ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra apelurilor de față, în baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 66 din 05 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, s-a dispus, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., achitarea inculpatului G.H.T. pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. a fost lăsată nesoluționată acțiunea civilă formulată de ANAF - DGRFP Administrația Finanțelor Publice Cluj.

Pentru a dispune în acest sens, Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, a avut în vedere următoarele:

Prin rechizitoriul cu nr. 108/P din 19 decembrie 2013 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj a fost trimis în judecată inculpatul G.H.T. pentru săvârșirea infracțiunii de reținere și nevărsare, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 C. pen. în formă continuată prev. de fostul art. 41 alin. (2) C. pen.

În esență, s-a reținut ca situație de fapt, că inculpatul, notar public, în mod repetat, în intervalul de timp ianuarie 2009 - aprilie 2013, a virat la bugetul de stat consolidat cu întârzieri mai mari de 30 de zile, de până la 441 zile, diferite sume de bani, totalizând 920.271 lei, din cele calculate și reținute, conform art. 77

1

alin. (1) din Legea nr. 571/2003, cu titlu de impozit din veniturile pe transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, în perioada septembrie 2008 - decembrie 2012, respectiv, nu a virat sumele totalizând 10.838 lei reținute cu acest titlu, scadente la plată în intervalul 25 martie - 25 iulie 2013, întârzierile la plată fiind mai mari de 30 de zile, cuprinse între 246 - 124 zile de întârziere.

Situația de fapt reținută în actul de sesizare are la bază următoarele mijloace de probă: declarațiile inculpatului, declarațiile martorilor I.A.M., Ș.M., sesizarea Gărzii Financiare, secția Cluj nr. 4634/130411/CJ din 22 martie 2013 și procesul-verbal de control din 14 martie 2013 seria CJ nr. 040360, procesul-verbal de acte premergătoare din 14 noiembrie 2013, nota explicativă data în data de 14 martie 2013, anexele 4,5 cu situația privind numărul de zile de întârziere aferente impozitului din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal al inculpatului, lista confirmărilor retururilor somațiilor, somațiile, titlurile executorii, adresa Direcției de Impozite și Taxe Locale a municipiului Cluj-Napoca, privind imobilele deținute de inculpat, copii ale actelor de ratificare a contractelor de vânzare-cumpărare.

Prin încheierea penală din data de 17 martie 2014 a judecătorului de cameră preliminară, în baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a constatat legalitatea sesizării instanței, s-au respins excepțiile și cererile cu privire la legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală invocate de inculpatul G.H.T. și s-a dispus începerea judecății în cauza privind pe inculpatul G.H.T. pentru săvârșirea infracțiunii de reținere și nevărsare, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 C. pen. în formă continuată prev. de fostul art. 41 alin. (2) C. pen., hotărârea rămânând definitivă prin încheierea penală nr. 1394 din 22 aprilie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În cursul cercetării judecătorești au fost audiați inculpatul, martora I.A.M., s-a întocmit raportul de expertiză contabilă judiciară și supliment al acestuia de către expertul contabil D.V., numit aleatoriu în cauză și a fost audiat expertul.

Analizând actele și lucrările dosarului în raport cu dispozițiile legale în materie, Curtea a reținut următoarele:

Sub aspectul stării de fapt, s-a reținut, din probele administrate în cauză atât în cursul urmăririi penale, cât și de către instanța de judecată, în mod nemijlocit, rezultă că inculpatul, în calitate de notar public, în perioada de timp ianuarie 2009 - aprilie 2013, a virat la bugetul de stat consolidat, cu întârzieri mai mari de 30 de zile, diferite sume de bani, din cele calculate și reținute, conform art. 77

1

alin. (1) din Legea nr. 571/2003, cu titlu de impozit din veniturile pe transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, în perioada septembrie 2008 - decembrie 2012, respectiv, nu a virat sumele în lei reținute cu acest titlu, scadente la plată în intervalul 25 martie-25 iulie 2013, întârzierile la plată fiind mai mari de 30 de zile, sumele și zilele de întârziere fiind cele arătate în raportul de expertiză contabilă judiciară întocmit în cauză, mai exact în cele trei anexe ale acestuia.

Persoana vătămată s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 20.278 lei, reprezentând debit și cu majorările și penalitățile de întârziere de 114887 lei și 75040 lei dobânda și în continuare până la data plății efective.

Potrivit art. 6 din Legea nr. 241/2005 constituie infracțiune reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

Raportat la conținutul constitutiv al infracțiunii ce i se impută inculpatului, s-a apreciat că discuția ce se poartă în speța de față este cea cu privire la noțiunea de impozite sau contribuții cu reținere la sursă, la previzibilitatea normelor de incriminare, precum și la latura subiectivă a infracțiunii și anume intenția cu care a acționat inculpatul.

