantă are libertatea stabilirii acestor cerințe, neexistând "bareme" legale pentru stabilirea acestora.

Aceste constatări și deducții sunt complet eronate, întrucât în legislația națională și europeană există suficiente temeiuri legale care să susțină concluziile organismului de control. Cu privire la susținerile referitoare la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 precizează că acestea nu sunt de natură a paraliza efectele actului contestat, câtă vreme aceste prevederi nu sunt singurul temei de drept al notei de aplicare a corecțiilor.

De altfel, referirea la ordinul citat o face însăși reclamanta în actele achiziției și aplicarea sau nu a acestuia nu împiedică aplicarea normelor contemporane săvârșirii neregulii, dimpotrivă, întregește cadrul juridic aplicabil în spețele de gen, fiind de natură să sublinieze importanța conferită de legiuitorul român și de finanțatorul european respectării principiilor generale și specifice în materia achizițiilor publice.

Totodată, susține instanța că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu s-ar aplica achizițiilor de față, așa cum organul de control - OIPSI a statuat prin nota de constatare, uitând să analizeze fișa de date a achiziției unde, la capitolul III.1.5 - Legislație aplicabilă, însăși autoritatea contractantă a prevăzut că ordinul este aplicabil achizițiilor efectuate.

Mai mult, în conformitate cu prevederile legislației europene și cu jurisprudența CJUE, în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea acestor prevederi, autoritățile cu competențe în soluționarea fondurilor europene/structurale de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare. În consecință, toate aceste fapte au condus la emiterea actelor contestate și constituie "nereguli" și "neregularități" în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a prevederilor Contractului de finanțare încheiat între părți.

Recurentul apreciază ca fiind greșită interpretarea instanței de fond în ceea ce privește inexistența vreunui prejudiciu. Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiționată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere și potențialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorității cu competențe în domeniu să producă un prejudiciu. În acest sens, invocă Hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-465/10, precum și jurisprudența instanței supreme (Decizia nr. 2442/2014).

Producerea înseși a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are impact precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului Uniunii Europene.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) a arătat, cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că instanța de fond a nesocotit apărările pe care le-a formulat lipsind astfel hotărârea de indicarea elementelor care atrag criticile și în raport cu care trebuie să fie formulat recursul. Instanța s-a pronunțat în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 mai 2015 și a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016, exclusiv prin indicarea faptului că aceste acte administrative ar fi fost emise cu depășirea competențelor Autorității de Management, astfel că a avut loc o încălcare a dreptului la un proces echitabil al părții.

Recurentul invocă art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., care este reglementat prin norme imperative, astfel că pentru garantarea dublului grad de jurisdicție, soluția ce se impune este casarea hotărârii și trimiterea dosarului la instanța de fond, în vederea pronunțării unei hotărâri din a cărei motivare să rezulte că aceasta conține toate elementele prevăzute în mod imperativ de dispozițiile art. 425 alin. (1) din C. proc. civ.

Interpretarea dispozițiilor legale redate de instanța de fond nu se realizează în sensul indicat de aceasta și în cauză nu se poate aprecia că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost exercitată simultan (în același timp) și de către Autoritatea de Management și de către Organismul Intermediar, câtă vreme, pe de o parte, actele administrative deduse judecății au fost emise la data de 12 mai 2015 (de către Autoritatea de Management), respectiv, la data de 12 august 2015 (de către Organismul Intermediar), iar, pe de altă parte, din analiza celor două note de constatare rezultă că autoritățile au aplicat procente diferite ale corecției financiare, pentru chestiuni diferite reținute ca nereguli. Instanța de fond a interpretat greșit și disp. art. 34 alin. (4) și art. 35 din O.U.G. nr. 66/2011,

Apreciază recurentul că instanța de fond, prin considerentele hotărârii referitoare la Acordul de delegare nr. 504/2008 încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, și Ministerul pentru Societatea Informațională, reprezentată prin Organismul Intermediar, a nesocotit disp. O.U.G. nr. 66/2011 câtă vreme, practic, a interzis Autorității de Management să își exercite atribuțiile, stabilind că nota de constatare emisă de această autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene s-a făcut "cu depășirea competențelor acesteia." Mai mult, nicio dispoziție legală nu interzice ca, în legătură cu același proiect, atât Autoritatea de Management, cât și Organismul Intermediar delegat să efectueze verificări ce pot fi finalizate prin emiterea de procese-verbale sau note de constatare.

