ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2973/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2973/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub

nr. 11807/109/2012, astfel cum a fost modificată și completată, reclamanta U.

Județul Argeș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului (MDRT), pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin

care să se dispună suspendarea și anularea deciziei din 23 mai 2012 și a notelor

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9

martie 2012 și din 14 martie 2012 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului

instanțe

Prin Sentința civilă

nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Pitești,

secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus:

admiterea în parte a cererii reclamantei U. Județul Argeș, suspendarea

executării deciziei din 23 mai 2012, în parte, pentru nota de constatare din 14

martie 2012, desființarea în parte a deciziei din 23 mai 2012, admiterea

contestației, anularea notei de constatare din 14 martie 2012 și menținerea

deciziei nr. x/2012 în privința notei de constatare din 9 martie 2012.

Pentru a hotărî în

sensul celor menționate, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Reclamanta a inițiat

procedura de atribuire a unui contract de lucrări, cu o valoare estimată de

82.605.424 lei.

Inițial au fost

trecute drept condiții de calificare cerințele constând în dovedirea deținerii

în proprietate sau în leasing a dotărilor specifice, inclusiv a două stații de

producere mixturi asfaltice de 80 - 200 tone/oră pe raza județului Argeș și în

obligația ca cel puțin 50% din eventualii subcontractanți să fie agenți

economici aflați pe raza aceluiași județ.

Anunțul a fost

expediat spre publicare la 2 iulie 2009, publicare ce a avut loc la 12 iulie

2009, iar ulterior, prin răspunsul la clarificări s-a stabilit că se acceptă și

utilaje și mijloace auto închiriate cu condiția să existe o convenție autentică

de locațiune, cerința celor 50% dintre subcontractanți cu sediul pe raza

județului Argeș nu duce la descalificare, ci devine operantă în situația

existenței mai multor oferte pe locul 1, iar montarea stațiilor de mixturi

asfaltice pe raza județului Argeș trebuie să se facă și după momentul

câștigării licitației, dar până la cel al semnării contractului.

Aceste aspecte au

făcut obiectul unei alte verificări a organelor pârâtei, materializate în nota

nr. x/2011, prin care s-au reținut neregularitățile mai sus menționate și s-a

propus aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului în temeiul pct.

1.6 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Această notă a fost

contestată de către U. Județul Argeș, iar prin decizia din 6 decembrie 2011, calea

administrativă de atac a fost admisă și anulat în tot actul de creanță.

Ulterior, s-a

întocmit nota de constatare din 9 martie 2012, prin care s-a stabilit să se

aplice o corecție financiară de 5% pentru contractul de lucrări din 30 aprilie

2010, în temeiul pct. 1.6. din Anexa nr. 66/2011.

La data de 14 martie

2012 s-a întocmit și nota de constatare nr. x, prin care s-a propus aplicarea,

potrivit pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele trei constatări

aferente aceluiași contract a unei corecții de 25%. Reținându-se că prin nota

din 9 martie 2012 s-a stabilit deja o corecție financiară de 5% din valoarea

contractului, s-a impus ca cele două corecții să nu depășească procentul de

25%, așa încât nota din 14 martie 2012 rămânea cu o corecție de 20%.

Împotriva acestor

Note s-a formulat contestație, cale administrativă de atac soluționată prin

decizia din 23 mai 2012.

Prin această decizie

s-a apreciat, referitor la nota x/2012, că sunt nefondate susținerile, întrucât

autoritatea contractantă nu are dreptul să utilizeze criteriile de calificare

și selecție prevăzute la art. 176, că nu poate fi reținută o așa zisă

autoritate de lucru judecat și față de soluționarea administrativă anterioară,

în care s-a reținut renunțarea la criteriile de calificare enunțate, însă a

fost menținută posibilitatea folosirii lor în etapa de atribuire.

S-a concluzionat că

au fost încălcate dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și se

confirmă astfel suspiciunea de neregulă.

Referitor la nota

x/2012, s-a apreciat că singura motivare din contestație este în sensul că nu

au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fără

nicio referire la dispozițiile art. 15 alin. (1) din același act normativ,

prevederi pe care s-a întemeiat nota, așa încât se impune ca și aceasta să fie

menținută.

Referitor la motivele

de nelegalitate pe care reclamanta și-a întemeiat acțiunea în anularea actelor

administrative contestate, prima instanță a reținut, în considerentele decisive

ale hotărârii, următoarele:

Susținerea privind

încălcarea principiului neretroactivității, prin aceea că au fost aplicate

sancțiuni din O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri începute sub O.U.G. nr.

