ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 51/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC C. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea în parte a Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 a Consiliului Concurenței, privind sancționarea SC C. SA și SC I. SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) T.F.U.E., respectiv anularea art. 1, art. 2 și art. 4 din Decizie, din perspectiva aspectelor care vizează pe S.C. C. S.A, iar în subsidiar a solicitat anularea amenzii aplicate societății conform art. 2 din Decizie sau reducerea acestei amenzi.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a reținut încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) T.F.U.E., cele două societăți fiind sancționate cu amendă în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, în cazul său amenda este în cuantum de 4.548.658 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2011. Reclamanta a arătat că decizia contestată se fundamentează pe patru documente, respectiv Documentele 40 și 41 și două emailuri transmise în datele de 1 septembrie 2009 și 3 septembrie 2009 care reprezintă transmisiuni realizate din eroare.

Astfel, a arătat că în speță nu s-au produs probe care să susțină existența unui cartel și nu s-au aprofundat aspectele referitoare la posibilele efecte pe care pretinsa înțelegere anticoncurențială le produce pentru a fi aplicabile prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței, iar dispozițiile art. 101 alin. (1) T.F.U.E., de asemenea, sunt inaplicabile în cauză. Cu privire la individualizarea sancțiunilor, reclamanta a arătat că autoritatea pârâtă a aplicat prevederile art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996, modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, precum și prevederile Instrucțiunilor adoptate la data de 2 septembrie 2010, acte normative care nu erau în vigoare la data săvârșirii pretinsei încălcări (art. 2 și 3 din Decizie).

Or, având în vedere principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituție, autoritatea de concurență trebuia să aplice forma anterioară a legii, respectiv a art. 51 alin. (1) care prevedea că încălcarea art. 5 alin. (1) se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii, iar pe de altă parte s-a luat în considerare cifra de afaceri totală a societății realizată în anul 2011. Totodată, a arătat că în cauză nu se poate considera că pretinsa încălcare ar trebui să fie calificată ca având gravitate mare, întrucât nu s-a probat că cele două societăți implicate în procedura de achiziție (…) și-ar fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anume fel, așa încât amenda conform Instrucțiunilor ar fi trebuit să se încadreze în intervalul 2 - 4 % din cifra de afaceri și să fie orientată spre minimul arătat.

În fine, ca posibile circumstanțe atenuante incidente în cazul pretinsei încălcări ar fi trebuit luate în considerare: lipsa oricărui avantaj economic pentru reclamantă în urma săvârșirii presupusei încălcări, absența unui comportament anticoncurențial repetat, noutatea cazului pentru Consiliul Concurenței din România. Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, susținând, în esență, că autoritatea a probat existența faptei reținute în sarcina reclamantei conform cerințelor legale. În esență, a arătat că în mod corect prima instanță a avut în vedere probele administrate în cauză, precizând că nu s-au constatat erori în transmiterea emailurilor în discuție, iar contrar susținerilor reclamantei art. 101 T.F.U.E.

este aplicabil în cauză. De asemenea, a susținut că sancțiunea a fost individualizată corect, amenda fiind aplicată cu respectarea principiului proporționalității, individualizarea sancțiunii având în vedere prev. art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței și Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței, reținându-se că fapta este de gravitate mare și de durată scurtă. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1543 din 7 mai 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) T.F.U.E.

de către SC C. SA și SC I. SA, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de cogenerare Brazi”, organizată de Transgaz în anul 2009. În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, a fost sancționată reclamanta pentru încălcarea constatată cu amendă în cuantum de 4.548.658 lei, reprezentând 4 % din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011. Reclamanta a solicitat anularea deciziei în litigiu, invocând nedemonstrarea de către autoritatea pârâtă a înțelegerii anticoncurențiale, așa cum a fost constatată prin conținutul actului atacat.

În acest sens, s-a referit la documentele pe care s-a întemeiat constatarea asupra înțelegerii anticoncurențiale și anume, Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 și alte două documente comunicate electronic (emailurile din data de 1 septembrie 2009 și din data de 3 septembrie 2009), arătând că acestea nu probează existența încălcării.

