ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 51/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 51/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC

C. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea

în parte a Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 a Consiliului Concurenței,

privind sancționarea SC C. SA și SC I. SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit.

f) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) T.F.U.E., respectiv anularea art.

1, art. 2 și art. 4 din Decizie, din perspectiva aspectelor care vizează pe

S.C. C. S.A, iar în subsidiar a solicitat anularea amenzii aplicate societății

conform art. 2 din Decizie sau reducerea acestei amenzi.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a reținut încălcarea art. 5 alin.

(1) lit. f) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) T.F.U.E., cele două

societăți fiind sancționate cu amendă în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din

Legea concurenței, în cazul său amenda este în cuantum de 4.548.658 lei,

reprezentând 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2011.

Reclamanta a arătat că

decizia contestată se fundamentează pe patru documente, respectiv Documentele

40 și 41 și două emailuri transmise în datele de 1 septembrie 2009 și 3 septembrie

2009 care reprezintă transmisiuni realizate din eroare.

Astfel, a arătat că

în speță nu s-au produs probe care să susțină existența unui cartel și nu s-au

aprofundat aspectele referitoare la posibilele efecte pe care pretinsa înțelegere

anticoncurențială le produce pentru a fi aplicabile prevederile art. 5 alin. (1)

lit. f) din Legea concurenței, iar dispozițiile art. 101 alin. (1) T.F.U.E., de

asemenea, sunt inaplicabile în cauză.

Cu privire la

individualizarea sancțiunilor, reclamanta a arătat că autoritatea pârâtă a

aplicat prevederile art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996, modificată prin O.U.G.

nr. 75/2010, precum și prevederile Instrucțiunilor adoptate la data de 2

septembrie 2010, acte normative care nu erau în vigoare la data săvârșirii

pretinsei încălcări (art. 2 și 3 din Decizie). Or, având în vedere principiul

aplicării legii contravenționale mai favorabile prevăzut de art. 15 alin. (2)

din Constituție, autoritatea de concurență trebuia să aplice forma anterioară a

legii, respectiv a art. 51 alin. (1) care prevedea că încălcarea art. 5 alin. (1)

se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată

în anul financiar anterior sancțiunii, iar pe de altă parte s-a luat în

considerare cifra de afaceri totală a societății realizată în anul 2011.

Totodată, a arătat că

în cauză nu se poate considera că pretinsa încălcare ar trebui să fie calificată

ca având gravitate mare, întrucât nu s-a probat că cele două societăți

implicate în procedura de achiziție (…) și-ar fi exprimat intenția comună de a

se comporta pe piață într-un anume fel, așa încât amenda conform Instrucțiunilor

ar fi trebuit să se încadreze în intervalul 2 - 4 % din cifra de afaceri și să

fie orientată spre minimul arătat.

În fine, ca posibile

circumstanțe atenuante incidente în cazul pretinsei încălcări ar fi trebuit

luate în considerare: lipsa oricărui avantaj economic pentru reclamantă în urma

săvârșirii presupusei încălcări, absența unui comportament anticoncurențial

repetat, noutatea cazului pentru Consiliul Concurenței din România.

Prin întâmpinare,

pârâta a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, susținând, în esență, că

autoritatea a probat existența faptei reținute în sarcina reclamantei conform

cerințelor legale.

În esență, a arătat că

în mod corect prima instanță a avut în vedere probele administrate în cauză,

precizând că nu s-au constatat erori în transmiterea emailurilor în discuție,

iar contrar susținerilor reclamantei art. 101 T.F.U.E. este aplicabil în cauză.

De asemenea, a susținut

că sancțiunea a fost individualizată corect, amenda fiind aplicată cu

respectarea principiului proporționalității, individualizarea sancțiunii având

în vedere prev. art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței și

Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute

de art. 51 din Legea concurenței, reținându-se că fapta este de gravitate mare și

de durată scurtă.

Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1543 din

7 mai 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Prin Decizia nr. 71

din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor

art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin.

(1) T.F.U.E. de către SC C. SA și SC I. SA, prin realizarea unei înțelegeri

anticoncurențiale constând în participarea cu oferte trucate la procedura de

achiziție publică „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu

gaze a centralei de cogenerare Brazi”, organizată de Transgaz în anul 2009.

În temeiul art. 51 alin.

(1) lit. a) din Lege, a fost sancționată reclamanta pentru încălcarea constatată

cu amendă în cuantum de 4.548.658 lei, reprezentând 4 % din cifra de afaceri

realizată în anul financiar 2011.

