ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2235/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 aprilie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Ministerul Finanțelor Publice, Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași- Administrația Județeană a Finanțelor Publice Iași, a solicitat anularea Deciziei nr. 290/16.10.2015 privind soluționarea contestației formulate de A. S.R.L. împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.08.2015, anularea Notei de constatare, repunerea părților în situația anterioară stabilirii măsurilor, restituirea tuturor sumelor încasate/compensate/executate în temeiul titlului de creanță în valoare totală de 1.522.886,56 RON, la care se adaugă dobânda/penalități de întarziere în cuantum de 6.268,29 RON, iar în subsidiar, a solicitat anularea în parte a actelor administrative în sensul diminuării cuantumului corecției de la 10% până la 2% din valoarea contractului verificat, cu restituirea diferenței dintre sumele încasate/compensate/executate în temeiul titlului de creanță și cea stabilită de instanță, inclusiv accesoriile, în mod proporțional.

Prin sentința civilă nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel București a admis excepția tardivității întâmpinării AJFP Iași, a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a AJFP Iași, ca neîntemeiată și a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Ministerul Finanțelor Publice, Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Iași, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, pronunțată de instanța de fond a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, în principal, admiterea cererii, anularea în tot a Deciziei nr. 290/16.10.2015 privind soluționarea contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.08.2015, respectiv anularea corecției financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție, iar în subsidiar admiterea în parte a cererii, respectiv anularea în parte a actelor administrative, în sensul diminuării corecției menționate până la 2% din valoarea contractului verificat.

Este invocat cazul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătându-se că instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material după cum urmează:

Detalii cu privire la documentele și informațiile pe care autoritățile contractante le pot solicita în dovedirea îndepliniri criteriilor de calificare au fost stabilite de către ANRMAP prin intermediul unor instrucțiuni/ordine ulterioare lansării procedurii de achiziție de către recurenta-reclamantă. Astfel, interpretările cu privire la aspectele contestate se raportează la temeiuri de drept, instrucțiuni și ordine apărute după data finalizării procedurii de achiziție publică.

Mai mult, pretinsele nereguli sunt întemeiate pe prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data efectuării controlului, sensibil diferită de cea în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică. Or, verificarea legalității stabilirii criteriilor de selecție trebuie raportată la forma textelor de lege în vigoare în anul 2010 (când s-a derulat procedura), iar nu în 2015 (când a fost efectuat controlul).

Este amintită evocarea de către instanța de fond a dispozițiilor Instrucțiunii ANRMAP nr. 1/2013 și a Instrucțiunii ANRMAP nr. 67/2011.

Echipa de control a invocat un raport al Comisiei Europene care nu este act normativ și nu este nici public, iar instanța de fond a reținut eronat posibilitatea utilizării poziției exprimate de Comisia Europeană câtă vreme raportul de audit aferent misiunii DG Regio din perioada 7-11 iulie 2014 și Scrisoarea ARES a Comisiei Europene se referă la "un potențial impact financiar asupra tuturor contractelor de lucrări lansate în SEAP după octombrie 2011".

Cu titlu exemplificativ, în motivarea sentinței se rețin dispozițiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 în susținerea obligației autorităților contractante de a accepta certificate emise de o autoritate publică sau de un organism de drept public ori privat care respectă standardele europene. Întregul raționament se referă la standarde de asigurare a calități și/sau standarde de protecție a mediului, pentru criteriile de natura celor prevăzute de art. 176 lit. c) și d) aplicându-se dispozițiile art. 178 și 188 alin. (3) din același act normativ care-i permit autorității contractante impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

Referitor la susținerea potrivit căreia recurenta-reclamantă nu a acceptat autorizări echivalente pentru ofertanții din alte state membre UE, recurenta arată că susținerea este nefondată întrucât prin fișa de date a permis în mod expres prezentarea de documente similare în dovedirea criteriilor de calificare (în secțiunea I -Informații generale, capitolul XVIII).

Obligația legală de a include în documentație sintagma "sau echivalent", conform O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare în 2010, se referă la definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, marcă de fabrică, etc.