Documentul nr. 40 - „Lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările” este un document de lucru, cuprinzând mențiuni olografe, identificat și ridicat din Biroul de ofertare al SC I. SA, cu prilejul inspecției inopinate întreprinse de Consiliul Concurenței și care cuprinde prețurile concurentului C. pentru fiecare tip de echipament aferent obiectivului „Stație de măsurare gaze naturale Brazi (care a făcut parte din oferta aferentă procedurii de achiziție investigată), precum și nivelul cheltuielilor construcții montaj ale concurentului C., documentul atestând că SC I. SA s-a aflat în posesia unor informații asupra ofertei concurente, în contextul procedurii de achiziție publică investigată, informații care nu ar fi trebuit să-i fie accesibile.

Reclamanta a contestat valoarea probatorie a acestui document pe motiv că nu este cunoscut autorul acestuia, nu este cunoscută data întocmirii lui, pe document apare mențiunea „Lucrarea Stație de măsurare G.N. Brazi”, există neconcordanțe al cifrelor care vizează prețurile echipamentelor și lucrării de construcții montaj menționate în Documentul nr. 40 și cele efectiv ofertate în procedura în cauză de către cei doi concurenți, toate acestea indicând că documentul nu poate fi legat de procedura de achiziție publică investigată. Contrar celor arătate de reclamantă, prima instanță a reținut că relevanța acestui document este dată de conținutul său intrinsec, care îl leagă, indubitabil, de procedura de achiziție publică investigată.

Astfel, fiind un document de lucru, fapt care rezultă explicit din completarea lui cu mențiuni olografe, rămân nerelevante identificarea autorului (relevant fiind că a fost depistat în posesia SC I. SA) și lipsa datei documentului. Elementele componente ale obiectivului Stație de măsurare G.N. Brazi (care a făcut parte din oferta aferentă procedurii de achiziție investigată) sunt menționate identic în Documentul nr. 40 și în ofertele celor doi concurenți participanți la procedură și depuse la autoritatea contractantă, ceea ce dovedește că documentul este legat de procedura de achiziție publică investigată.

Împrejurarea că nivelul prețurilor elementelor și al cheltuielilor de construcții montaj nu coincid cu cele din ofertele propriu-zise este, de asemenea, un aspect nerelevant, întrucât, dacă datele înscrise în acest document au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor (așa cum coroborarea documentului cu toate celelalte date și probe ale cauzei permite să se presupună, în mod logic), iar singurii concurenți selectați au fost cei doi, fapt cunoscut la data de 25 august 2009 cu ocazia deschiderii candidaturilor, nu a existat faptic niciun impediment ca valorile din oferte să crească (ceea ce s-a întâmplat), întrucât nu a existat nicio altă presiune concurențială reală care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.

De altfel, documentul trebuie evaluat în contextul întregului ansamblu probator. Conform jurisprudenței C.J.U.E., în măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauza Aalborg Portland v. Comisia, parag. 55-57, cauza Cimenteries C.B.R. v. Comisia, parag. 1838). În materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența C.J.U.E. s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

Așadar, prima instanță a apreciat că Documentul nr. 40 conține informații care se coroborează cu cele cuprinse în celelalte documente marcate ca decisive în cadrul investigației derulate, dar și cu ofertele depuse de către cei doi concurenți în procedura de achiziție publică investigată, ceea ce face ca documentul să fie credibil. Neconcordanța de prețuri invocată de reclamantă nu este de natură a face documentul necredibil, ci dimpotrivă, plasat temporal înaintea depunerii ofertelor preliminare, constituie un indiciu important asupra restricțiilor grave aduse concurenței prin participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitație a celor doi ofertanți care, în lipsa unei presiuni concurențiale reale care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă, au majorat concertat, semnificativ, valoarea ofertelor financiare pentru obiectivul 10 al procedurii - Stația de măsurare G.N.