Reclamanta a

solicitat anularea deciziei în litigiu, invocând nedemonstrarea de către

autoritatea pârâtă a înțelegerii anticoncurențiale, așa cum a fost constatată prin

conținutul actului atacat.

În acest sens, s-a

referit la documentele pe care s-a întemeiat constatarea asupra înțelegerii

anticoncurențiale și anume, Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 și alte două

documente comunicate electronic (emailurile din data de 1 septembrie 2009 și

din data de 3 septembrie 2009), arătând că acestea nu probează existența încălcării.

Documentul nr. 40 -

„Lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările”

este un document de lucru, cuprinzând mențiuni olografe, identificat și ridicat

din Biroul de ofertare al SC I. SA, cu prilejul inspecției inopinate

întreprinse de Consiliul Concurenței și care cuprinde prețurile concurentului C.

pentru fiecare tip de echipament aferent obiectivului „Stație de măsurare gaze

naturale Brazi (care a făcut parte din oferta aferentă procedurii de achiziție

investigată), precum și nivelul cheltuielilor construcții montaj ale

concurentului C., documentul atestând că SC I. SA s-a aflat în posesia unor

informații asupra ofertei concurente, în contextul procedurii de achiziție

publică investigată, informații care nu ar fi trebuit să-i fie accesibile.

Reclamanta a

contestat valoarea probatorie a acestui document pe motiv că nu este cunoscut

autorul acestuia, nu este cunoscută data întocmirii lui, pe document apare mențiunea

„Lucrarea Stație de măsurare G.N. Brazi”, există neconcordanțe al cifrelor care

vizează prețurile echipamentelor și lucrării de construcții montaj menționate

în Documentul nr. 40 și cele efectiv ofertate în procedura în cauză de către

cei doi concurenți, toate acestea indicând că documentul nu poate fi legat de

procedura de achiziție publică investigată.

Contrar celor arătate

de reclamantă, prima instanță a reținut că relevanța acestui document este dată

de conținutul său intrinsec, care îl leagă, indubitabil, de procedura de achiziție

publică investigată. Astfel, fiind un document de lucru, fapt care rezultă

explicit din completarea lui cu mențiuni olografe, rămân nerelevante

identificarea autorului (relevant fiind că a fost depistat în posesia SC I. SA)

și lipsa datei documentului.

Elementele componente

ale obiectivului Stație de măsurare G.N. Brazi (care a făcut parte din oferta

aferentă procedurii de achiziție investigată) sunt menționate identic în

Documentul nr. 40 și în ofertele celor doi concurenți participanți la procedură

și depuse la autoritatea contractantă, ceea ce dovedește că documentul este

legat de procedura de achiziție publică investigată.

Împrejurarea că

nivelul prețurilor elementelor și al cheltuielilor de construcții montaj nu

coincid cu cele din ofertele propriu-zise este, de asemenea, un aspect

nerelevant, întrucât, dacă datele înscrise în acest document au fost completate

anterior datei de depunere a ofertelor (așa cum coroborarea documentului cu

toate celelalte date și probe ale cauzei permite să se presupună, în mod

logic), iar singurii concurenți selectați au fost cei doi, fapt cunoscut la

data de 25 august 2009 cu ocazia deschiderii candidaturilor, nu a existat

faptic niciun impediment ca valorile din oferte să crească (ceea ce s-a

întâmplat), întrucât nu a existat nicio altă presiune concurențială reală care

să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.

De altfel, documentul

trebuie evaluat în contextul întregului ansamblu probator. Conform jurisprudenței

C.J.U.E., în măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență

conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente,

trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauza

Aalborg Portland v. Comisia, parag. 55-57, cauza Cimenteries C.B.R. v. Comisia,

parag. 1838).

În materia

practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că

activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o

manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum,

prin jurisprudența C.J.U.E. s-a stabilit că autoritatea de concurență are

dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind

credibilitatea acestora.

Așadar, prima instanță

a apreciat că Documentul nr. 40 conține informații care se coroborează cu cele

cuprinse în celelalte documente marcate ca decisive în cadrul investigației

derulate, dar și cu ofertele depuse de către cei doi concurenți în procedura de

achiziție publică investigată, ceea ce face ca documentul să fie credibil.