Anularea Notei de constatare nr. x din 12 iunie 2015 și a Deciziei nr. 1399 din 29 iunie 2016, exclusiv pe motiv că aceste acte administrative au fost emise cu depășirea competențelor Autorității de Management, este absurdă. Câtă vreme Autoritatea de Management este în drept să verifice Organismul Intermediar, în considerarea Acordului de delegare, nu se poate reține că aceeași Autoritate de Management nu ar mai avea competențe de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare.

Recurentul a făcut referire la situația de fapt prezentând conținutul notei de constatare și precizând că, pentru analiza abaterii constatate și a corecției financiare stabilite, trebuie avută în vedere cerința în ansamblul ei, fără a limita analiza la Certificatul ISO 9001. Reclamantul avea obligația de întocmire a documentației de atribuire în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, cu asigurarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție, fără ca aceasta să contravină obligației de respectare a prevederilor proiectului tehnic.

De asemenea, faptul că în perioada de la lansarea procedurii și până la termenul de depunere a ofertelor au fost depuse contestații în legătură cu cerințele de calificare și selecție, dar nu au fost primite solicitări de clarificări și nu au fost depuse contestații cu privire la cerința din caietul de sarcini în discuție, nu este de natură a conduce la concluzia că nu a fost îngrădită participarea la procedura de atribuire. Nivelul de participare la procedura de atribuire a fost luat în considerare de Autoritatea de Management la stabilirea reducerii corecției financiare de la 25% la 10%. Contrar susținerilor reclamantului, corecția stabilită de Autoritatea de Management nu s-a datorat mențiunii referitoare la prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor.

Caietul de sarcini conține în mod obligatoriu specificații tehnice stabilite în termeni de performanță și cerințe funcționale, specificații ce trebuie să permită accesul egal al ofertanților și să nu aibă ca efect impunerea unor obstacole nejustificate în calea concurenței, în ceea ce privește participarea la procedura de atribuire.

Din cuprinsul notei de constatare emise de Autoritatea de Management rezultă că s-a reținut solicitarea, de către autoritatea contractantă, a unei cerințe ce nu este raportată în mod proporțional la obiectul contractului și la nevoia obiectivă a autorității contractante, care a solicitat îndeplinirea unor cerințe tehnice relevante pentru contractul de furnizare, corecția fiind aplicată pentru stabilirea de norme tehnice care nu permit asigurarea egalității de acces a ofertanților la procedură sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența.

Referitor la standardele ISO 9001 și 14001 trebuie avut în vedere că, indiferent de modalitatea de formulare a cerinței (cu sau fără prepoziția "pentru", cu sau fără mențiunea "sau echivalent"), reclamantul nu a demonstrat relevanța solicitării unor certificări ale producătorului în cuprinsul caietului de sarcini. De asemenea, trebuie reținut că Autoritatea de Management nu s-a raportat la solicitarea/redarea acestor standarde în caietul de sarcini și nu în fișa de date, astfel încât prevederea referitoare la clauzele nescrise este inaplicabilă în acest caz.

Recurentul a mai arătat că, limitându-se la a aprecia, în mod evident greșit, că Autoritatea de Management a emis nota de constatare cu depășirea competențelor, instanța de fond nu a mai analizat, efectiv, în paralel, conținutul celor două note de constatare pentru a observa dacă autoritățile emitente au stabilit corecțiile financiare pentru aceeași neregulă.

În situația în care ar fi existat o astfel de analiză, instanța ar fi constatat cu ușurință că, în cronologia emiterii celor două note de constatare, Autoritatea de Management a reținut, în concluzie, că: "pentru stabilirea de norme tehnice prea specifice care nu permit asigurarea egalității de acces a ofertanților sau care creează obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența, se aplică o corecție de 10% la valoarea contractului de furnizare nr. x/28.03.2013", în timp ce Organismul Intermediar a aplicat corecția financiară de 5% pentru existența, în caietul de sarcini, a cerinței referitoare la Certificatele ISO 9001 și 14001.

Instanța s-a limitat să analizeze, pe fond, exclusiv actele administrative emise de Organismul Intermediar, în timp ce cu privire la actele administrative ale Autorității de Management s-a limitat să arate că le anulează pentru că aceasta și-ar fi depășit competențele.