Brazi. Cu privire la valoarea probatorie a Documentului nr. 41, de asemenea contestată de reclamantă, s-a reținut că acesta cuprinde cu scriere olografă toate elementele componente ale prețurilor ofertelor preliminare ale ambilor concurenți, scrise comparativ pe două coloane alăturate. Documentul relevă faptul că, în urma schimbului de informații sensibile, SC I. SA a continuat să-și adapteze propriile date în funcție de datele C. (modificând garanția lucrării de la 48 la 36 de luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile).

Reclamanta a invocat necunoașterea autorului și a datei înscrisului, iar legat de acest ultim aspect, trimite la data menționată prin înscriere olografă pe document care ar fi, în opinia sa, 27 septembrie 2009, iar nu 27 august 2009 (cum susține autoritatea de concurență), ceea ce ar face ca documentul să fie nerelevant sub aspectul dovedirii înțelegerii, pentru că ar fi ulterior datei depunerii ofertelor preliminare în procedura investigată. Prima instanță a reținut, și în cazul acestui document, că este nerelevantă identificarea autorului său, relevant fiind că documentul, conținând toate elementele componente ale ofertei preliminare a C., care în mod firesc n-ar fi trebuit să fie cunoscut concurentului SC I. SA, a fost identificat și ridicat de la Biroul de ofertare al SC I. SA, iar cât privește plasarea temporală a documentului, există două argumente care susțin opinia pârâtului.

Pe de o parte, analizând scrierea olografă, rezultă că mențiunea „domnul M., telefonic 27 septembrie 09” a fost corectată tot prin scriere olografă în privința lunii, respectiv „27 august 09”, cifra 8 prin care este corectată cifra 9, prin suprascriere, corespunzând, din punctul de vedere al modului de scriere, cu alte mențiuni ale documentului. Pe de altă parte, pe document este menționat cursul de schimb din data de 25 august 2009 în funcție de care s-au calculat prețurile ambilor ofertanți atât în Documentul nr. 41, cât și în ofertele preliminare depuse la autoritatea contractantă la data de 31 august 2009, ceea ce plasează documentul temporal înaintea datei depunerii ofertelor preliminare.

În plus, modificarea garanției și a termenului de plată de către SC I. SA a avut loc, în procedura de achiziție, cu ocazia depunerii ofertelor preliminare la 31 august 2009, ajustarea fiind făcută în funcție de datele confidențiale ale C., cuprinse în Documentul 41 și care s-au regăsit și în oferta preliminară a C., depusă la autoritatea contractantă la aceeași dată.

Referitor la documentele comunicate electronic, respectiv emailul din data de 1 septembrie 2009 și emailul din data de 3 septembrie 2009, cu privire la care reclamanta a arătat că le-a transmis din eroare, că nu s-a dovedit că au fost recepționate de SC I. SA și că ele nu au influențat rezultatul licitației, respectiv SC I. SA nu și-a modificat, după transmiterea lor, oferta proprie, prima instanță a reținut că cele două emailuri au fost transmise de C. către SC I. SA, primul înainte de desfășurarea primei runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut loc în data de 2 septembrie 2009), iar cel de-al doilea înaintea celei de-a doua runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut loc în data de 7 septembrie 2009). Prin urmare, în perioada în care licitația era în desfășurare, C. a transmis concurentului său SC I. SA, prin cele două emailuri, toate informațiile confidențiale din oferta preliminară depusă de C., oferind lui SC I. SA diverse variante de ofertare în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare (garanție, timp de intervenție în activitatea de service și termenul de plată).

Susținerea reclamantei în sensul că cele două transmisiuni s-au realizat din eroare nu este credibilă, dat fiind conținutul precis și profesional al celor două comunicații electronice, precum și coroborarea acestor dovezi cu celelalte probe directe asupra înțelegerii anticoncurențiale. Pe de altă parte, împrejurarea că cele două comunicații electronice nu au putut fi identificate în calculatoarele SC I. SA, cu ocazia inspecției inopinate, nu constituie o împrejurare decisivă în stabilirea valorii probatorii a celor două comunicații electronice, dat fiind că activitățile pe care practicile anticoncurențiale le presupun se desfășoară în mod clandestin (cauza C - 407/08 P, Knauf Ghips KG c. Comisia, parag.