Neconcordanța de prețuri

invocată de reclamantă nu este de natură a face documentul necredibil, ci

dimpotrivă, plasat temporal înaintea depunerii ofertelor preliminare, constituie

un indiciu important asupra restricțiilor grave aduse concurenței prin

participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitație a celor doi

ofertanți care, în lipsa unei presiuni concurențiale reale care să fi fost

exercitată de un concurent cu o conduită autonomă, au majorat concertat,

semnificativ, valoarea ofertelor financiare pentru obiectivul 10 al procedurii

- Stația de măsurare G.N. Brazi.

Cu privire la

valoarea probatorie a Documentului nr. 41, de asemenea contestată de reclamantă,

s-a reținut că acesta cuprinde cu scriere olografă toate elementele componente

ale prețurilor ofertelor preliminare ale ambilor concurenți, scrise comparativ

pe două coloane alăturate. Documentul relevă faptul că, în urma schimbului de

informații sensibile, SC I. SA a continuat să-și adapteze propriile date în

funcție de datele C. (modificând garanția lucrării de la 48 la 36 de luni și

termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile).

Reclamanta a invocat

necunoașterea autorului și a datei înscrisului, iar legat de acest ultim

aspect, trimite la data menționată prin înscriere olografă pe document care ar

fi, în opinia sa, 27 septembrie 2009, iar nu 27 august 2009 (cum susține

autoritatea de concurență), ceea ce ar face ca documentul să fie nerelevant sub

aspectul dovedirii înțelegerii, pentru că ar fi ulterior datei depunerii

ofertelor preliminare în procedura investigată.

Prima instanță a reținut,

și în cazul acestui document, că este nerelevantă identificarea autorului său,

relevant fiind că documentul, conținând toate elementele componente ale ofertei

preliminare a C., care în mod firesc n-ar fi trebuit să fie cunoscut

concurentului SC I. SA, a fost identificat și ridicat de la Biroul de ofertare

al SC I. SA, iar cât privește plasarea temporală a documentului, există două

argumente care susțin opinia pârâtului.

Pe de o parte,

analizând scrierea olografă, rezultă că mențiunea „domnul M., telefonic 27

septembrie 09” a fost corectată tot prin scriere olografă în privința lunii,

respectiv „27 august 09”, cifra 8 prin care este corectată cifra 9, prin

suprascriere, corespunzând, din punctul de vedere al modului de scriere, cu

alte mențiuni ale documentului.

Pe de altă parte, pe

document este menționat cursul de schimb din data de 25 august 2009 în funcție

de care s-au calculat prețurile ambilor ofertanți atât în Documentul nr. 41,

cât și în ofertele preliminare depuse la autoritatea contractantă la data de 31

august 2009, ceea ce plasează documentul temporal înaintea datei depunerii

ofertelor preliminare.

În plus, modificarea

garanției și a termenului de plată de către SC I. SA a avut loc, în procedura

de achiziție, cu ocazia depunerii ofertelor preliminare la 31 august 2009,

ajustarea fiind făcută în funcție de datele confidențiale ale C., cuprinse în

Documentul 41 și care s-au regăsit și în oferta preliminară a C., depusă la

autoritatea contractantă la aceeași dată.

Referitor la

documentele comunicate electronic, respectiv emailul din data de 1 septembrie 2009

și emailul din data de 3 septembrie 2009, cu privire la care reclamanta a arătat

că le-a transmis din eroare, că nu s-a dovedit că au fost recepționate de SC I.

SA și că ele nu au influențat rezultatul licitației, respectiv SC I. SA nu și-a

modificat, după transmiterea lor, oferta proprie, prima instanță a reținut că

cele două emailuri au fost transmise de C. către SC I. SA, primul înainte de

desfășurarea primei runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut

loc în data de 2 septembrie 2009), iar cel de-al doilea înaintea celei de-a

doua runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut loc în data de

7 septembrie 2009).

Prin urmare, în

perioada în care licitația era în desfășurare, C. a transmis concurentului său SC

I. SA, prin cele două emailuri, toate informațiile confidențiale din oferta

preliminară depusă de C., oferind lui SC I. SA diverse variante de ofertare în

care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia

nivelul factorilor de evaluare (garanție, timp de intervenție în activitatea de

service și termenul de plată).

Susținerea

reclamantei în sensul că cele două transmisiuni s-au realizat din eroare nu

este credibilă, dat fiind conținutul precis și profesional al celor două

comunicații electronice, precum și coroborarea acestor dovezi cu celelalte

probe directe asupra înțelegerii anticoncurențiale.