79/2003, se impune a fi respinsă, având în vedere dispozițiile art. 66 din

O.U.G. nr. 66/2011 din interpretarea cărora rezultă că acțiunile de constatare

intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfășurării

lor.

În privința notei de

constatare x/2012, referirile autorității administrative de soluționare a

contestației la dispozițiile pct. 2, în concret la subpct. 2.3. din Anexa

O.U.G. nr. 66/2011, sunt străine cauzei, întrucât nota de constatare nr. x/2012

nu face referire la aceste dispoziții legale, ci la cele de la subpct. 1.7, și

nici nu ar putea face o astfel de referire câtă vreme la pct. 1 sunt menționate

corecțiile pentru "Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât

plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice

pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii

Europene", iar la pct. 2 cele situate sub acest prag.

Nota de constatare

nr. x/2012 se impune a fi desființată pentru cel puțin două considerente,

altele decât raportarea la pct. 2 subpct. 2.3. Primul dintre acestea este

reprezentat de încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr.

66/2011, întrucât prin nota de constatare din 20 septembrie 2011 aceleași

aspecte au fost analizate pentru etapa de calificare și selecție, chiar dacă

încadrarea în drept s-a făcut la subpct. 1.6 care privește atribuirea.

Sub cel de-al doilea

aspect, nelegalitatea notei de constatare se impune a fi reținută și din

punctul de vedere al fondului.

Corecția privește

aplicarea unor criterii și factori nelegali de calificare și selecție. Or,

reclamanta a renunțat din faza de clarificări la criteriile incriminate pentru

calificare și selecție, ele putând să facă obiect de cenzură în momentul

atribuirii.

Câtă vreme nu mai

existau criteriile încriminate la momentul calificării și selecției, nota de

constatare este în mod evident lipsită de suport atât în fapt, cât și în drept.

În privința notei de

constatare x/2012, aceasta se impune a fi menținută, în principal, pentru

aspectul de ordine publică referitor la faptul că nu a făcut obiectul unei

critici exprese în calea administrativă de atac, iar cenzura omisso medio nu

este permisă.

Și sub aspectul

fondului concluzia se impune, întrucât corecția aplicată prin acest act are, în

vedere criteriile ce se apreciază că sunt nelegale în faza de atribuire, fază

în care nu se pretinde că ele nu ar fi fost folosite și se încadrează la

subpct. 1.6., care privește "Aplicarea de criterii de atribuire (factori

de evaluare) nelegale".

Cerințe de natura

celor încriminate, respectiv obligația de a deține în proprietate sau locațiune

utilaje, inclusiv două stații de producere mixturi asfaltice, care la data

semnării contractului să fie montate în județul Argeș, și atribuirea

contractului de achiziție, în situația mai multor oferte aflate pe locul I,

celei cu cel mai mare procent de subcontractare a lucrărilor în favoarea

operatorilor economici din județul Argeș, constituie încălcări ale

tratamentului egal, nediscriminării și liberei concurențe, chiar dacă ele sunt

folosite numai în etapa atribuirii.

Sub aspectul cererii

de suspendare a executării notei de constatare x/2012, au fost dovedite

elementele cazului bine justificat, respectiv împrejurarea de fapt și de drept

de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității acesteia.

Cât privește paguba

iminentă, condiție la care se referă art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, se

reține că este dovedită, dată fiind consecința de perturbare gravă a

activității Consiliului Județean Argeș, cât și a tuturor acțiunilor și

serviciilor publice finanțate de acest ordonator de credite. Aprecierea este

susținută și de nivelul sumei la care duce corecția, nivel ridicat, de natură

să afecteze funcționarea unor servicii publice la nivel județean.

Nu aceeași concluzie

se impune față de nota de constatare - y/2012, reținându-se că suspendarea la

care se referă art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la condițiile impuse de

art. 14 din același act normativ, presupune îndeplinirea cumulativă a celor

două cerințe, iar absența uneia dintre ele are drept consecință respingerea

cererii de suspendare.

Cum, pentru rațiunile

expuse, se apreciază că această notă de constatare nu este afectată de îndoieli

serioase în privința legalității sale, deci nu este îndeplinită condiția la

care se referă art. 2 lit. t) din Legea contenciosului administrativ, urmează

ca cererea de suspendare a executării acesteia să fie respinsă.

În concluzie, prima

instanță a admis în parte acțiunea și cererea de suspendare, în condițiile și

limitele ce rezultă din considerentele hotărârii pronunțate.

exercitată în cauză

Împotriva Sentinței

civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel

Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, au

declarat recurs, termen legal, U. Județul Argeș și pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului).