49), fiind credibil că SC I. SA a șters urmele primirii celor două comunicații (în privința cărora nu s-au constatat erori de transmitere). Cât privește susținerile reclamantei referitoare la lipsa de relevanță a celor două documente, întrucât ar fi ulterioare momentului în care s-a manifestat concurența - 31 august 2009, prima instanță a reținut că procedura de achiziție publică nu s-a finalizat în momentul menționat, ea continuând prin negocierea individuală a ofertelor cu autoritatea contractantă, situație în care, principial, cei doi concurenți trebuiau să se manifeste independent, iar nu să colaboreze prin comunicarea de informații sensibile, eliminând astfel incertitudinea cu privire la comportamentul celuilalt și, astfel, eliminând și riscurile derivate din participarea la licitație, în condiții de concurență.

De altfel, prima instanță a apreciat că probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, conform practicii constante a C.J.U.E. care se bazează pe concepția holistică în evaluarea probelor în materie de demonstrare a înțelegerilor anticoncurențiale. Or, în speță, ansamblul materialului probatoriu îndeplinește standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse suficiente, clare și consistente dovezi că a avut loc încălcarea regulilor de concurență, așa cum a fost imputată întreprinderii reclamante.

Referitor la susținerile reclamantei privind inaplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței, din perspectiva nedovedirii efectelor de restrângere sau denaturare a concurenței pe care să le fi produs înțelegerea în cauză, prima instanță a reținut că înțelegerea în cauză a avut ca obiect împiedicarea/ restrângerea/ denaturarea concurenței, în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, așa încât determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai era necesară din perspectiva aplicării art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței. De asemenea, a avut în vedere și jurisprudența europeană care a stabilit, în scopul aplicării art. 101 din Tratat, că, în situația în care se stabilește că o înțelegere are ca obiect împiedicarea, denaturarea sau restrângerea concurenței, nu este necesar să i se examineze și efectele.

Practica anticoncurențială constatată și sancționată în cauză, respectiv participarea celor două întreprinderi cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată intră în categoria înțelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricționează concurența prin obiect, adică prin însăși natura lor, intrând automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și la art. 101 din Tratat, fără a fi necesar să se demonstreze efectele înțelegerii pe piețele în cauză. Cât privește aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E., prima instanță a reținut că aceste dispoziții interzic, la nivel european, acordurile și practicile anticoncurențiale, similar prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea națională nr. 21/1996.

Contrar susținerilor reclamantei potrivit cărora nu erau îndeplinite cerințele de aplicare a art. 101 alin. (1) T.F.U.E., respectiv în cauză nu ar fi îndeplinite cele trei condiții cumulative reglementate de Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerțului și anume: conceptul de „comerț între statele membre”, conceptul de „poate să afecteze” și conceptul de „caracter semnificativ”, autoritatea pârâtă a analizat cele trei elemente prevăzute de Comunicarea Comisiei, reținând întrunirea lor și aplicarea în speță a art. 101 T.F.U.E.

Cât privește conceptul de efect asupra „comerțului între statele membre”, autoritatea de concurență a reținut că piața relevantă afectată în cauză este piața serviciului constând în executarea lucrărilor de construcții montaj pentru realizarea „Racordului gaze naturale Butimau-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de cogenerare Brazi”, achiziționat prin procedura de achiziție publică organizată de Transgaz în anul 2009, pe arealul unor localități din județul Dâmbovița și județul Prahova, respectiv piața relevantă geografică este o piață locală. Potrivit pct. 22 al Comunicării Comisiei Europene, aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante, comerțul între statele membre putând fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională.