Mai întâi, referitor la obiectul material al infracțiunii imputate inculpatului s-a reținut că art. 77

1

alin. (6) C. fisc. prevede că, impozitul de la alin. (1) și (3) se va calcula și se va încasa de notarul public înainte de autentificarea actului sau, după caz, întocmirea încheierii de finalizare a succesiunii. Impozitul calculat și încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reținut, fără însă a se preciza că acest impozit este unul cu reținere la sursă.

În actul de sesizare al instanței s-a statuat că Anexa 8 din Ordinul ANAF nr. 101/2008 privind aprobarea modelului și conținutului formularelor utilizate pentru declararea impozitelor, taxelor și contribuțiilor cu regim de stabilire prin autoimpunere sau reținere la sursă, conține instrucțiuni de completare a formularului 100, inclusiv în ceea ce privește depunerea lunară a declarației pentru obligațiile de plată reprezentând impozit reținut la sursă, conform legislației specifice, categorie în care este inclus și expres enumerat și impozitul pe veniturile transferului proprietăților imobiliare din patrimonial personal.

Verificând Anexa 8, la care se face referire în rechizitoriu, Curtea a constatat că aceasta poartă denumirea de - Instrucțiuni de completare a formularului 100 " Declarații privind obligațiile de plată la bugetul de stat", rolul acesteia fiind de a îndruma și a explica modul în care se completează un anumit formular și nicidecum de a defini impozitul cu reținere la sursă.

Pe de altă parte, la dosarul cauzei s-a depus de către apărătorii inculpaților un răspuns primit de la ANAF - DGFP Cluj-Napoca, Biroul Servicii pentru contribuabili, din care rezultă că punctul de vedere al Direcției Generale Juridice - ANAF, precum și punctul de vedere al Direcției Generale de Servicii pentru contribuabilii - ANAF este că impozitul reglementat de art. 77

1

C. fisc. nu este un impozit cu reținere la sursă.

Pe scurt, în argumentarea acestui punct de vedere se învederează dispozițiile art. 151

1

din Normele Metodologice date în aplicarea art. 77

1

C. fisc., care conduc la concluzia că nu poate fi vorba de un impozit cu reținere la sursă, ci de o achitare a impozitului de către beneficiarul de venit, notarului revenindu-i doar obligația de a încasa și vira impozitul.

Apoi, reținerea la sursă, care în limbajul contribuabililor și al organelor fiscale se mai numește și stopaj la sursă, înseamnă că cel care a plătit un venit, către o persoană fizică sau juridică, are obligația legală de a nu acorda venitul respectiv fără a calcula și reține obligații fiscale aferente.

În consecință, se consideră că un impozit reținut la sursă este impozitul calculat și reținut de plătitorul de venit, iar notarul nu are calitatea de plătitor de venit în cazul veniturilor din transferai proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, astfel că acesta are numai obligația de a calcula, încasa și vira impozitul aferent, neavând posibilitatea de a reține acest impozit.

Acest punct de vedere se coroborează cu declarația inculpatului, care a învederat faptul că, deși a participat la mai multe informări și colocvii organizate de Colegiul Director al Camerei Notarilor Cluj, pe tema impozitelor pe transferul proprietăților, nu s-a pus niciodată problema că acestea ar putea reprezenta un impozit cu reținere la sursă.

Față de cele de mai sus, Curtea a apreciat că există dubii serioase cu privire la stabilirea calității de impozit cu reținere la sursă a impozitului prevăzut de art. 77

1

C. fisc., normele legale fiscale la care face trimitere textul incriminator fiind confuze și imprecise, ceea ce a determinat instanța, într-o altă cauză, să admită cererea de sesizare a Curții Constituționale privind neconstituționalitatea prevederilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 (Dosar nr. 1296/33/2013 al Curții de Apel Cluj).

Într-o bogată jurisprudență, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat importanța asigurării accesibilității și previzibilității legii, instituind și o serie de repere pe care legiuitorul trebuie să le aibă în vedere pentru asigurarea acestor exigențe. Astfel, în mai multe cauze (Rotaru împotriva României, Damman împotriva Elveției etc.), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că o normă este previzibilă numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în așa fel încât să permită oricărei persoane, care la nevoie poate apela la consultanță de specialitate să își corecteze conduita și în special, o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanție contra atingerilor arbitrare ale puterii publice. Sub acest aspect, principiul securității juridice se corelează cu un alt principiu, dezvoltat în dreptul comunitar și anume principiul încrederii legitime, care impune ca legislația să fie clară, predictibilă, unitară și coerentă (cauzele Facini Doriv Recre, Foto-Frostv Hauptzollamt Lubeck Ost).

