ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2973/2014

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. 11807/109/2012, astfel cum a fost modificată și completată, reclamanta U. Județul Argeș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (MDRT), pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună suspendarea și anularea deciziei din 23 mai 2012 și a notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 martie 2012 și din 14 martie 2012 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului 2. Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus: admiterea în parte a cererii reclamantei U. Județul Argeș, suspendarea executării deciziei din 23 mai 2012, în parte, pentru nota de constatare din 14 martie 2012, desființarea în parte a deciziei din 23 mai 2012, admiterea contestației, anularea notei de constatare din 14 martie 2012 și menținerea deciziei nr. x/2012 în privința notei de constatare din 9 martie 2012. Pentru a hotărî în sensul celor menționate, prima instanță a reținut, în esență,

următoarele: Reclamanta a inițiat procedura de atribuire a unui contract de lucrări, cu o valoare estimată de 82.605.424 lei. Inițial au fost trecute drept condiții de calificare cerințele constând în dovedirea deținerii în proprietate sau în leasing a dotărilor specifice, inclusiv a două stații de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 tone/oră pe raza județului Argeș și în obligația ca cel puțin 50% din eventualii subcontractanți să fie agenți economici aflați pe raza aceluiași județ.

Anunțul a fost expediat spre publicare la 2 iulie 2009, publicare ce a avut loc la 12 iulie 2009, iar ulterior, prin răspunsul la clarificări s-a stabilit că se acceptă și utilaje și mijloace auto închiriate cu condiția să existe o convenție autentică de locațiune, cerința celor 50% dintre subcontractanți cu sediul pe raza județului Argeș nu duce la descalificare, ci devine operantă în situația existenței mai multor oferte pe locul 1, iar montarea stațiilor de mixturi asfaltice pe raza județului Argeș trebuie să se facă și după momentul câștigării licitației, dar până la cel al semnării contractului. Aceste aspecte au făcut obiectul unei alte verificări a organelor pârâtei, materializate în nota nr. x/2011, prin care s-au reținut neregularitățile mai sus menționate și s-a propus aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului în temeiul pct. 1.6 din Anexa O.U.G.

nr. 66/2011. Această notă a fost contestată de către U. Județul Argeș, iar prin decizia din 6 decembrie 2011, calea administrativă de atac a fost admisă și anulat în tot actul de creanță. Ulterior, s-a întocmit nota de constatare din 9 martie 2012, prin care s-a stabilit să se aplice o corecție financiară de 5% pentru contractul de lucrări din 30 aprilie 2010, în temeiul pct. 1.6. din Anexa nr. 66/2011. La data de 14 martie 2012 s-a întocmit și nota de constatare nr. x, prin care s-a propus aplicarea, potrivit pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele trei constatări aferente aceluiași contract a unei corecții de 25%. Reținându-se că prin nota din 9 martie 2012 s-a stabilit deja o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, s-a impus ca cele două corecții să nu depășească procentul de 25%, așa încât nota din 14 martie 2012 rămânea cu o corecție de 20%.

Împotriva acestor Note s-a formulat contestație, cale administrativă de atac soluționată prin decizia din 23 mai 2012. Prin această decizie s-a apreciat, referitor la nota x/2012, că sunt nefondate susținerile, întrucât autoritatea contractantă nu are dreptul să utilizeze criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176, că nu poate fi reținută o așa zisă autoritate de lucru judecat și față de soluționarea administrativă anterioară, în care s-a reținut renunțarea la criteriile de calificare enunțate, însă a fost menținută posibilitatea folosirii lor în etapa de atribuire. S-a concluzionat că au fost încălcate dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și se confirmă astfel suspiciunea de neregulă.

Referitor la nota x/2012, s-a apreciat că singura motivare din contestație este în sensul că nu au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fără nicio referire la dispozițiile art. 15 alin. (1) din același act normativ, prevederi pe care s-a întemeiat nota, așa încât se impune ca și aceasta să fie menținută. Referitor la motivele de nelegalitate pe care reclamanta și-a întemeiat acțiunea în anularea actelor administrative contestate, prima instanță a reținut, în considerentele decisive ale hotărârii, următoarele: Susținerea privind încălcarea principiului neretroactivității, prin aceea că au fost aplicate sancțiuni din O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri începute sub O.U.G.

nr. 79/2003, se impune a fi respinsă, având în vedere dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 din interpretarea cărora rezultă că acțiunile de constatare intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfășurării lor. În privința notei de constatare x/2012, referirile autorității administrative de soluționare a contestației la dispozițiile pct. 2, în concret la subpct. 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, sunt străine cauzei, întrucât nota de constatare nr. x/2012 nu face referire la aceste dispoziții legale, ci la cele de la subpct. 1.7, și nici nu ar putea face o astfel de referire câtă vreme la pct. 1 sunt menționate corecțiile pentru "Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene", iar la pct. 2 cele situate sub acest prag.