Prima instanță a considerat rezonabile aprecierile autorității de concurență, având în vedere că îndeplinirea primelor două condiții pentru aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E. nu presupune să aibă loc afectarea efectivă a comerțului dintre statele membre (spre nedovedirea unei astfel de afectări efective mergând criticile reclamantei), ci presupune numai existența potențialului de a afecta comerțul dintre statele membre, potențial argumentat de către autoritatea de concurență. Conceptul de „caracter semnificativ” este și el incident, raportat la definirea pieței relevante și la criteriile stabilite de Comunicarea Comisiei Europene. Consiliul Concurenței a aplicat pct. 52, iar nu pct. 53 din Orientările Comisiei, determinând caracterul semnificativ al efectului asupra comerțului între statele membre pe baza a două condiții îndeplinite cumulativ: condiția de prag mai mare de 40 mil.

euro și condiția de cotă de piață mai mare de 5%. În fine, judecătorul fondului a apreciat că nu poate primi nici criticile referitoare la individualizarea sancțiunii aplicate, având în vedere că amenda a fost stabilită potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, precum și în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii cuprinsă în Instrucțiunile Consiliului Concurenței pentru contravențiile prev. la art. 51 din Lege. Așadar, în mod corect pârâtul a aplicat legislația nouă care instituie un regim sancționator mai favorabil, așa cum s-a argumentat la pct. nr. 190 din decizie.

În speță, încălcarea a fost considerată, în conformitate cu Instrucțiunile (atât în forma lor de la data săvârșirii faptelor, cât și în forma de la data constatării și sancționării), o faptă de gravitate mare, pentru care amenda se stabilește între 4 % și 8 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării. Prin urmare, valoarea amenzii a fost stabilită la nivelul minim prevăzut de Instrucțiuni pentru faptele de gravitate mare, iar încadrarea faptei ca fiind de gravitate mare corespunde Instrucțiunilor care exemplifică aceste fapte și prin restricționările pe orizontală ale concurenței, de tipul cartelurilor, așa cum este cazul de față. Pe de altă parte, conform art. 51 alin. (1) din Lege, la aplicarea sancțiunii amenzii se are în vedere, ca bază de calcul, cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării.

2. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței civile nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de Apel București a formulat recurs reclamanta SC C. SA, invocând ca temei legal dispozițiile art. 304 1 , art. 304 pct. 9 și 306 alin. (3) C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de Consiliul Concurenței privind sancționarea SC C. SA și SC I. SA, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., precum și anularea amenzii aplicate de intimat sau reducerea acestei amenzi până la nivelul de 0 lei, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată, constând în taxa de timbru și onorariu de avocat.

În motivarea căii de atac recurenta-reclamantă a reluat, în mod identic aceleași argumente expuse și în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cu privire la elementele probatorii administrate în cauză și a susținut că în mod greșit instanța de fond a apreciat că a fost respectat standardul legal de probă. S-a arătat că cele patru elemente de probă, respectiv Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 și cele două e-mailuri, nu sunt concludente și relevante în cauză pentru a susține decizia de sancționare a Consiliului Concurenței. Referitor la Documentul nr. 40 s-a susținut că este greșită concluzia instanței de fond care a dat valoare acestei probe, reținând ca nerelevante identitatea autorului și lipsa datei documentului.

Cu privire la Documentul nr. 41 se arată că în mod eronat instanța de fond a avut în vedere ca element de probă acest document, înțelegând să se pronunțe asupra unor modalități de contrafacere și de scriere, fără a fi efectuată în cauză o expertiză grafologică. În mod eronat s-a reținut că o dată menționată pe acest înscris, îl plasează în speță, în acea perioadă, respectiv înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, deoarece o concluzie juridică în acest sens nu poate fi admisă. Referitor la cele două comunicații electronice s-a susținut că în mod eronat instanța de fond a reținut că „este credibil că SC I. SA a șters urmele primirii celor două comunicații” în lipsa unor dovezi concrete în acest sens.