Pe de altă parte,

împrejurarea că cele două comunicații electronice nu au putut fi identificate

în calculatoarele SC I. SA, cu ocazia inspecției inopinate, nu constituie o

împrejurare decisivă în stabilirea valorii probatorii a celor două comunicații

electronice, dat fiind că activitățile pe care practicile anticoncurențiale le

presupun se desfășoară în mod clandestin (cauza C - 407/08 P, Knauf Ghips KG c.

Comisia, parag. 49), fiind credibil că SC I. SA a șters urmele primirii celor

două comunicații (în privința cărora nu s-au constatat erori de transmitere).

Cât privește susținerile

reclamantei referitoare la lipsa de relevanță a celor două documente, întrucât

ar fi ulterioare momentului în care s-a manifestat concurența - 31 august 2009,

prima instanță a reținut că procedura de achiziție publică nu s-a finalizat în

momentul menționat, ea continuând prin negocierea individuală a ofertelor cu

autoritatea contractantă, situație în care, principial, cei doi concurenți trebuiau

să se manifeste independent, iar nu să colaboreze prin comunicarea de informații

sensibile, eliminând astfel incertitudinea cu privire la comportamentul

celuilalt și, astfel, eliminând și riscurile derivate din participarea la

licitație, în condiții de concurență.

De altfel, prima

instanță a apreciat că probele trebuie analizate în contextul global al

procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, conform practicii

constante a C.J.U.E. care se bazează pe concepția holistică în evaluarea probelor

în materie de demonstrare a înțelegerilor anticoncurențiale.

Or, în speță,

ansamblul materialului probatoriu îndeplinește standardul probatoriu specific

materiei, fiind aduse suficiente, clare și consistente dovezi că a avut loc încălcarea

regulilor de concurență, așa cum a fost imputată întreprinderii reclamante.

Referitor la susținerile

reclamantei privind inaplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea

concurenței, din perspectiva nedovedirii efectelor de restrângere sau

denaturare a concurenței pe care să le fi produs înțelegerea în cauză, prima

instanță a reținut că înțelegerea în cauză a avut ca obiect împiedicarea/ restrângerea/

denaturarea concurenței, în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea

concurenței, așa încât determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai

era necesară din perspectiva aplicării art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea

concurenței.

De asemenea, a avut

în vedere și jurisprudența europeană care a stabilit, în scopul aplicării art. 101

din Tratat, că, în situația în care se stabilește că o înțelegere are ca obiect

împiedicarea, denaturarea sau restrângerea concurenței, nu este necesar să i se

examineze și efectele.

Practica anticoncurențială

constatată și sancționată în cauză, respectiv participarea celor două întreprinderi

cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată intră în

categoria înțelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricționează

concurența prin obiect, adică prin însăși natura lor, intrând automat sub

incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței

și la art. 101 din Tratat, fără a fi necesar să se demonstreze efectele înțelegerii

pe piețele în cauză.

Cât privește

aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E., prima instanță a reținut că aceste

dispoziții interzic, la nivel european, acordurile și practicile anticoncurențiale,

similar prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea națională nr. 21/1996.

Contrar susținerilor

reclamantei potrivit cărora nu erau îndeplinite cerințele de aplicare a art. 101

alin. (1) T.F.U.E., respectiv în cauză nu ar fi îndeplinite cele trei condiții

cumulative reglementate de Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările

privind conceptul de efect asupra comerțului și anume: conceptul de „comerț

între statele membre”, conceptul de „poate să afecteze” și conceptul de

„caracter semnificativ”, autoritatea pârâtă a analizat cele trei elemente prevăzute

de Comunicarea Comisiei, reținând întrunirea lor și aplicarea în speță a art. 101

T.F.U.E.

Cât privește

conceptul de efect asupra „comerțului între statele membre”, autoritatea de

concurență a reținut că piața relevantă afectată în cauză este piața

serviciului constând în executarea lucrărilor de construcții montaj pentru

realizarea „Racordului gaze naturale Butimau-Brazi pentru alimentarea cu gaze a

centralei de cogenerare Brazi”, achiziționat prin procedura de achiziție publică

organizată de Transgaz în anul 2009, pe arealul unor localități din județul

Dâmbovița și județul Prahova, respectiv piața relevantă geografică este o piață

locală.

Potrivit pct. 22 al

Comunicării Comisiei Europene, aplicarea criteriului efectului asupra comerțului

este independentă de definiția piețelor geografice relevante, comerțul între

statele membre putând fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională

sau subnațională.