3.1. În motivarea

cererii sale de recurs, reclamanta a susținut că hotărârea primei instanțe este

nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

(i) Instanța avea

obligația să cenzureze legalitatea notei de constatare y/2012, chiar dacă

reclamanta, în procedura prealabilă, nu a făcut referire la dispozițiile art.

15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, iar Comisia de soluționare a contestației a

refuzat analizarea legalității actului administrativ, invocând lipsa sesizării

sub aspectul dispozițiilor menționate.

Prin notele de

ședință din 27 februarie 2012, reclamanta a revenit cu mențiunea că procedura

de soluționare a contestațiilor împotriva actelor administrativ fiscale este o procedură

administrativă prealabilă, iar nu o jurisdicție specială administrativă, în

sensul art. 21 alin. (4) din Constituție și art. 6 din Legea nr. 554/2004.

Instanța de judecată,

sesizată cu acțiunea în contencios administrativ, nu poate refuza examinarea

integrală a deciziei din 23 mai 2012, respectiv a notei de constatare din 9

martie 2012, pe considerentul că în procedura administrativă prealabilă

reclamanta nu a făcut referire la dispozițiile art. 15 alin. (1) alin. (1) din

H.G. nr. 925/2006, pe care s-a întemeiat nota de constatare, întrucât acest

refuz "ar aduce atingere substanței dreptului de acces la justiție",

persoana interesată suferind o "pierdere reală de șansă".

Procedura prealabilă

este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar din analiza acestor

dispoziții legale se observă că legea nu impune motivarea plângerii prealabile

cu indicarea exactă a dispozițiilor considerate nelegale, fiind suficient ca

petentul să solicite autorității publice reexaminarea actului administrativ, pentru

revocarea în tot sau în parte a acestuia.

(ii) În mod eronat

prima instanță, pe baza argumentului "per a contrario", a apreciat că

sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011,

înlăturând susținerea reclamantei privind încălcarea principiului

neretroactivității.

Retroactivitatea

legii civile își putea găsi aplicare doar în situația în care era consacrată

expres de legea nouă, situație inexistentă în cauză, întrucât excepțiile nu se

prezumă, ele fiind de strictă interpretare.

O.U.G. nr. 66 din 30

iunie 2011 a intrat în vigoare ulterior anunțului de participare nr. x publicat

în SEAP, cu clarificările din data de 12 iulie 2009, respectiv la 13 iulie

în vigoare, nu și situațiile anterioare, născute sub imperiul unei alte

reglementări, potrivit principiului neretroactivității legii civile consacrat

în art. 1 C. civ. și devenit principiu constituțional.

(iii) Prima instanță

a reținut greșit încălcarea principiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr.

34/2006, sub aspectul transparenței, al tratamentului egal și al

nedistorsionării concurenței.

Autoritatea Națională

pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin emiterea unor

acte normative, a stabilit care ar fi criteriile de calificare și selecție ce

pot fi impuse, fără a fi restrictive și limitative, astfel încât invitațiile

/anunțurile de participare, precum și documentațiile de atribuire să fie

valide.

După o perioadă de

circa 5 ani de la abrogarea Ordinului nr. 155 din 2 noiembrie 2006, respectiv 2

ani de la data lansării procedurii de atribuire a contractului de achiziție

publică (4 iulie 2009), a fost emis Ordinul Președintelui Autorității Naționale

pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509 din 14

septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, prin

care se exemplifică situațiile de restricționare a concurenței și de încălcare

a principiului proporționalității prin cerințele de calificare și selecție.

Acest Ordin produce

însă efecte "ex nunc", lista exemplificativă privind criteriile de

calificare și selecție considerate restrictive neputând fi extinsă și comparată

cu criteriile de calificare și selecție instituite în procedura de atribuire a

contractului prin publicarea în SEAP la data de 4 iulie 2009 a anunțului de

participare cu nr. 81529.

În mod greșit prima

instanță a stabilit că în faza de atribuire au fost stabilite cerințe

restrictive de natură să limiteze concurența.

În Fișa de date a

achiziției a fost specificat în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul

trebuie să o pună la dispoziție, că acesta trebuie să facă dovada că deține în

proprietate sau leasing, montată și autorizată în județul Argeș, stația de

producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h. Cerința a fost modificată pe

parcursul derulării procedurii (înainte de deschiderea ofertelor), ca urmare a

solicitării de clarificări din partea unui operator economic.

După postarea în SEAP

a răspunsurilor la solicitările de clarificări, niciun operator economic nu a

mai considerat condițiile restrictive, deoarece toți operatorii economici aveau

posibilitatea participării, inclusiv cu dotări închiriate, iar cerința

deținerii în proprietate sau în leasing a stației de producere mixturi

asfaltice în județul Argeș devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat

câștigător.