Cu privire la latura subiectivă a infracțiunii imputate, Curtea văzând declarația constantă a inculpatului, ce se coroborează cu declarația martorei I.A.M., aceasta învederând faptul că i-a adus la cunoștință inculpatului că are restanțe la plată și că acesta a arătat că intenționează să plătească și chiar a existat o perioadă în care acesta a achitat zilnic sume către bugetul de stat, a apreciat că există dubii și cu privire la intenția cu care a acționat inculpatul.

Este de necontestat faptul că inculpatul, din punct de vedere al normelor de drept fiscal, a avut o conduită ilicită, ce trebuie sancționată conform dispozițiilor în vigoare, fapt ce s-a și realizat prin emiterea titlurilor executorii, somarea inculpatului și instituirea unor măsuri asigurătorii de către organele fiscale (cauza Lungu contra României).

Pe de altă parte însă, din modul de stingere al obligațiilor fiscale stabilit de partea civilă, confirmat și de expertul numit în cauză, rezultă că s-au creat zile de întârziere care nu se datorează comportamentului inculpatului, acesta putând avea reprezentarea faptului că a achitat debitul restant.

În acest sens, se poate observa că la data controlului, inculpatul achitase suma de 3.134.558 lei, iar debitul principal era de 3.132.145 lei, la care se adăugau penalități și dobânzi de întârziere.

În ceea ce privește temeiul achitării, Curtea a constatat că la art. 16 lit. b) C. proc. pen. au fost reunite într-o singură cauză care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale (fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege) cazurile prevăzute de art. 10 lit. b) și lit. d) C. proc. pen. anterior, care determină inaptitudinea funcțională a acțiunii penale prin lipsa temeiului de drept al acesteia. Astfel, sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" va cuprinde, pe lângă faptele care pot constitui contravenții sau abateri disciplinare, și pe cele care ar fi putut constitui infracțiuni dar le lipsește unul dintre elementele constitutive, cu excepția elementelor ce țin de latura subiectivă a infracțiunii, care sunt acoperite de sintagma "fapta nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege".

În speța de față, față de motivele invocate mai sus, s-a apreciat că sunt aplicabile ambele teze ale textului de lege arătat, faptei lipsindu-i un element constitutiv legat de obiectul material al infracțiunii - impozitul cu reținere la sursă - dar, existând dubii și cu privire la intenția cu care a acționat inculpatul.

Împotriva Sentinței penale nr. 66 din 05 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția Penală și de Minori au formulat apel Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj și partea civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj.

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj a solicitat admiterea apelului formulat, desființarea sentinței atacate și pronunțarea unei hotărâri de condamnare a inculpatului G.H.T., precum și obligarea acestuia la plata despăgubirilor civile și a cheltuielilor judiciare către stat.

În susținerea apelului, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj a invocat faptul că. hotărârea instanței de fond este nelegală fiind bazată pe interpretarea greșită a dispozițiilor legale în materie, de asemenea, pe interpretarea greșită a probațiunii, din faza de urmărire penală și de cercetare judecătorească.

S-a arătat că instanța de judecată a făcut o confuzie susținând că notarul are doar obligația de a calcula și încasa impozitul în cazul transferului proprietăților imobiliare, dar nu are obligația de a vira acest impozit. S-a arătat că într-o astfel de situație s-a ajuns în mod greșit la concluzia că notarul nu are calitatea de plătitor de venit, în cazul veniturilor din transferul proprietăților imobiliare.

De asemenea, s-a mai precizat că în situația înstrăinării prin act notarial, impozitul este unul pe care legiuitorul a dorit să se asigure că va fi plătit la momentul înstrăinării imobilului (prin stopaj la sursă), iar obligația de a calcula, reține, încasa, declara și plăti la bugetul de stat, este stabilită în sarcina notarului.

Prevederea legală stabilește că impozitul se consideră achitat de contribuabil la momentul în care acesta a fost reținut de notar, stabilind chiar o modalitate de verificare a plății și anume "pentru înscrierea drepturilor dobândite în baza actelor autentificate de notarii publici, registratorii de la birourile de carte funciară, vor verifica îndeplinirea obligației de plată a impozitului, iar în cazul în care nu se face dovada achitării acestui impozit, vor respinge cererea de înscriere până la plata impozitului".

În consecință s-a apreciat că situația evocată se încadrează perfect în definiția stopajului la sursă, adică la locul unde se face plata venitului, până nu se calculează și se reține impozitul datorat.

Cu privire la latura subiectivă a infracțiunii de evaziune fiscală, Parchetul a arătat că infracțiunea se comite cu intenție, fiind greșită concluzia instanței de judecată că există dubii cu privire la această intenție.