Prima instanță a

considerat rezonabile aprecierile autorității de concurență, având în vedere că

îndeplinirea primelor două condiții pentru aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E.

nu presupune să aibă loc afectarea efectivă a comerțului dintre statele membre

(spre nedovedirea unei astfel de afectări efective mergând criticile

reclamantei), ci presupune numai existența potențialului de a afecta comerțul

dintre statele membre, potențial argumentat de către autoritatea de concurență.

Conceptul de

„caracter semnificativ” este și el incident, raportat la definirea pieței

relevante și la criteriile stabilite de Comunicarea Comisiei Europene.

Consiliul Concurenței a aplicat pct. 52, iar nu pct. 53 din Orientările

Comisiei, determinând caracterul semnificativ al efectului asupra comerțului

între statele membre pe baza a două condiții îndeplinite cumulativ: condiția de

prag mai mare de 40 mil. euro și condiția de cotă de piață mai mare de 5%.

În fine,

judecătorul fondului a apreciat că nu poate primi nici criticile referitoare la

individualizarea sancțiunii aplicate, având în vedere că amenda a fost stabilită

potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, modificată

prin O.U.G. nr. 75/2010, precum și în conformitate cu metodologia de

individualizare a amenzii cuprinsă în Instrucțiunile Consiliului Concurenței

pentru contravențiile prev. la art. 51 din Lege.

Așadar, în mod corect

pârâtul a aplicat legislația nouă care instituie un regim sancționator mai

favorabil, așa cum s-a argumentat la pct. nr. 190 din decizie.

În speță, încălcarea a

fost considerată, în conformitate cu Instrucțiunile (atât în forma lor de la

data săvârșirii faptelor, cât și în forma de la data constatării și sancționării),

o faptă de gravitate mare, pentru care amenda se stabilește între 4 % și 8 %

din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Prin urmare, valoarea

amenzii a fost stabilită la nivelul minim prevăzut de Instrucțiuni pentru

faptele de gravitate mare, iar încadrarea faptei ca fiind de gravitate mare

corespunde Instrucțiunilor care exemplifică aceste fapte și prin restricționările

pe orizontală ale concurenței, de tipul cartelurilor, așa cum este cazul de față.

Pe de altă parte,

conform art. 51 alin. (1) din Lege, la aplicarea sancțiunii amenzii se are în

vedere, ca bază de calcul, cifra de afaceri totală realizată de contravenient

în anul financiar anterior sancționării.

exercitată

Împotriva sentinței civile

nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de Apel București a formulat recurs reclamanta

SC C. SA, invocând ca temei legal dispozițiile art. 304

1

, art. 304 pct.

9 și 306 alin. (3) C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului,

modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost

formulată și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012

emisă de Consiliul Concurenței privind sancționarea SC C. SA și SC I. SA,

pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și a art. 101 alin.

(1) din T.F.U.E., precum și anularea amenzii aplicate de intimat sau reducerea

acestei amenzi până la nivelul de 0 lei, cu obligarea la plata cheltuielilor de

judecată, constând în taxa de timbru și onorariu de avocat.

În motivarea căii de

atac recurenta-reclamantă a reluat, în mod identic aceleași argumente expuse și

în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cu privire la elementele

probatorii administrate în cauză și a susținut că în mod greșit instanța de

fond a apreciat că a fost respectat standardul legal de probă.

S-a arătat că cele

patru elemente de probă, respectiv Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 și cele

două e-mailuri, nu sunt concludente și relevante în cauză pentru a susține

decizia de sancționare a Consiliului Concurenței.

Referitor la

Documentul nr. 40 s-a susținut că este greșită concluzia instanței de fond care

a dat valoare acestei probe, reținând ca nerelevante identitatea autorului și

lipsa datei documentului.

Cu privire la

Documentul nr. 41 se arată că în mod eronat instanța de fond a avut în vedere

ca element de probă acest document, înțelegând să se pronunțe asupra unor

modalități de contrafacere și de scriere, fără a fi efectuată în cauză o

expertiză grafologică.

În mod eronat s-a reținut

că o dată menționată pe acest înscris, îl plasează în speță, în acea perioadă,

respectiv înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, deoarece o concluzie

juridică în acest sens nu poate fi admisă.

Referitor la cele două

comunicații electronice s-a susținut că în mod eronat instanța de fond a reținut

că „este credibil că SC I. SA a șters urmele primirii celor două comunicații”

în lipsa unor dovezi concrete în acest sens. Nu există probe în sensul că

e-mailurile au fost primite efectiv și avute în vedere de către SC I. SA în

derularea procedurii achiziției publice.