De asemenea, cerința

ca "în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urmează a fi

atribuit, 50% din subcontractanți vor avea sediul social pe teritoriul

județului Argeș" a fost modificată prin clarificări de care autoritatea

contractantă, în sensul că aceasta a devenit o cerință de departajare doar în

cazul obținerii de punctaj egal între participanți - balotaj, deci nu o cerință

minimă obligatorie care să ducă la eliminarea unui participant sau la

îngrădirea participării.

Aceste criterii de

atribuire în declararea ofertei câștigătoare nu au fost aplicate (folosite) în

cazul de față.

Atât timp cât

criteriul apreciat ca restrictiv nu a fost aplicat în fapt, instanța de

judecată nu putea să concluzioneze că a existat o distorsionare a concurenței.

(iv) Cererea de

suspendare a executării a fost analizată de instanța de judecată după

verificarea pe fond a cererii în anulare. Inversând analiza în succesiunea

firească a cererilor, reclamata a fost prejudiciată, întrucât instanța a

cercetat mai întâi îndeplinirea condițiilor de legalitate, iar nu aparența

legalității.

Argumentele instanței

pentru respingerea cererii de suspendare a executării se bazează pe raționamente

legate de fondul cauzei. Or, instanța nu se poate pronunța într-o cerere de

suspendare pe motivele admiterii sau respingerii acțiunii în anulare.

În concluzie, pentru

motivele prezentate, recurenta - reclamantă a solicitat admiterea recursului,

modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii pentru

desființarea deciziei din 23 mai 2012 și a notei de constatare din 9 martie

2012 și admiterii cererii de suspendare a deciziei din 23 mai 2012, în parte,

pentru nota de constatare din 9 martie 2012.

3.2. În motivarea

recursului declarat în cauză, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice a criticat hotărârea primei instanțe sub mai multe

aspecte, după cum urmează:

(i) Prin întâmpinarea

depusă la data de 21 august 2012, în fața Tribunalului Argeș, autoritatea

pârâtă a solicitat, în temeiul art. 16

1

și 18 alin. (2) din Legea

contenciosului administrativ nr. 554/2004, introducerea în cauză a Curții de

Conturi prin Autoritatea de Audit, motivat de faptul că, prin emiterea notei de

constatare din 14 martie 2012, autoritatea pârâtă a adus la îndeplinire

constatările consemnate de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi în raportul

de audit din 22 decembrie 2011.

Cu toate acestea,

instanța de fond a reținut că pârâtul nu a înțeles să formuleze apărări față de

susținerile reclamantei.

(ii) Hotărârea primei

instanțe este criticabilă și din prisma motivelor de nelegalitate a notei de

constatare din 14 martie 2012 și a deciziei nr. x/2011.

Astfel, prima

instanță face o primă precizare, în sensul că autoritatea administrativă de

soluționare a contestației face trimitere la dispozițiile pct. 2 subpct. 2.3.

din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, deși în cauză este vorba de un contract de

lucrări cu o valoare superioară sumei de 5.000.000 euro.

Sub acest aspect, se

impune a se avea în vedere Capitolul 9 - Concluzii din nota de constatare din

14 martie 2012, temeiul de drept invocat în titlul de creanță fiind corect, în

considerarea faptului că valoarea contactului este mai mare decât plafonul/pragul

stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există

obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

De asemenea, în mod

eronat prima instanță reține că nota de constatare din 14 martie 2012 se impune

a fi desființată și pentru încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din

O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceleași aspecte au fost analizate pentru etapa de

clarificare și selecție, chiar dacă încadrarea în drept s-a făcut la subpct.

1.6. care privește atribuirea.

Astfel, prin Decizia

nr. 37 din 5 decembrie 2011, prin care a fost soluționată contestația împotriva

notei de constatare din 30 noiembrie 2011, s-a stabilit că echipa de control a

înscris în mod eronat temeiul de drept încălcat de autoritatea contractantă,

prin indicarea acestuia ca fiind art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în loc

de art. 15 alin. (1) potrivit cu care autoritatea contractantă nu are dreptul

de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din

O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor.

Aceasta a fost

rațiunea admiterii contestației prin Decizia nr. 37 din 5 decembrie 2011, cu

toate că situația de fapt a fost reținută în mod corect de echipa de control.

Prin nota de

constatare din 14 martie 2012, însă, echipa de control a preluat constatările

și recomandările Autorității de Audit cuprinse în raportul din 22 decembrie

2011, prin care această autoritate a concluzionat că a fost "restricționat

accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de

execuție de lucrări prin impunerea unor cerințe de calificare în fișa de date a

achiziției, situație de fapt reglementată și sancționată de dispozițiile art. 8

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006".