În privința criteriilor de calificare se aplică ope legis dreptul ofertanților de a prezenta orice alte documente echivalente cu certificarea cerută sau care probează în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerințe, corelativ cu obligația autorității contractante de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale UE.

Verificările ex-ante ale anunțului de participare nu înlătură răspunderea recurentei, însă creează o prezumție întemeiată cu privire la legalitatea procedurii.

Astfel, în ceea ce privește prezentarea autorizărilor pentru experții menționați, la data desfășurării procedurii de atribuire, în fondul legislativ în vigoare se regăseau acte normative care reglementau obligația obținerii avizului/atestării în vederea desfășurării respectivelor activități pe teritoriul României (Ordinul nr. 777/2003, Ordinul nr. 90/2009, Ordinul nr. 89/2009, Ordinul nr. 465/2009).

În ceea ce privește cerința ca ofertanții să dispună de personal angajat cu contract de muncă, atât legislația națională cât și practica curentă de interpretare a acesteia leagă ideea de personal de aceea de relație de muncă. Mai mult, în cadrul procedurilor de achiziție publică se solicită în mod expres ofertanților să declare că îndeplinesc prevederile din legislația muncii, iar potrivit art. 162 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile acestui act normativ se completează cu prevederile Codului muncii.

Or, interpretarea unei dispoziții legale aplicabile în materia achizițiilor publice în nicio situație nu trebuie să conducă la încălcarea altor dispoziții legale imperative.

Cu privire la experiența profesională solicitată, instanța de fond și-a întemeiat constatările pe dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data efectuării controlului, sensibil diferite de prevederile în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție.

Mai mult, Instrucțiunea ANRMAP 1/2013 nu interzice solicitarea experienței profesionale, ci nuanțează numai cu privire la întinderea acesteia.

Cât privește pretinsul prejudiciu produs prin nereguli, însuși Regulamentul UE nr. 1083/2006 definește noțiunea de neregulă prin raportare la existența unui prejudiciu. Stabilirea corecțiilor financiare trebuie să aibă în vedere considerentul raportării măsuri sancționatorii la gravitatea neregulii și a potențialului efect negativ al acesteia. În acest sens, apreciază recurenta că o corecție de 2% este suficientă și nu s justifică o măsură sancționatorie mai aspră.

4.1. Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, conform art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019) a depus întâmpinare, prin care solicită, în principal, anularea recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Cât privește nulitatea recursului, arată că această cale extraordinară de atac se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate și că în speță reclamanta nu face decât să reia motivele de nelegalitate prezentate în fond, fără a aduce critici pertinente la adresa aprecierilor instanței de fond.

Motivele invocate neputând fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., rezultă că recursul este nul, conform art. 489 C. proc. civ.

Cât privește caracterul nefondat al căii de atac, arată că recurenta persistă în eroarea de a considera că actele administrative fac trimitere la reglementări ulterioare publicări anunțului de participare, în condițiile în care aceste reglementări nu normează, ci interpretează și pun în aplicare dispoziții legale deja existente.

Susținerile recurentei privitoare la caracterul legal și nerestrictiv al cerințelor de prezentare autorizări și atestări pentru personalul responsabil cu execuția lucrărilor sunt nefondate. Secțiunea I - Informații generale, capitolul XVIII-Demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție din documentația de atribuire nu a fost încărcată pe e-licitatie.ro, în cadrul anunțului de participare nr. x/18.02.2010. Pe de altă parte, în cadrul acestei secțiuni nu se face referire la acceptarea unor autorizări echivalente în țara de stabilire a expertului sau la depunerea cererii de recunoaștere a calificării în fața autorităților române, ci se face referire la posibilitatea depunerii unor declarații pe propria răspundere referitoare la îndeplinirea criteriilor de calificare. Prin urmare, precizarea vizează doar declarațiile pe proprie răspundere, nu și documentele care ar fi putut fi depuse de către ofertanți în cadrul procedurii, de unde rezultă că nu orice operator economic avea în mod nerestrictiv și nediscriminatoriu posibilitatea de a depune documente echivalente cu cele solicitate în fișa de date a achiziției, pentru a face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare.