Se reiterează că pe

parcursul derulării procedurii de achiziție publică, oferta nu a fost

modificată semnificativ în așa fel încât să conducă la concluzia că a

intervenit o înțelegere anticoncurențială.

Cele două părți implicate,

SC C. SA și SC I. SA își cunosc în general prețurile, comportamentul de piață și

interesele economico-financiare, pentru că au participat la nenumărate

proceduri de achiziție publică împreună.

Procedura de sancționare

nu face decât să diminueze credibilitatea recurentei-reclamante, iar o posibilă

sancționare a sa, irevocabilă, ar crea un precedent pentru viitoarele acțiuni,

creând mari dezechilibre la nivel probator.

Recurenta-reclamantă

a redat în cuprinsul recursului, identic ca și în cererea de chemare în

judecată, argumentele referitoare la greșita apreciere a Consiliului

Concurenței în ceea ce privește aplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din

Legea concurenței, însă nu a adus nicio critică cu privire la această problemă.

Referitor la problema

aplicabilității prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., în cazul

procedurii de achiziție Butimanu-Brazi,reluându-se identic argumentele din

cererea de chemare în judecată, se susține doar că instanța de fond nu a

analizat apărările și argumentele sale ci doar pe ale Consiliului Concurenței.

Cu privire la

individualizarea sancțiunilor, în cererea de recurs la pct. 2.4. și 2.4.1. sunt

reluate în mod identic argumentele expuse în cuprinsul cererii de chemare în

judecată, cât și concluziile din cuprinsul acesteia, însă recurenta nu a adus

nicio critică referitoare la această problemă.

Intimatul-pârât

Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea

recursului ca nefondat, susținând temeinicia și legalitatea sentinței recurate.

În esență, se arată

că prima instanță a reținut în mod corect că autoritatea de concurență a probat

existența faptei anticoncurențiale conform cerințelor legale, prin probele

nominalizate și analizate de instanța de fond.

De asemenea, contrar

susținerilor recurentei, în mod corect instanța de fond a reținut

aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și art.

101 din T.F.U.E.

Referitor la capătul

de cerere privind reducerea amenzii aplicate se susține temeinicia și

legalitatea sentinței recurate, arătându-se că în mod corect a fost

individualizată sancțiunea prin raportare la cifra de afaceri totală a C. pe

anul 2011 conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea

concurenței.

În mod corect s-a mai

apreciat că fapta este de gravitate mare confirmând actul autorității publice

pârâte.

Cu privire la

circumstanțele atenuante, se arată că în mod corect acestea nu au fost reținute

deoarece elementele invocate de recurentă nu au semnificația și conținutul unor

circumstanțe atenuante în sensul Instrucțiunilor.

Referitor la

cheltuielile de judecată se arată că în mod corect instanța de fond a făcut

aplicabilitatea dispozițiilor art. 274 C. proc. civ.

de recurs

Înalta Curte,

analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru

considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Rezultă din cuprinsul

cererii de recurs că recurenta-reclamantă a indicat ca temei legal al

recursului dispozițiile art. 304

1

și art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Urmare a analizei

cererii de chemare în judecată cât și a cererii de recurs formulate de

recurenta-reclamantă, se constată că în ceea ce privește problemele legate de

aplicabilitatea în speță a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și

individualizarea sancțiunilor, au fost redate în mod identic aceleași argumente

în ambele cereri, la punctele 2.2. și 2.4., respectiv concluzii, fără a se

dezvolta în vreun fel motivul de recurs indicat.

Potrivit dispozițiilor

art. 302

1

alin. (1) lit. c) C. proc. civ. - 1865, cererea de recurs

va cuprinde, sub sancțiunea nulității, motivele de nelegalitate pe care se

întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor

fi depuse printr-un memoriu separat.

Conform prevederilor art.

303 C. proc. civ., recursul se motivează prin însăși cererea de recurs sau înăuntrul

termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidențiate limitativ de art. 304

pct. 1 - 9 C. proc. civ.

Totodată, în lumina

prevederilor art. 306 alin. (1) din același cod, recursul este nul dacă nu a

fost motivat în termenul legal, cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (2),

care se referă la motivele de ordine publică.

Din economia textelor

legale anterior menționate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie

depus și motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca, recurentul să

prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să

se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C.

proc. civ..

Așadar, a motiva

recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin

identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865,

iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul

formulării unor

critici privind modul de judecată al instanței de fond, raportat la motivul de

recurs invocat.