În consecință,

suspiciunea de neregulă pentru criterii restrictive nu a fost confirmată

anterior pentru a se putea afirma că nota de constatare din 14 martie 2012

vizează această situație de fapt cu nota de constatare din 30 noiembrie 2011.

Mai mult, se impune a

se lua act de faptul că nu se poate deroga de la dispozițiile art. 5 din O.U.G.

nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010

conform cărora înlăturarea neregulilor consemnate în rapoartele de audit ale

Autorități de Audit este obligatorie pentru autoritățile competente, aceasta

fiind de fapt singura rațiune care a fundamentat decizia Comisiei.

Totodată, în mod

eronat prima instanță a apreciat că nelegalitatea notei de constatare din 14

martie 2012 se impune a fi reținută și din punctul de vedere al fondului.

În această privință,

se impune a fi subliniat faptul că, prin nota de constatare a cărei anulare s-a

dispus a fost sancționată încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006, potrivit cu care "Autoritatea contractantă nu are dreptul de

a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din

ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor".

În consecință, faptul

că reclamanta a renunțat la criteriile încriminate pentru calificare și

selecție nu o exonerează de culpa încălcării legislației privind achizițiile

publice, atât timp cât a folosit aceste criterii ca factori de evaluare a

ofertelor.

(iii) În ceea ce

privește cererea de suspendare a executării notei de constatare x/2012, în mod

eronat prima instanță a apreciat că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de

art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Referitor la cazul

bine justificat, întrucât soluția primei instanțe se fundamentează pe

argumentele de nelegalitate a actului, în recurs urmează a fi avute în vedere

criticile anterior prezentate.

În privința pagubei

iminente, simplul fapt că suma la care duce corecția are un nivel ridicat

reținut de prima instanță nu este de natură a califica acest aspect ca o pagubă

iminentă.

Măsura suspendării

executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili

în sarcina reclamantei obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu

greu de înlăturat în ipoteza anulării actului.

În speță nu s-a

argumentat și nu rezultă din probele dosarului în ce mod executarea sumei de

1.380.731,80 lei ar aduce grave prejudicii reclamantei în raport cu bugetul

acesteia.

În concluzie, pentru

motivele de recurs expuse, recurentul - pârât a solicitat admiterea recursului

și, în principal, casarea hotărârii, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la

aceeași instanță, iar, în subsidiar, modificarea în parte a hotărârii recurate,

în sensul respingerii cererii de anulare a notei de constatare din 14 martie

2012 și a cererii de suspendare a executării măsurilor dispuse prin același

act, ca neîntemeiate.

formulate în cauză

Recurentul-pârât

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat, prin

întâmpinare, respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă,

prevalându-se în special de următoarele argumente:

Criticile formulate

de recurenta-reclamantă vizează dispozițiile primei instanțe referitoare la

cererea de suspendare/anulare a notei de constatare din 9 martie 2012.

Referitor la critica

ce vizează analizarea cererii de suspendare a executării după verificarea pe

fond a cererii în anulare, se impune a se avea în vedere că, în condițiile în

care, din motive obiective, nu a fost posibilă soluționarea anterioară a

cererii de suspendare, iar instanța a fost în măsură să administreze probe

specifice fondului anulării, care să meargă dincolo de aparența de

nelegalitate, aceasta nu este în măsură să ignore dovezile administrate în

cauză și să se oprească doar la nivelul unei presupuse aparențe, deoarece acest

lucru ar însemna pronunțarea unei hotărâri contradictorii.

În ce privește

respingerea cererii de anulare a notei de constatare din 9 martie 2012,

susținerile recurentei-reclamante nu pot fi reținute, întrucât contestația

administrativă împotriva acestei note a fost în mod legal respinsă ca

nemotivată, atât timp cât în cuprinsul contestației nu a fost prezentată nici o

critică față de reținerile organului de control, iar dispozițiile art. 47 alin.

(1) din O.U.G. nr. 66/2011 menționează elementele pe care trebuie să le conțină

contestația administrativă, printre care și "motivele de fapt și de

drept".

Cu toate acestea,

recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată în nici un fel, întrucât prima

instanță s-a aplecat și asupra temeiniciei notei de constatare din 9 martie

2012, apreciind că motivele de nelegalitate invocate de reclamantă sunt

neîntemeiate.

Critica referitoare

la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată

întrucât, din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din acest

act normativ rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a

ordonanței se finalizează și se valorifică prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011.

Cum la momentul

inițierii controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, reiese în

mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului,

respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile

de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât este vorba de o normă de

procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei

aplicări (art. 725 din C. proc. civ. din 1865).