Nu există probe în sensul că e-mailurile au fost primite efectiv și avute în vedere de către SC I. SA în derularea procedurii achiziției publice. Se reiterează că pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică, oferta nu a fost modificată semnificativ în așa fel încât să conducă la concluzia că a intervenit o înțelegere anticoncurențială. Cele două părți implicate, SC C. SA și SC I. SA își cunosc în general prețurile, comportamentul de piață și interesele economico-financiare, pentru că au participat la nenumărate proceduri de achiziție publică împreună. Procedura de sancționare nu face decât să diminueze credibilitatea recurentei-reclamante, iar o posibilă sancționare a sa, irevocabilă, ar crea un precedent pentru viitoarele acțiuni, creând mari dezechilibre la nivel probator.

Recurenta-reclamantă a redat în cuprinsul recursului, identic ca și în cererea de chemare în judecată, argumentele referitoare la greșita apreciere a Consiliului Concurenței în ceea ce privește aplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței, însă nu a adus nicio critică cu privire la această problemă. Referitor la problema aplicabilității prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., în cazul procedurii de achiziție Butimanu-Brazi,reluându-se identic argumentele din cererea de chemare în judecată, se susține doar că instanța de fond nu a analizat apărările și argumentele sale ci doar pe ale Consiliului Concurenței. Cu privire la individualizarea sancțiunilor, în cererea de recurs la pct. 2.4.

și 2.4.1. sunt reluate în mod identic argumentele expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cât și concluziile din cuprinsul acesteia, însă recurenta nu a adus nicio critică referitoare la această problemă. Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând temeinicia și legalitatea sentinței recurate. În esență, se arată că prima instanță a reținut în mod corect că autoritatea de concurență a probat existența faptei anticoncurențiale conform cerințelor legale, prin probele nominalizate și analizate de instanța de fond. De asemenea, contrar susținerilor recurentei, în mod corect instanța de fond a reținut aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și art. 101 din T.F.U.E.

Referitor la capătul de cerere privind reducerea amenzii aplicate se susține temeinicia și legalitatea sentinței recurate, arătându-se că în mod corect a fost individualizată sancțiunea prin raportare la cifra de afaceri totală a C. pe anul 2011 conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței. În mod corect s-a mai apreciat că fapta este de gravitate mare confirmând actul autorității publice pârâte. Cu privire la circumstanțele atenuante, se arată că în mod corect acestea nu au fost reținute deoarece elementele invocate de recurentă nu au semnificația și conținutul unor circumstanțe atenuante în sensul Instrucțiunilor. Referitor la cheltuielile de judecată se arată că în mod corect instanța de fond a făcut aplicabilitatea dispozițiilor art. 274 C. proc.

civ. 3. Soluția instanței de recurs Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Rezultă din cuprinsul cererii de recurs că recurenta-reclamantă a indicat ca temei legal al recursului dispozițiile art. 304 1 și art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Urmare a analizei cererii de chemare în judecată cât și a cererii de recurs formulate de recurenta-reclamantă, se constată că în ceea ce privește problemele legate de aplicabilitatea în speță a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și individualizarea sancțiunilor, au fost redate în mod identic aceleași argumente în ambele cereri, la punctele 2.2. și 2.4., respectiv concluzii, fără a se dezvolta în vreun fel motivul de recurs indicat.

Potrivit dispozițiilor art. 302 1 alin. (1) lit. c) C. proc. civ. - 1865, cererea de recurs va cuprinde, sub sancțiunea nulității, motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat. Conform prevederilor art. 303 C. proc. civ., recursul se motivează prin însăși cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidențiate limitativ de art. 304 pct. 1 - 9 C. proc. civ. Totodată, în lumina prevederilor art. 306 alin. (1) din același cod, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (2), care se referă la motivele de ordine publică.

Din economia textelor legale anterior menționate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie depus și motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca, recurentul să prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C. proc. civ.. Așadar, a motiva recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865, iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul formulării unor critici privind modul de judecată al instanței de fond, raportat la motivul de recurs invocat.