În atare situație, în

cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existența unor

critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a

conduce la concluzia că argumentele reținute de către Curtea de Apel București

nu ar fi fost conforme cu legea și ar fi condus la pronunțarea unei hotărâri

nelegale.

Prin urmare,

recurenta-reclamantă avea obligația de a motiva calea de atac pe care a

promovat-o împotriva sentinței civile nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de Apel

București.

Însă, așa cum se

poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speță, nu sunt prezentate

critici propriu-zise ale sentinței civile atacate, în ceea ce privește

problemele menționate anterior, recurenta mărginindu-se numai la indicarea

prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ..

În altă ordine, se

constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea

acțiunii introductive, deși trebuia să dezvolte în mod concret motivele de nelegalitate

prin raportare la considerentele folosite în fundamentarea soluției pronunțată

de instanța de fond.

În atare situație,

cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale

recurentei privitoare la considerentele sentinței atacate, respectiv în ce au

constat, în mod efectiv, greșelile instanței de fond pentru a putea fi,

eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C.

proc. civ. - 1865, sub sancțiunea prevăzută la art. 302

1

din același

act normativ.

Așadar, simpla

nemulțumire a reclamantei față de sentința atacată, sub aspectul

aplicabilității art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței (pct. 2.2.) și

individualizarea sancțiunii (pct. 2.4.), iar pe de altă parte, modalitatea de

motivare a recursului, prin reluarea conținutului acțiunii introductive, nu

sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunțate și, pe cale de

consecință, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă,

astfel cum s-a solicitat de aceasta.

Este adevărat că în

materia contenciosului administrativ, hotărârea instanței de fond poate fi

atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Însă, dată fiind

situația în cauza de față în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio

nemulțumire care să vizeze problemele menționate anterior, fapt ce rezultă cu evidență

din înscrisurile aflate la dosarul cauzei (fond și recurs) nu se pot reține

nici dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ..

Deci, în lipsa

oricăror critici/ nemulțumiri în ceea ce privește problemele menționate, nu se

poate realiza examinarea cauzei în calea de atac, conform art. 304

1

C.

proc. civ..

Criticile referitoare

la faptul că instanța de fond a considerat, în mod greșit, că în cauză a fost

respectat standardul legal de probă și a apreciat cele 4 documente ca fiind

probe concludente și relevante în cauză, care susțin decizia atacată, sunt

nefondate.

Se reține că, în ceea

ce privește respectarea standardului de probă, în cazul unei fapte

concurențiale rezultat al unor înțelegeri anticoncurențiale, valoarea

probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată

nu individual, pe fiecare document, ci în considerarea întregului ansamblu de

elemente probatorii care au susținut concluzia autorității de concurență

privind schimbul de informații între cele două întreprinderi investigate, cu

referire la procedura Butimanu-Brazi.

Această concluzie

este în acord cu jurisprudența europeană care a statuat că autoritatea de

concurență trebuie să furnizeze dovezi precise și concludente pentru a stabili

existența încălcării, cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare element de

probă furnizat de autoritatea de concurență să satisfacă aceste criterii în

relație cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul probatoriu

pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerință

(cauzele Dresdner Bank AG și alții v.Comisia, parag. 62 și 63; cauza C-407/08P,

Knauf Ghips KG v.Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile

48/69 ICI c.Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile

T-141/94, Thyssen v.Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347,

parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht v.Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR

II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR și alții

v.Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99,

Marlines v.Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28;

cazul T-38/02, Danone v.Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426

parag. 218, etc).

Analizând cauza și

implicit, hotărârea recurată, se reține că în mod corect instanța de fond a

apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raționament clar,

coerent, bazat pe analiza întregului ansamblu probator.

Prin

urmare, toate documentele indicate de autoritatea de concurență, coroborate,

dovedesc existența înțelegerii anticoncurențiale.

În cauză nu se

contestă existența celor patru documente, respectiv Documentul 40, Documentul

41, cele două comunicații electronice - Documentele 5 și 6.

Referitor la

Documentul 40, sunt nefondate criticile formulate în recurs, conform cărora în

mod greșit instanța de fond a dat valoare acestei probe.

Atât autoritatea de

concurență cât și instanța de fond au apreciat în mod corect pertinența acestui

document întrucât existența înscrierii prețurilor confidențiale ale concurentei

Condamag în contextul procedurii de achiziție publică investigată pe un

document identificat și ridicat de la sediul SC I. SA, fără oferirea unei

explicații plauzibile sau rezonabile din partea SC I. SA, a condus la concluzia

că a existat un schimb de informații între cele două întreprinderi concurente,

independent de faptul că pe document nu figura o dată certă sau un autor expres

identificat.