Referitor la critica

ce vizează greșita reținere de către prima instanță a încălcării principiilor

O.U.G. nr. 34 /2006, se impune a se observa că nu există nici un motiv cu

justificare legală, care să impună persoanelor interesate de o anumită

procedură să stabilească instalații și utilaje pe raza autorității contractante

și să aleagă drept subcontractanți agenți economici cu sediul în aceeași rază

teritorială cu reclamanta.

Prin urmare, în mod

corect prima instanță a reținut că cerințe de natura celor încriminate

constituie încălcări ale principiilor tratamentului egal, nediscriminări și

liberei concurențe, chiar dacă ele sunt folosite numai în etapa atribuirii.

Pentru considerentele

expuse, recurentul-pârât a solicitat respingerea recursului declarat de

reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Argeș.

La rândul său,

recurenta-reclamantă a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului

declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice,

invocând, în special, următoarele apărări:

În mod greșit,

recurentul-pârât susține că a formulat o cerere de introducere în cauză a

Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit, în temeiul art. 16

1

și

art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Cererea despre care

face vorbire recurentul-pârât a fost formulată într-o altă cauză aflată pe

rolul Curții de Apel Pitești, Dosarul nr. 11810/109/2012, privitor la același

anunț de participare nr. x.

În privința corecției

financiare aplicată contractului de lucrări în funcție de valoarea plafonului,

critica recurentului-pârât nu poate fi reținută, întrucât vizează un alt

înscris, respectiv nota de constatare nr. x/2012, în timp ce prima instanță

face trimitere la decizia din 23 mai 2012.

Este neîntemeiată și

critica privitoare la constatarea primei instanțe, în sensul încălcării

dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod corect prima

instanță a reținut că recurentul-pârât a emis o notă de constatare pentru

aceleași nereguli din aceeași procedură și pentru aceeași etapă, cea a

calificării și selecției, fără să demonstreze și să pretindă că au intervenit

date necunoscute la prima verificare sau erori de calcul.

Relativ la fondul

notei de constatare din 14 martie 2012, se impune a se observa că în faza de

evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a folosit criteriile

încriminate de recurentul-pârât.

Astfel, în mod corect

prima instanță a concluzionat că, atât timp cât nu mai existau criteriile

încriminate la momentul calificării și selecției, nota de constatare este

lipsită de suport atât în fapt, cât și în drept.

Referitor la

hotărârea primei instanțe privind suspendarea executării notei de constatare

nr. x/2012, sunt neîntemeiate criticile recurentului-pârât, întrucât

dispozițiile O.G. nr. 22/2002 privind executarea obligațiilor de plată ale

instituțiilor publice, stabilite prin titluri executorii, nu sunt relevante în

cauză.

În eventualitatea

aplicării unei corecții financiare de îndată, până la finalizarea procesului,

ar fi diminuat bugetul de cofinanțare, punându-se astfel în pericol derularea

altor contracte cu finanțare externă, menționate în recursurile aflate în

dosarul cauzei.

În această situație,

în mod corect instanța de fond a ajuns la concluzia că paguba iminentă la care

se referă art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 559/2004 este dovedită, dată

fiind consecința de perturbare gravă a activității Consiliului Județean Argeș,

a tuturor acțiunilor și serviciilor publice finanțate.

În considerarea celor

expuse, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea recursului declarat de

pârât, ca nefondat.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză

Examinând sentința

recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările

dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

de reclamanta U. Județul Argeș este nefondat, pentru considerentele ce vor fi

expuse în continuare:

Cu titlu preliminar,

Înalta Curte i-a notă de faptul că reclamantă înțelege că conteste dispozițiile

primei instanțe referitoare la respingerea cererii având ca obiect anularea și

suspendarea executării notei de constatare din 9 martie 2012, precum și a

Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, în parte, în privința acestei note de

constatare.

(i) Referitor la

pretinsa nerespectare a principiului neretroactivității legii consacrat de art.

15 alin. (2) din Constituție și art. 6 alin. (1) teza a II-a C. civ.

Pentru a se pronunța

în această privință, Înalta Curte trebuie să țină seama se un element deosebit

de important, respectiv distincția ce trebuie realizată între legalitatea

procedurii de achiziție publică și legalitatea activităților de constatare și

de stabilire a creanțelor bugetare.

În speța de față nu

se poate considera că O.U.G. nr. 66/2011 ar fi fost aplicată retroactiv.

Astfel, legalitatea

procedurii de achiziție publică a fost în mod corect apreciată prin raportare

la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării

procedurii în cauză, iar activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare s-au derulat în conformitate cu dispozițiile

cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, fiind unanim admis că norma de procedură este

de imediată aplicare, ea devenind incidentă odată cu intrarea în vigoare a

legii noi.