Reiterând prevederile art. 179, 178 alin. (2) și 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul-pârât arată că instanța de fond a făcut o corectă interpretare și aplicare a legii când a constatat încălcarea acestor dispoziții și, pe cale de consecință, a principiului tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, instituit de art. 2 din același act normativ.

Prin stabilirea cerințelor minime referitoare la prezentarea la data depunerii ofertelor a autorizărilor și atestărilor emise de către autoritățile române competente, fără menționarea posibilității acceptării unor documente echivalente, s-a creat în sarcina operatorilor economici stabiliți în alte state membre o obligație suplimentară și excesivă de natură a restricționa participarea acestora la procedură.

Cât privește cerința ca personalulsă fie angajat pe bază de contract de muncă, de asemenea, art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se opun unei astfel de cerințe, care nu garantează tratamentul egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici.

Aceeași este situația în cadrul cerinței prin care s-a impus un număr minim de ani de vechime pentru personal.

Cu privire la prejudiciu, instanța de fond a stabilit corect, raportându-se la jurisprudența CJUE, că nu este necesar a se indica un impact financiar precis al abaterilor și că nerespectarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice impune aplicarea corecției.

Cât privește subsidiarul cererii care vizează diminuarea corecției aplicate, intimatul-pârât evidențiază nemotivarea recursului întrucât recurenta nu aduce niciun argument în baza căruia ar putea opera o astfel de diminuare.

4.2. Intimata-pârâtă Direcția Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Iași a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, reiterând excepția lipsei calității sale procesuale pasive în cauză.

Prin rezoluția din 19 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 3 iunie 2022, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

Cât privește prima linie de argumentație, se constată că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/17.08.2015 reține încălcarea (prin stabilirea în cadrul anunțului de participare la procedura de achiziție publică a unor criterii restrictive de calificare referitoare la capacitatea profesională a ofertanților) a dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (cel din urmă text transpunând prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE) și pe cale de consecință și a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă nu indică în concret dispoziții normative dintre cele enumerate, care au constituit temeiul de drept substanțial al constatării neregulii, care să fi avut la vremea derulării procedurii de achiziție o formă care să vină în contradicție cu susținerile din actele administrative atacate, respectiv cu cele din raționamentul instanței de fond, care a confirmat încălcarea acestor dispoziții.

Instanța de fond s-a referit și a citat prevederile art. 176, 177 alin. (1) și (2), 178, 179, 188 alin. (3), (19)2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică.

Prin urmare, critica recurentei-reclamante referitoare la aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 într-o formă intrată în vigoare ulterior derulării procedurii este nefondată.

Cât privește Instrucțiunea nr. 1/2013 și Notificarea nr. x/2011 ale ANRMAP, instanța de fond a reținut că acestea au intrat în vigoare ulterior desfășurării procedurii de achiziție publică și nu și-a întemeiat hotărârea pe conținutul lor. Instanța s-a raportat la dispozițiile legale în vigoare la data declanșării procedurii de achiziție publică anterior amintite, care stabileau obligația reclamantei, în calitate de autoritate contractantă de a nu solicita îndeplinirea unor cerințe minime care ar conduce la restricționarea participării la procedură și de a respecta principiul proporționalității în stabilirea nivelului cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire.

Rezultă că instanța de fond nu și-a întemeiat hotărârea pe dispoziții de ordin normativ care să fi intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziție publică.

Se constată că, într-adevăr, nota de constatare a neregulilor trimite la identificarea unor nereguli sistemice prin raportul de audit menționat, care a determinat verificările la nivel național ale procedurilor de achiziții de lucrări finanțate din fonduri europene, însă această trimitere, preluată și de către instanța de fond, nu atrage constatarea nelegalității actelor administrative, întrucât chiar și în situația în care raportul de audit nu s-a referit la contracte de lucrări lansate în SEAP în 2010, verificarea ex-post la care a procedat autoritatea de management este prevăzută atât de legea națională, cât și de contractul de finanțare, iar justificarea acestei verificări pe temeiul raportului de audit nu are nicio relevanță cât privește legalitatea actelor administrative atacate. Cu alte cuvinte, și în lipsa raportului de audit invocat, autoritatea de management era îndrituită la exercitarea controlului.