Intimatul reclamant Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate susținând, în esență, că cerința din caietul de sarcini nu poate fi interpretată ca o obligație de a prezenta certificatele "ISO 9001 de la producător" și nu a fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, corecția financiară aplicată pe acest temei fiind nejustificată.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce urmează.

În data de 15 februarie 2013 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 15 februarie 2013 între Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în calitate de Organism Intermediar (OI), în numele și pentru Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AMPOSCCE) și Spitalul Municipal Anton Cincu Tecuci, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea Sistemului Informatic în Spitalul Municipal Tecuci și Asigurarea Accesului Cetățenilor la Servicii Medicale de Calitate" SMIS 38008.

În implementarea acestui proiect, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului "Dezvoltarea Sistemului Informatic în Spitalul Municipal Tecuci și Asigurarea Accesului Cetățenilor la Servicii Medicale de Calitate" prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x din 28 august 2013 și în JOUE a Anunțului de participare nr. x din 30 august 2013, procedura utilizată fiind licitație deschisă. Urmare derulării procedurii de atribuire, reclamantul a încheiat Contractul de furnizare nr. x din 21 iulie 2014 cu SC B. SA, în calitate de furnizor, fiind publicat în SEAP Anunțul de atribuire nr. x din 30 iulie 2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale sub nr. x din 12 august 2015, a fost aplicată reclamantului o corecție financiară de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x din 21 iulie 2014, valoarea creanței bugetare fiind de 53.124,9610 RON. S-a reținut că în Caietul de sarcini, la pct. 4.2.11 "Configurație minimă pentru: Stație de lucru completă" există mențiunea: "ISO 9001 și 14001 pentru producător, CE, CS, EMI, RoHS, EPEAT GOLD/ENERGY STAR 5.0 sau echivalent".

S-a apreciat că cerința este disproporționată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului. De asemenea, s-a reținut relevanța prevederilor Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, anexa 1, în care este prevăzută ca formulare restrictivă pentru contracte de furnizare: "Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor". Au fost reținute și dispozițiile Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice (publicat în Monitorul Oficial, Partea I în data de 1 august 2013) care prevede la pct. 3 - Greșeli frecvente care trebuie evitate: restricționarea competiției prin solicitarea unor certificate sau autorizații care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător). S-a menționat în notă că, deși cerința solicitată în caietul de sarcini de autoritatea contractantă nu este menită să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, fiind vorba de certificări deținute uzual de către ofertanți, aceste cerințe contravin prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Contestația formulată de reclamant împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 17113 din 3 noiembrie 2015.

În urma verificărilor efectuate de reprezentanții AMPOSCCE asupra procedurii de achiziție derulate de reclamant pentru atribuirea aceluiași contract de furnizare a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 21 iulie 2014, fiind întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 mai 2015. S-a constatat că în cadrul Caietului de sarcini, pct. 4.2.11 "Configurație minimă pentru: Stație de lucru completă" autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarei cerințe: Certificări - ISO 9001 și 14001 pentru producător, CE, CS, EMI, RoHS, EPEAT GOLD/ENERGY STAR 5.0 sau echivalent; listare HCL pentru sistemul de operare. S-a considerat că această cerință este disproporționată raportat la obiectul contractului, nefiind justificată necesitatea solicitării tuturor acestor standarde producătorului.

Au fost invocate în notă aceleași prevederi din Ordinul ANRMAP 509/2011 și din Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, la care s-a făcut referire în nota întocmită de Organismul Intermediar. În plus, Autoritatea de Management a menționat că cerința solicitată în caietul de sarcini nu este raportată în mod proporțional la obiectul contractului și nevoia obiectivă a autorității contractante care a solicitat deja ofertanților îndeplinirea unor cerințe tehnice relevante pentru contractul de furnizare, cerințe prin care s-a asigurat că vor fi ofertate echipamente și aplicații IT care să îndeplinească nivelul calitativ dorit. A precizat că se aplică o corecție financiară de 10 % pentru stabilirea de norme tehnice prea specifice, care nu permit asigurarea egalității de acces a ofertanților sau care creează obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența.

Contestația formulată de reclamant împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 1399 din 29 ianuarie 2016.