Criticile cu privire

la valoarea probatorie a Documentului nr. 41, sunt, de asemenea, nefondate.

Nu pot fi reținute ca

fiind fondate susținerile recurentei în sensul că în lipsa unei expertize

grafologice, în privința acestui document, în mod greșit instanța l-a plasat

temporal înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, date fiind mențiunile

olografe pe acesta.

Referitor la acest

document, ridicat de la biroul de ofertare al SC I. SA, autoritatea de

concurență pârâtă l-a plasat în contextul procedurii de achiziție publică

investigate.

În mod corect acesta

a fost apreciat ca relevant întrucât cuprinde datele confidențiale ale

concurentei C., respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare care

a aparținut acesteia, fapt de altfel necontestat și probat cu procesul-verbal

al ședinței de deschidere din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării

ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți.

Sunt nefondate și

criticile referitoare la valoarea probatorie a Documentelor comunicate

electronic nr. 5 și 6 (e-mailul din 1 septembrie 2009 și din 3 septembrie 2009).

Necontestat este că

procedura de achiziție publică nu s-a finalizat la 31 august 2009, în perioada

2 septembrie 2009 - 7 septembrie 2009, desfășurându-se două runde de negocieri,

purtate cu fiecare candidat în parte.

Astfel, aceste

documente se plasează în contextul procedurii de achiziție publică investigate,

cu atât mai mult cu cât ele vizează informații comunicate electronic de C.

către I. care se referă la variante posibile de ofertare și alternative de

preț, cuprinse în oferta sa completă.

Or, în raport de

acest fapt nu sunt lipsite de relevanță aceste documente, astfel cum eronat

susține recurenta, arătând că nu s-a dovedit că au fost primite efectiv și

avute în vedere de către SC I. SA.

Mai mult, rezultă din

considerentele hotărârii recurate că valoarea probatorie a acestui document a

fost evaluată în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care

au susținut Decizia nr. 71/2012 a autorității pârâte.

Prin urmare, în mod

corect instanța de fond, analizând întregul material probator a statuat că a

fost probată înțelegerea anticoncurențială constatată în cauză și că

participarea cu oferte trucate la licitații cade în mod automat sub incidența

interdicției prev. de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței, fiind

dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței atât la nivelul național

cât și la nivel european, prin însăși natura ei.

Referitor la

aplicabilitatea prevederilor art. 101 T.F.U.E. în cauză, se reține că în mod

corect, contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a statuat că aceste

dispoziții sunt aplicabile în cauză.

Se constată din

considerentele sentinței recurate, contrar criticilor recurentei, că instanța

de fond a analizat argumentele reclamantei care vizau îndeplinirea cumulativă a

condițiilor reglementate de comunicarea Comisiei Europene referitoare la

orientările privind conceptul de efect asupra comerțului și anume: conceptul de

„comerț între statele membre”, noțiunea de „poate să oferteze” și conceptul de

„caracter semnificativ”.

Faptul că instanța de

fond a confirmat legalitatea deciziei contestată din această perspectivă, nu

justifică criticile formulate.

De altfel, astfel cum

s-a reținut și anterior, în cuprinsul cererii de recurs, la pct. 2.3., nu au

fost combătute în nici un fel aspectele reținute de instanța de fond cu privire

la această problemă ci a fost reluată expunerea din cererea de chemare în

judecată.

În altă ordine, faptul

că anunțul de participare a fost publicat și în jurnalul oficial al U.E., fiind

deschisă calea oricărui ofertant de a participa la procedura de achiziție

Butimanu-Brazi, este evident că o înțelegere, un acord de participare cu oferte

trucate este de natură să ridice obstacole anticoncurențiale în calea

întreprinderilor interesate de o astfel de licitație.

Nu este necesar ca

acordul să afecteze efectiv comerțul între statele membre și nici nu prezintă

relevanță piața geografică, comerțul între statele membre putând fi afectat și

în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională.

Prin urmare, sunt

nefondate susținerile recurentei în sensul că nu s-a produs o eliminare a

concurenților întrucât niciun ofertant străin nu a fost interesat să participe

la procedură.

Față de toate considerentele

expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din

Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va respinge recursul

formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC C. SA împotriva sentinței nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 15 ianuarie 2015.