Un argument în acest

sens rezultă și din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din

O.U.G. nr. 66/2011: astfel, dacă activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică prin aplicarea

prevederilor O.G. nr. 79/2003, rezultă că celelalte activități de constatare

declanșate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub

imperiul acesteia.

(ii) Asupra pretinsei

nerespectări a dreptului de acces la justiție, motivat de faptul că prima

instanță ar fi refuzat examinarea legalității notei de constatare din 9 martie

2012.

Critica formulată de

recurenta-reclamantă în această privință nu va fi reținută, întrucât prima

instanță a interpretat și aplicat corect prevederile art. 47 alin. (1) din

O.U.G. nr. 66/2011, reținând nerespectarea acestora de către reclamantă, prin

faptul că în cadrul contestației administrative nu au fost prezentate motivele

de fapt și de drept invocate în susținerea nelegalității notei de constatare

din 9 martie 2012.

Aceste norme speciale

se aplică prioritar față de normele generale instituite de Legea contenciosului

administrativ nr. 554/2004, potrivit adagiului specialia generalibus derogant,

astfel că trimiterea pe care recurenta o face la art. 7 din Legea nr. 554/2004

nu are relevanță asupra legalității sentinței recurate.

Deși prima instanță a

apreciat că acest aspect este unul de ordine publică și că "cenzura omisso

medio nu este permisă", se observă că aceasta a procedat totuși la o examinare

a elementelor de nelegalitate și în privința notei de constatare din 9 martie

2012, care nu au fost însă prezentate de reclamantă și în procedura

administrativă finalizată prin emiterea Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012.

În aceste

circumstanțe, reclamanta nu poate denunța o încălcare a dreptului de acces la

justiție, toate susținerile acesteia fiind în mod real examinate de instanța

sesizată.

(iii) Asupra

abaterilor de la legalitate în procedura de achiziție publică, reținute drept

nereguli prin nota de constatare din 9 martie 2012.

În această privință,

Înalta Curte amintește că cerințele considerate a fi restrictive au fost

înscrise în Fișa de date a achiziției, la cap. V.4. - Capacitatea tehnică

și/sau profesională și la cap. V.5. - Informații privind subcontractanții și au

vizat următoarele:

- deținerea unei

stații de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h, atestată de mediu în

județul Argeș;

- deținerea în

proprietate sau în leasing, montate și autorizate în județul Argeș, a

echipamentelor din cadrul dotării tehnice pe care ofertantul le poate

disponibiliza în cadrul lucrării;

- 50% dintre

subcontractanți să aibă sediul în județul Argeș.

În mod just prima

instanță a validat constatările autorității pârâte, fiind de necontestat

caracterul restrictiv al cerințelor impuse prin documentația de atribuire, cu

consecința încălcării principiilor nediscriminării, tratamentului egal și

liberei concurențe, consacrate de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Nu prezintă relevanță

asupra legalității notei de constatare din 9 martie 2012 faptul că autoritatea

contractantă a renunțat la aceste cerințe restrictive în etapa de calificare și

selecție, atât timp cât au fost menținute pentru etapa atribuirii contractului

de achiziție publică.

De asemenea, nu poate

conduce la o altă concluzie faptul că, prin modalitatea concretă în care a

decurs procedura de achiziție publică nu s-a mai ajuns la situația de a fi

utilizate efectiv respectivele criterii în faza de atribuire a contractului.

(iv) Referitor la

critica ce vizează examinarea de către prima instanță a cererii de suspendare a

executării notei de constatare din 9 martie 2012, ulterior verificării pe fond

a acesteia, Înalta Curte observă că procedura adoptată de prima instanță nu

contravine niciunei norme legale, ci este menită să evite pronunțarea unei

hotărâri contradictorii pe aspecte ce țin de însăși legalitatea actului

administrativ contestat.

Toate argumentele

expuse sunt suficiente instanței de control judiciar pentru a concluziona în

sensul legalității și temeiniciei sentinței recurate, în privința dispozițiilor

prin care cererea reclamantei de anulare și suspendare a executării notei de

constatare din 9 martie 2012, precum și, în parte, a Deciziei nr. 90/2012, a

fost respinsă.

de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice se

dovedește a fi fondat, în limitele și pentru considerentele ce urmează:

O primă critică

expusă de recurentul-pârât vizează reținerea eronată a faptului că acesta nu ar

fi formulat apărări în primă instanță.