S-a arătat că din întreaga probațiune rezultă că inculpatul G.H.T. avea cunoștință de toate obligațiile fiscale și de scadența plăților deoarece avea o evidență personală în baza rapoartelor zilnice întocmite la biroul notarial. Lunar, Administrația Finanțelor Publice Cluj comunica toate restanțele, iar inculpatul a primit numeroase somații și titluri executorii pe care nu le-a contestat, iar contabila I.A.M., audiată în calitate de martor, îi comunica toate debitele.

Parchetul a mai susținut că nu poate fi acceptată motivarea instanței de fond în sensul că există o confuzie cu privire la modul de stingere a obligațiilor fiscale stabilite de partea civilă, atâta timp cât conform rapoartelor zilnice, în fiecare caz în parte pentru fiecare tranzacție efectuată, inculpatul știa care este impozitul pe care l-a reținut și pe care trebuie să-l achite până la 25 inclusiv a lunii următoare.

S-a mai arătat că inculpatul nu s-a aflat în cazuri izolate de neplata a acestui impozit sau de plată cu întârziere, ci într-o perioadă mare de timp de 4 ani de zile a ignorat dispozițiile legale din Codul fiscal.

A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj a solicitat admiterea apelului formulat în sensul admiterii sesizării penale împotriva inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de reținere și nevărsare, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă.

În motivarea apelului, partea civilă a arătat că în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, toate constatările instanței contrazic probațiunea administrată în cauză. Contrar celor reținute de instanța de fond, din probele administrate rezultă că inculpatul era în cunoștință de cauză cu privire la debitele datorate, cât și cu privire la scadența acestora și, deci, cu privire la accesoriile acumulate ca urmare a reținerii de către notar a sumelor care se impuneau a fi achitate potrivit dispozițiilor legale.

De asemenea, s-a mai precizat că inculpatul era în cunoștință de cauză asupra cuantumului datoriei, atât debite cât și accesorii, din trei surse: din evidența personală, din actele de executare silită pe care le-a primit de la organul fiscal și din informarea făcută de contabilul biroului notarial.

Examinând apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj și partea civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj, raportat la actele dosarului și la criticile formulate, Înalta Curte constată următoarele:

Înalta Curte constată că la termenul din 16 septembrie 2015, reprezentantul Ministerului Public a solicitat să se ia act de retragerea apelului declarat, având în vedere motivarea Curții Constituționale din cuprinsul Deciziei nr. 363 pronunțată la 07 mai 2015.

Potrivit dispozițiilor art. 415 alin. (1) C. proc. pen., până la închiderea dezbaterilor la instanța de apel, persoana vătămată și oricare dintre părți își pot retrage apelul declarat. Retragerea trebuie făcută personal de parte sau prin mandatar special, iar dacă partea se află în stare de deținere, printr-o declarație atestată sau consemnată într-un proces-verbal de către administrația locului de deținere, declarația de retragere putând fi făcută fie la instanța a cărei hotărâre se atacă, fie la instanța de apel.

În speță, reprezentantul Parchetului a solicitat retragerea recursului formulat în cauză având în vedere motivarea Deciziei nr. 363 din 07 mai 2015 a Curții Constituționale.

Văzând faptul că retragerea unei căi de atac este un act de dispoziție, care odată exercitată, duce la pierderea unui drept și constatând că sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 415 C. proc. pen., Înalta Curte va lua act de retragerea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj.

Cu privire la apelul părții civile A.N.A.F. -Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj, instanța are în vedere faptul că potrivit art. 25 alin. (5) C. proc. pen. în caz de achitare a inculpatului sau de încetare a procesului penal, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza întâi, lit. e), f), g), i) și j), precum și în cazul prevăzut de art. 486 alin. (2), instanța lasă nesoluționată acțiunea civilă.

Față de faptul că instanța de fond a dispus achitarea inculpatului G.H.T. în baza art. 16 alin. (1) lit. b) (ambele teze) C. proc. pen., Înalta Curte constată că sunt aplicabile dispozițiile art. 25 alin. (5) C. proc. pen., iar apelul formulat de partea civilă este nefondat.

Pentru cele ce preced, Înalta Curte va lua act de declarația de retragere a apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Sentinței penale nr. 66 din 05 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, privind pe intimatul inculpat G.H.T.

Va respinge, ca nefondat, apelul declarat de partea civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj împotriva aceleiași sentințe penale.

Va obliga apelanta parte civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj la plata sumei de 300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj vor rămâne în sarcina statului.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat până la prezentarea apărătorilor aleși, în sumă de 65 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

I. Ia act de declarația de retragere a apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Sentinței penale nr. 66 din 05 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori, privind pe intimatul inculpat G.H.T.

II. Respinge, ca nefondat, apelul declarat de partea civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj împotriva aceleiași sentințe penale.

Obligă apelanta parte civilă A.N.A.F. - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj la plata sumei de 300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat până la prezentarea apărătorilor aleși, în sumă de 65 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 16 septembrie 2015.

Procesat de GGC - GV