Instanța de fond a admis acțiunile conexe prin care s-a solicitat anularea celor două note de constatare și a deciziilor de soluționare a contestațiilor reținând că reclamantului i s-au aplicat două măsuri administrative constând în corecții financiare pentru aceeași neregularitate, asupra aceluiași contract de finanțare, atât din partea Autorității de Management, cât și din partea Organismului Intermediar. În acest sens, cu privire la nota întocmită de Autoritatea de Management, a reținut incidența disp. art. 2 alin. (1) lit. o), art. 20 alin. (1), art. 34 alin. (4) și art. 35 din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008 încheiat între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, și Ministerul pentru Societatea Informațională, reprezentată prin Organismul Intermediar, în care s-a convenit asupra responsabilităților și atribuțiilor celor două părți în implementarea Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice "Axa Prioritară III, "Tehnologia Informației și comunicațiilor pentru sectorul public și privat".

A apreciat, în consecință, că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 iunie 2015 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate este emisă de autoritatea publică cu depășirea competențelor acesteia, neputând fi primite apărările pârâtului privind posibilitatea atât a Organismului Intermediar, cât și a Autorității de Management de a aplica concomitent măsuri administrative constând în corecții financiare pentru același proiect și aceeași neregulă.

Referitor la nota de constatare întocmită de Organismul Intermediar a apreciat că autorității contractante i se interzice formularea unor criterii minime de participare la licitație, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În lipsa unor "bareme" legale pentru stabilirea acestor criterii minime de selecție, se înțelege că autoritatea contractantă este liberă a le fixa, funcție de interesele sale, de importanța publică a lucrării de contractat etc., având de-a face cu o oarecare marjă de apreciere supusă cenzurii ofertanților, care pot contesta criteriile din fișa de date a achiziției și raportul procedurii, verificarea respectării legislației în materie și, mai ales, a principiilor ce guvernează procedura de achiziție fiind efectuată de C.N.S.C.

Instanța de fond a reținut disp. art. 1, disp. Anexei III - pct. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509 din 14 septembrie 2011, precizând că restricția la care face referire acest ordin vizează strict cerințele care impun obținerea certificatului ISO 9001 de la producător, or, în situația de față, cerința a fost ISO 9001 și 14001 pentru producător sau echivalent, putându-se prezenta așadar și o alternativă la certificările ISO solicitate, echivalent ce ar fi putut consta inclusiv într-o declarație din partea operatorului economic/ofertantului care să confirme că produsele sunt fabricate în sistemul de management al calității conform standardelor ISO. Cerința din caietul de sarcini nu poate fi interpretată ca o obligație de a prezenta certificatele "ISO 9001 de la producător" și nu a fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, corecția financiară aplicată pe acest temei fiind nejustificată. Instanța de fond a mai reținut că nu s-a dovedit producerea vreunui prejudiciu și nici măcar posibilitatea producerii lui, condiție sine qua non a constatării neregulii definite de O.U.G. nr. 66/2011.

2.1. În ceea ce privește recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale se reține că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. care vizează situația în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Instanța de control judiciar constată că acest motiv a fost invocat formal, întrucât recurentul nu arată, în concret, care sunt criticile subsumate acestui motiv de recurs, nu menționează care sunt motivele contradictorii ori străine de natura cauzei regăsite în considerentele sentinței sau care dintre aspectele reținute de instanță nu sunt susținute cu argumente de fapt și de drept. În realitate, criticile din cererea de recurs se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe care Înalta Curte îl consideră nefondat, având în vedere următoarele:

Recurentul a menționat în nota de constatare, la rubrica "Motivele de fapt":

"Reținem ca fiind relevante în această situație prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 - anexa 1, în care este menționat faptul că pentru contractele de furnizare, solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este cerință restrictivă, prevederile Ordinului 509 fiind astfel încălcate. Reținem că autoritatea contractantă a solicitat ofertanților prezentarea unei suite de certificări din partea producătorului".

Cu privire la pretinsa încălcare a Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, Înalta Curte reține că în anexa 1 a acestui ordin, pentru contractele de furnizare, se prevede la lit. d), ca) formulări restrictive care nu se acceptă/validează: (...) prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor. De asemenea, la lit. d) sunt menționate și formulări nerestrictive care se acceptă/validează și anume: certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante.