Sub acest aspect,

Înalta Curte reține,din analiza actelor și lucrărilor dosarului, că susținerile

recurentului-pârât nu se confirmă. Astfel, în mod corect prima instanță a

subliniat faptul că autoritatea pârâtă nu a înțeles să formuleze apărări în

cauză. Aceasta nu a formulat nici întâmpinare și nici cerere de introducere în

cauză a Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit.

De asemenea, în mod

corect, prima instanță a remarcat faptul că în decizia de soluționare a

contestației administrative s-a menționat eronat pct. 2, subpct. 2.3. din anexa

la O.U.G. nr. 66/2011, în loc de subpct. 1.7., cum figurează înscris în nota de

constatare x/2012. Aceste aspecte nu prezintă însă relevanță asupra legalității

notei de constatare x/2012 și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, atât timp cât

în nota de constatare a cărei anulare se solicită temeiul de drept a fost în

mod corect menționat.

Printr-o altă critică

adusă hotărârii primei instanțe, recurentul-pârât contestă modalitatea în care

au fost interpretate și aplicate dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr.

66/2011, cu consecința anulării notei de constatare din 14 martie 2012 și, în

parte, a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012.

Relativ la acest

aspect, Înalta Curte subscrie la teza recurentului-pârât și subliniază faptul

că nota de constatare din 14 martie 2012 a fost încheiată pe baza constatărilor

și recomandărilor consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011

întocmit de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi.

Implementarea

recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit este obligatorie pentru

autoritățile cu atribuții în gestionarea fondurilor europene, potrivit art. 5

lit. c), art. 21 și art. 24 din O.U.G. nr 66/2011 și art. 511 din Regulamentul

aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

Așadar, activitatea

de reverificare și constatare a neregulilor în procedura de achiziție publică

nu a fost derulată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, ci de

Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi, iar rezultatele acesteia au

fost consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011. Acest Raport are

regimul juridic al unei operațiuni administrative, iar asupra legalității

acestuia prima instanță nu a fost sesizată să se pronunțe odată cu solicitarea

de anulare a notei de constatare din 14 martie 2012 și a Deciziei nr. 90 din 23

mai 2012.

Numai în cadrul unei

sesizări privind legalitatea raportului de audit din 22 decembrie 2011, prima

instanță era îndrituită să aprecieze dacă activitatea de reverificare și constatare

a neregulilor desfășurată de Autoritatea de Audit s-a derulat sau nu cu

respectarea cerințelor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cum legalitatea

Raportului de audit nu a fost contestată, în mod nelegal prima instanță a

anulat actul administrativ reprezentat de nota de constatare din 14 martie

2012, pe motiv că prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi

fost respectate cu ocazia reverificării procedurii de achiziție publică.

Pe fondul notei de

constatare din 14 martie 2012, Înalta Curte subliniază faptul că emitentul

acesteia a preluat constatările cu caracter obligatoriu ale Autorității de

Audit cuprinse în raportul de audit din 22 decembrie 2011, prin care s-a

concluzionat că reclamanta a restricționat accesul operatorilor economici la

procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea

unor cerințe de calificare în fișa de date a achiziției, situație de fapt

reglementată și sancționată de dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr.

925/2006.

În mod just Comisia

de soluționare a contestației administrative a apreciat că nu se poate deroga

de la dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea

Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 și a subliniat că aceasta este de fapt

singura rațiune care fundamentează decizia Comisiei.

Având în vedere

circumstanțele expuse, în raport de care se constată legalitatea notei de

constatare din 14 martie 2012 și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012 și,

implicit, neîndeplinirea uneia dintre condițiile ce se cer a fi întrunite

cumulativ de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat,

Înalta Curte apreciază că nu este necesar să examineze susținerile

recurentului-pârât privitoare la condiția pagubei iminente, în sensul dat

acesteia de art. 2 alin. (1) lit. ș) din actul normativ menționat.

soluției instanței de recurs

Pentru toate

considerentele evidențiate, în temeiul art. 312 alin. (1) - (3) raportat la

art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului

declarat de reclamanta U. Județul Argeș împotriva Sentinței civile nr. 24/F -

CONT din 18 ianuarie 2013 a Curții de Apel Pitești, admiterea recursului

declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

împotriva aceleiași sentințe, modificarea sentințe atacate, în sensul

respingerii integrale a cererii reclamantei U. Județul Argeș.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de reclamanta U. Județul Argeș împotriva Sentinței civile nr. 24/F -

CONT din 18 ianuarie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Admite recursul

declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

împotriva aceleiași sentințe.

Modifică sentința

atacată, în sensul că respinge integral acțiunea formulată de reclamanta U.

Județul Argeș.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 iunie 2014.

Procesat de GGC - CL