În atare situație, în cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existența unor critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a conduce la concluzia că argumentele reținute de către Curtea de Apel București nu ar fi fost conforme cu legea și ar fi condus la pronunțarea unei hotărâri nelegale. Prin urmare, recurenta-reclamantă avea obligația de a motiva calea de atac pe care a promovat-o împotriva sentinței civile nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de Apel București. Însă, așa cum se poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speță, nu sunt prezentate critici propriu-zise ale sentinței civile atacate, în ceea ce privește problemele menționate anterior, recurenta mărginindu-se numai la indicarea prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc.

civ.. În altă ordine, se constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea acțiunii introductive, deși trebuia să dezvolte în mod concret motivele de nelegalitate prin raportare la considerentele folosite în fundamentarea soluției pronunțată de instanța de fond. În atare situație, cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei privitoare la considerentele sentinței atacate, respectiv în ce au constat, în mod efectiv, greșelile instanței de fond pentru a putea fi, eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, sub sancțiunea prevăzută la art. 302 1 din același act normativ.

Așadar, simpla nemulțumire a reclamantei față de sentința atacată, sub aspectul aplicabilității art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței (pct. 2.2.) și individualizarea sancțiunii (pct. 2.4.), iar pe de altă parte, modalitatea de motivare a recursului, prin reluarea conținutului acțiunii introductive, nu sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunțate și, pe cale de consecință, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, astfel cum s-a solicitat de aceasta. Este adevărat că în materia contenciosului administrativ, hotărârea instanței de fond poate fi atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004. Însă, dată fiind situația în cauza de față în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio nemulțumire care să vizeze problemele menționate anterior, fapt ce rezultă cu evidență din înscrisurile aflate la dosarul cauzei (fond și recurs) nu se pot reține nici dispozițiile art. 304 1 C. proc.

civ.. Deci, în lipsa oricăror critici/ nemulțumiri în ceea ce privește problemele menționate, nu se poate realiza examinarea cauzei în calea de atac, conform art. 304 1 C. proc. civ.. Criticile referitoare la faptul că instanța de fond a considerat, în mod greșit, că în cauză a fost respectat standardul legal de probă și a apreciat cele 4 documente ca fiind probe concludente și relevante în cauză, care susțin decizia atacată, sunt nefondate. Se reține că, în ceea ce privește respectarea standardului de probă, în cazul unei fapte concurențiale rezultat al unor înțelegeri anticoncurențiale, valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată nu individual, pe fiecare document, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susținut concluzia autorității de concurență privind schimbul de informații între cele două întreprinderi investigate, cu referire la procedura Butimanu-Brazi.

Această concluzie este în acord cu jurisprudența europeană care a statuat că autoritatea de concurență trebuie să furnizeze dovezi precise și concludente pentru a stabili existența încălcării, cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritatea de concurență să satisfacă aceste criterii în relație cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerință (cauzele Dresdner Bank AG și alții v.Comisia, parag. 62 și 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG v.Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c.Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag.

68; cazurile T-141/94, Thyssen v.Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht v.Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR și alții v.Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines v.Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone v.Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218, etc). Analizând cauza și implicit, hotărârea recurată, se reține că în mod corect instanța de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raționament clar, coerent, bazat pe analiza întregului ansamblu probator.

Prin urmare, toate documentele indicate de autoritatea de concurență, coroborate, dovedesc existența înțelegerii anticoncurențiale. În cauză nu se contestă existența celor patru documente, respectiv Documentul 40, Documentul 41, cele două comunicații electronice - Documentele 5 și 6. Referitor la Documentul 40, sunt nefondate criticile formulate în recurs, conform cărora în mod greșit instanța de fond a dat valoare acestei probe.

Atât autoritatea de concurență cât și instanța de fond au apreciat în mod corect pertinența acestui document întrucât existența înscrierii prețurilor confidențiale ale concurentei Condamag în contextul procedurii de achiziție publică investigată pe un document identificat și ridicat de la sediul SC I. SA, fără oferirea unei explicații plauzibile sau rezonabile din partea SC I. SA, a condus la concluzia că a existat un schimb de informații între cele două întreprinderi concurente, independent de faptul că pe document nu figura o dată certă sau un autor expres identificat. Criticile cu privire la valoarea probatorie a Documentului nr. 41, sunt, de asemenea, nefondate. Nu pot fi reținute ca fiind fondate susținerile recurentei în sensul că în lipsa unei expertize grafologice, în privința acestui document, în mod greșit instanța l-a plasat temporal înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, date fiind mențiunile olografe pe acesta.