Printr-un argument subsumat acestor critici, recurenta arată că a permis în mod expres prin fișa de date a achiziției prezentarea unor documente echivalente în dovedirea criteriilor de calificare. Trimite, în acest sens, la Secțiunea I - Informații generale, capitolul XVIII din documentația de atribuire.

Raportat la aceste susțineri, Înalta Curte constată că anunțul de participare publicat în SEAP și în JOUE nu a cuprins, în cadrul criteriilor de calificare minime impuse în privința capacității profesionale a ofertanților, mențiunea "sau echivalent".

Astfel, în cadrul fișei de date a achiziției la pct. V.4. -Capacitatea tehnică și sau profesională- Informații privind capacitatea tehnică și profesională, la cerințe minime pentru personalul cheie propus pentru realizarea contractului s-a solicitat: dovada angajării acestora cu contract de muncă; dovada unei vechimi a șefului de șantier-inginer constructor CCIA de minim 8 ani; dovada atestării profesionale de către MLPAT a unuia dintre cei doi responsabili cu execuția -specialiști în construcții civile; dovada atestării ANRE a specialistului autorizat în instalații electrice pentru medie și joasă tensiune; dovada atestării ANRGN a specialistului autorizat în instalații gaze; dovada autorizării ISCIR a specialistului în montare și punere în funcțiune cazane apă caldă, recipienți metalici sub presiune-instalații termice și a specialistului în montare și punere în funcțiune instalații de ridicat.

În privința atestărilor și autorizațiilor pretinse, cerințele nu au fost însoțite de mențiunea "sau echivalent", neprecizându-se că sunt acceptate documente echivalente, apte să demonstreze o experiență similară/capacitate profesională relevantă similară. De asemenea, dovezile îndeplinirii cerințelor profesionale s-a cerut a fi prezentate de data depunerii ofertelor, în loc de data semnării contractului.

Prin urmare, recurenta-reclamantă afirmă fără temei că a permis prezentarea de documente echivalente în dovedirea criteriilor de calificare, Secțiunea I a documentației de atribuire nefiind publicată odată cu anunțul de participare.

Cât privește susținerile potrivit cărora legea națională prevedea obligația obținerii atestărilor profesionale pretinse în cadrul cerințelor minime în vederea desfășurării respectivelor activități pe teritoriul României, aceasta nu împiedică aplicarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzice autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, autoritatea fiind ținută de obligația de a promova concurența între operatorii economici și de a garanta tratamentul egal și nediscriminarea (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest sens, așa cum s-a reținut și în cuprinsul notei de constatare, dar și în hotărârea instanței de fond, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații referitoare la pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, însă cu respectarea principiului proporționalității și a principiului tratamentului egal și cu motivarea cerinței, aptă să demonstreze că impunerea ei este direct proporțională cu riscul de neîndeplinire a contractului, respectiv cu nivelul relevant pentru demonstrarea profesionalismului personalului.

Or, solicitarea unor atestări care necesită o autorizare prealabilă din partea statului român, fără posibilitatea prezentării unor documente echivalente, dar și fără indicarea posibilității depunerii acestora la semnarea contractului încalcă principiile anterior enunțate, restricționând participarea la procedură a ofertanților străini.

În ceea ce privește cerința minimă referitoare la angajarea personalului cu contracte de muncă, susținerile recurentei sunt nefondate întrucât nici dispozițiile art. 262 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici altă lege națională (nespecificată de către recurentă) nu permite interpretarea potrivit căreia personalul cheie al ofertantului obligatoriu ar trebui să fie angajat cu contract de muncă, excluzând orice altă variantă de angajament juridic pe baza căruia să se desfășoare respectiva activitate în cadrul contractului.

Aceeași este situația unei anume vechimi în profesie, solicitarea unui număr de ani experiență profesională nefiind de natură a asigura competența profesională. De asemenea, reclamanta nu a arătat, prin nota justificativă privind criteriile de selecție, relevanța unei astfel de cerințe minime, neîndeplinind astfel exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 iunie 2020.