Așadar, este reglementată posibilitatea autorității contractante de a insera în documentația de atribuire, pentru cerința sus arătată, mențiunea "sau echivalent" care se referă la certificate sau alte documente emise de organisme abilitate, posibilitate valorificată de intimatul reclamant care a precizat în caietul de sarcini, pentru toate certificatele solicitate, mențiunea "sau echivalent". Astfel, se reține respectarea reglementării cuprinse în anexa I a Ordinului nr. 509/2011.

Este adevărat că în nota de constatare se invocă și relevanța prevederilor Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, punctul 3 - Greșeli frecvente care trebuie evitate: restricționarea competiției prin solicitarea unor certificate sau autorizații care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător). Dar dispozițiile acestui ghid trebuie interpretate prin corelare cu prevederile anexei I a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 din care rezultă, așa cum s-a precizat deja, că autoritățile contractante au posibilitatea de a solicita documente echivalente celor considerate restrictive.

Având în vedere considerentele potrivit cărora în cauză nu a fost constatată încălcarea legislației în domeniul achizițiilor publice, nu se mai impune analizarea criticilor recurentului privind interpretarea de către instanța de fond a noțiunii de prejudiciu, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și în interpretarea consacrată în jurisprudența națională și în jurisprudența CJUE.

2.2. Referitor la recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) se reține că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. în dezvoltarea căruia a susținut că instanța de fond a nesocotit apărările pe care pârâtul le-a formulat, pronunțându-se în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 mai 2015 și a Deciziei nr. 1399 din 29 ianuarie 2016, exclusiv prin indicarea faptului că aceste acte administrative ar fi fost emise cu depășirea competențelor Autorității de Management, astfel că a avut loc o încălcare a dreptului său la un proces echitabil.

Acest motiv de casare este în mod evident nefondat, întrucât instanța de fond a prezentat în considerentele sentinței argumentele de fapt și de drept pentru care a apreciat ca pârâtul nu era competent să emită Nota de constatare nr. x din 12 mai 2015, argumente care susțin soluția de anulare a notei pentru acest motiv de nelegalitate. Sub acest aspect, motivarea sentinței recurate corespunde exigențelor instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, din moment ce a reținut ca motiv de nelegalitate a actului administrativ contestat necompetența organului emitent, nu se impunea ca instanța de fond să procedeze la analizarea susținerilor pârâtului referitoare la existența neregulii și corecta aplicare a corecției financiare. În consecință, împrejurarea că instanța de fond nu a examinat apărările din întâmpinare privind corecta reținere a neregulii pentru care a fost aplicată corecția financiară de 10% din valoarea contractului de furnizare nu echivalează cu nemotivarea sentinței recurate.

În raport cu motivul de nelegalitate a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015, reținut de instanța de fond, motivarea sentinței presupune analizarea doar a susținerilor pârâtului privind competența sa, în calitate de Autoritate de Management, de a efectua verificări în cazul unei suspiciuni de neregulă și de a emite note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Or, aceste susțineri au fost examinate de prima instanță, care a arătat de ce consideră că Autoritatea de Management nu era competentă să emită nota a cărei anulare o solicită reclamantul. Prin urmare, nu poate fi reținută susținerea recurentului potrivit căreia limitându-se la a aprecia, în mod evident greșit, că Autoritatea de Management a emis nota de constatare cu depășirea competențelor, instanța de fond nu a mai analizat, efectiv, în paralel, conținutul celor două note de constatare pentru a observa dacă autoritățile emitente au stabilit corecțiile financiare pentru aceeași neregulă.

Înalta Curte apreciază că o asemenea analiză a celor două note de constatare nu era justificată câtă vreme una dintre ele era nelegală, fiind emisă de un organ necompetent. În măsura în care instanța constata că este neîntemeiat motivul de nelegalitate privind necompetența organului emitent, urma să procedeze la examinarea actelor administrative atacate pentru a stabili dacă reclamantul a săvârșit neregulile pentru care i s-au aplicat corecțiile financiare, respectiv dacă este vorba despre aceeași neregulă.

Cel de-al doilea motiv de casare pe care îl invocă recurentul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, este cel reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și se referă la pronunțarea soluției de anulare a Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015 cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În esență, recurentul susține că nicio dispoziție legală nu interzice ca, în legătură cu același proiect, atât Autoritatea de Management, cât și Organismul Intermediar delegat să efectueze verificări ce pot fi finalizate prin emiterea de procese-verbale sau note de constatare.