Referitor la acest document, ridicat de la biroul de ofertare al SC I. SA, autoritatea de concurență pârâtă l-a plasat în contextul procedurii de achiziție publică investigate. În mod corect acesta a fost apreciat ca relevant întrucât cuprinde datele confidențiale ale concurentei C., respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare care a aparținut acesteia, fapt de altfel necontestat și probat cu procesul-verbal al ședinței de deschidere din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți. Sunt nefondate și criticile referitoare la valoarea probatorie a Documentelor comunicate electronic nr. 5 și 6 (e-mailul din 1 septembrie 2009 și din 3 septembrie 2009). Necontestat este că procedura de achiziție publică nu s-a finalizat la 31 august 2009, în perioada 2 septembrie 2009 - 7 septembrie 2009, desfășurându-se două runde de negocieri, purtate cu fiecare candidat în parte.

Astfel, aceste documente se plasează în contextul procedurii de achiziție publică investigate, cu atât mai mult cu cât ele vizează informații comunicate electronic de C. către I. care se referă la variante posibile de ofertare și alternative de preț, cuprinse în oferta sa completă. Or, în raport de acest fapt nu sunt lipsite de relevanță aceste documente, astfel cum eronat susține recurenta, arătând că nu s-a dovedit că au fost primite efectiv și avute în vedere de către SC I. SA. Mai mult, rezultă din considerentele hotărârii recurate că valoarea probatorie a acestui document a fost evaluată în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susținut Decizia nr. 71/2012 a autorității pârâte.

Prin urmare, în mod corect instanța de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înțelegerea anticoncurențială constatată în cauză și că participarea cu oferte trucate la licitații cade în mod automat sub incidența interdicției prev. de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței, fiind dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței atât la nivelul național cât și la nivel european, prin însăși natura ei. Referitor la aplicabilitatea prevederilor art. 101 T.F.U.E. în cauză, se reține că în mod corect, contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a statuat că aceste dispoziții sunt aplicabile în cauză.

Se constată din considerentele sentinței recurate, contrar criticilor recurentei, că instanța de fond a analizat argumentele reclamantei care vizau îndeplinirea cumulativă a condițiilor reglementate de comunicarea Comisiei Europene referitoare la orientările privind conceptul de efect asupra comerțului și anume: conceptul de „comerț între statele membre”, noțiunea de „poate să oferteze” și conceptul de „caracter semnificativ”. Faptul că instanța de fond a confirmat legalitatea deciziei contestată din această perspectivă, nu justifică criticile formulate. De altfel, astfel cum s-a reținut și anterior, în cuprinsul cererii de recurs, la pct. 2.3., nu au fost combătute în nici un fel aspectele reținute de instanța de fond cu privire la această problemă ci a fost reluată expunerea din cererea de chemare în judecată.

În altă ordine, faptul că anunțul de participare a fost publicat și în jurnalul oficial al U.E., fiind deschisă calea oricărui ofertant de a participa la procedura de achiziție Butimanu-Brazi, este evident că o înțelegere, un acord de participare cu oferte trucate este de natură să ridice obstacole anticoncurențiale în calea întreprinderilor interesate de o astfel de licitație. Nu este necesar ca acordul să afecteze efectiv comerțul între statele membre și nici nu prezintă relevanță piața geografică, comerțul între statele membre putând fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională. Prin urmare, sunt nefondate susținerile recurentei în sensul că nu s-a produs o eliminare a concurenților întrucât niciun ofertant străin nu a fost interesat să participe la procedură.

Față de toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC C. SA împotriva sentinței nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 ianuarie 2015.