Nota de constatare nr. x/2012 se impune a fi desființată pentru cel puțin două considerente, altele decât raportarea la pct. 2 subpct. 2.3. Primul dintre acestea este reprezentat de încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât prin nota de constatare din 20 septembrie 2011 aceleași aspecte au fost analizate pentru etapa de calificare și selecție, chiar dacă încadrarea în drept s-a făcut la subpct. 1.6 care privește atribuirea. Sub cel de-al doilea aspect, nelegalitatea notei de constatare se impune a fi reținută și din punctul de vedere al fondului. Corecția privește aplicarea unor criterii și factori nelegali de calificare și selecție. Or, reclamanta a renunțat din faza de clarificări la criteriile incriminate pentru calificare și selecție, ele putând să facă obiect de cenzură în momentul atribuirii.

Câtă vreme nu mai existau criteriile încriminate la momentul calificării și selecției, nota de constatare este în mod evident lipsită de suport atât în fapt, cât și în drept. În privința notei de constatare x/2012, aceasta se impune a fi menținută, în principal, pentru aspectul de ordine publică referitor la faptul că nu a făcut obiectul unei critici exprese în calea administrativă de atac, iar cenzura omisso medio nu este permisă. Și sub aspectul fondului concluzia se impune, întrucât corecția aplicată prin acest act are, în vedere criteriile ce se apreciază că sunt nelegale în faza de atribuire, fază în care nu se pretinde că ele nu ar fi fost folosite și se încadrează la subpct.

1.6., care privește "Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale". Cerințe de natura celor încriminate, respectiv obligația de a deține în proprietate sau locațiune utilaje, inclusiv două stații de producere mixturi asfaltice, care la data semnării contractului să fie montate în județul Argeș, și atribuirea contractului de achiziție, în situația mai multor oferte aflate pe locul I, celei cu cel mai mare procent de subcontractare a lucrărilor în favoarea operatorilor economici din județul Argeș, constituie încălcări ale tratamentului egal, nediscriminării și liberei concurențe, chiar dacă ele sunt folosite numai în etapa atribuirii. Sub aspectul cererii de suspendare a executării notei de constatare x/2012, au fost dovedite elementele cazului bine justificat, respectiv împrejurarea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității acesteia.

Cât privește paguba iminentă, condiție la care se referă art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, se reține că este dovedită, dată fiind consecința de perturbare gravă a activității Consiliului Județean Argeș, cât și a tuturor acțiunilor și serviciilor publice finanțate de acest ordonator de credite. Aprecierea este susținută și de nivelul sumei la care duce corecția, nivel ridicat, de natură să afecteze funcționarea unor servicii publice la nivel județean. Nu aceeași concluzie se impune față de nota de constatare - y/2012, reținându-se că suspendarea la care se referă art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la condițiile impuse de art. 14 din același act normativ, presupune îndeplinirea cumulativă a celor două cerințe, iar absența uneia dintre ele are drept consecință respingerea cererii de suspendare.

Cum, pentru rațiunile expuse, se apreciază că această notă de constatare nu este afectată de îndoieli serioase în privința legalității sale, deci nu este îndeplinită condiția la care se referă art. 2 lit. t) din Legea contenciosului administrativ, urmează ca cererea de suspendare a executării acesteia să fie respinsă. În concluzie, prima instanță a admis în parte acțiunea și cererea de suspendare, în condițiile și limitele ce rezultă din considerentele hotărârii pronunțate. 3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs, termen legal, U. Județul Argeș și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului).