Și acest motiv de casare este nefondat, față de încheierea Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008 între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, și Ministerul pentru Societatea Informațională, reprezentată prin Organismul Intermediar, prin care s-a convenit asupra responsabilităților și atribuțiilor celor două părți în implementarea Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice "Axa Prioritară III, "Tehnologia Informației și comunicațiilor pentru sectorul public și privat".

Potrivit art. 14 alin. (1), Secțiunea Nereguli, pct. 27, 28 și 29 din acest Acord, Organismul Intermediar exercită, în relația cu beneficiarul și în numele Autorității de Management, următoarele atribuții specifice: detectarea neregulilor la nivelul beneficiarilor, raportarea către A.M. a neregulilor de la nivelul beneficiarilor, corectarea neregulilor de la nivelul beneficiarilor. De asemenea, din Actul adițional nr. x din 11 ianuarie 2013 la acest Acord - art. 1, rezultă că atribuțiile OI prevăzute la art. 14, pct. 19, 20 din Acordul de delegare, exercitate în numele AM, se modifică prin includerea în competența sa a atribuției de verificare a respectării prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în implementarea proiectelor aferente POSCCE Axa Prioritară III.

Art. 2 din același act adițional prevede că AM va supraveghea, prin eșantion, aplicarea procedurii de lucru pentru verificarea respectării prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice în cadrul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale.

Se susține în cererea de recurs că atâta vreme cât Autoritatea de Management este în drept să verifice Organismul Intermediar, în considerarea Acordului de delegare, nu se poate reține că aceeași Autoritate de Management nu ar mai avea competențe de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare.

Această susținere nu poate fi reținută ca argument în sensul soluționării favorabile a recursului, întrucât verificarea la care se face referire are în vedere, așa cum s-a arătat, supravegherea aplicării de către Organismul Intermediar a procedurii de lucru pentru verificarea respectării prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice.

Relevante sunt și dispozițiile legale invocate de instanța de fond și anume: art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, iar potrivit disp. alin. (4) al aceluiași articol, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene pot delega activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare organismelor intermediare care funcționează în cadrul unei instituții publice.

Sub aspectul delegării activităților sus menționate prezintă relevanță, totodată, și disp. art. 34 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc că structurile de control prevăzute la art. 20, care sunt organizate în afara autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, au obligația transmiterii titlurilor de creanță pe care le-au emis autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care gestionează programul pentru care s-a emis acest titlu, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data emiterii acestuia.

Rezultă așadar, că activitatea de verificare și de emitere a notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, a fost delegată Organismului Intermediar din cadrul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale în ceea ce privește implementarea Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" "Axa Prioritară III, Tehnologia Informației și comunicațiilor pentru sectorul public și privat", astfel că în mod corect prima instanță a reținut că Autoritatea de Management nu era competentă să desfășoare activitatea de verificare finalizată cu încheierea Notei de constatare nr. x din 12 mai 2015.

Se mai arată în cererea de recurs că instanța de fond a nesocotit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 câtă vreme, practic, a interzis Autorității de Management să își exercite atribuțiile.

Susținerea este nefondată din moment ce Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, a înțeles să convină împreună cu Ministerul pentru Societatea Informațională, reprezentată prin Organismul Intermediar, asupra responsabilităților și atribuțiilor pe care le au cele două autorități în implementarea acestui proiect, prin încheierea Acordului de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008.

Înalta Curte constată că nu poate proceda la analizarea celorlalte susțineri din cererea de recurs, care vizează temeinicia notei de constatare emise de acest recurent pârât, din moment ce în mod corect prima instanță a stabilit că respectiva notă este nelegală, fiind emisă de un organ necompetent, ceea ce a făcut de prisos examinarea apărărilor din întâmpinarea depusă în dosarul de fond referitoare la săvârșirea de către reclamant a neregulii pentru care i s-a aplicat corecția financiară de 10 % din valoarea contractului de furnizare încheiat în urma derulării procedurii de achiziție publică supuse verificării.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., invocate de recurenți, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) și de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (în prezent, Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor) împotriva Sentinței nr. 38/2017 din 27 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 februarie 2020.

GGC - LM