3.1. În motivarea cererii sale de recurs, reclamanta a susținut că hotărârea primei instanțe este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: (i) Instanța avea obligația să cenzureze legalitatea notei de constatare y/2012, chiar dacă reclamanta, în procedura prealabilă, nu a făcut referire la dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, iar Comisia de soluționare a contestației a refuzat analizarea legalității actului administrativ, invocând lipsa sesizării sub aspectul dispozițiilor menționate. Prin notele de ședință din 27 februarie 2012, reclamanta a revenit cu mențiunea că procedura de soluționare a contestațiilor împotriva actelor administrativ fiscale este o procedură administrativă prealabilă, iar nu o jurisdicție specială administrativă, în sensul art. 21 alin. (4) din Constituție și art. 6 din Legea nr. 554/2004.

Instanța de judecată, sesizată cu acțiunea în contencios administrativ, nu poate refuza examinarea integrală a deciziei din 23 mai 2012, respectiv a notei de constatare din 9 martie 2012, pe considerentul că în procedura administrativă prealabilă reclamanta nu a făcut referire la dispozițiile art. 15 alin. (1) alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pe care s-a întemeiat nota de constatare, întrucât acest refuz "ar aduce atingere substanței dreptului de acces la justiție", persoana interesată suferind o "pierdere reală de șansă". Procedura prealabilă este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar din analiza acestor dispoziții legale se observă că legea nu impune motivarea plângerii prealabile cu indicarea exactă a dispozițiilor considerate nelegale, fiind suficient ca petentul să solicite autorității publice reexaminarea actului administrativ, pentru revocarea în tot sau în parte a acestuia.

(ii) În mod eronat prima instanță, pe baza argumentului "per a contrario", a apreciat că sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, înlăturând susținerea reclamantei privind încălcarea principiului neretroactivității. Retroactivitatea legii civile își putea găsi aplicare doar în situația în care era consacrată expres de legea nouă, situație inexistentă în cauză, întrucât excepțiile nu se prezumă, ele fiind de strictă interpretare. O.U.G. nr. 66 din 30 iunie 2011 a intrat în vigoare ulterior anunțului de participare nr. x publicat în SEAP, cu clarificările din data de 12 iulie 2009, respectiv la 13 iulie 2009. În această situație ea putea viza numai situațiile ulterioare intrării ei în vigoare, nu și situațiile anterioare, născute sub imperiul unei alte reglementări, potrivit principiului neretroactivității legii civile consacrat în art. 1 C. civ.

și devenit principiu constituțional. (iii) Prima instanță a reținut greșit încălcarea principiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, sub aspectul transparenței, al tratamentului egal și al nedistorsionării concurenței. Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin emiterea unor acte normative, a stabilit care ar fi criteriile de calificare și selecție ce pot fi impuse, fără a fi restrictive și limitative, astfel încât invitațiile /anunțurile de participare, precum și documentațiile de atribuire să fie valide.

După o perioadă de circa 5 ani de la abrogarea Ordinului nr. 155 din 2 noiembrie 2006, respectiv 2 ani de la data lansării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică (4 iulie 2009), a fost emis Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, prin care se exemplifică situațiile de restricționare a concurenței și de încălcare a principiului proporționalității prin cerințele de calificare și selecție.

Acest Ordin produce însă efecte "ex nunc", lista exemplificativă privind criteriile de calificare și selecție considerate restrictive neputând fi extinsă și comparată cu criteriile de calificare și selecție instituite în procedura de atribuire a contractului prin publicarea în SEAP la data de 4 iulie 2009 a anunțului de participare cu nr. 81529. În mod greșit prima instanță a stabilit că în faza de atribuire au fost stabilite cerințe restrictive de natură să limiteze concurența. În Fișa de date a achiziției a fost specificat în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul trebuie să o pună la dispoziție, că acesta trebuie să facă dovada că deține în proprietate sau leasing, montată și autorizată în județul Argeș, stația de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h.

Cerința a fost modificată pe parcursul derulării procedurii (înainte de deschiderea ofertelor), ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic. După postarea în SEAP a răspunsurilor la solicitările de clarificări, niciun operator economic nu a mai considerat condițiile restrictive, deoarece toți operatorii economici aveau posibilitatea participării, inclusiv cu dotări închiriate, iar cerința deținerii în proprietate sau în leasing a stației de producere mixturi asfaltice în județul Argeș devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câștigător.

De asemenea, cerința ca "în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanți vor avea sediul social pe teritoriul județului Argeș" a fost modificată prin clarificări de care autoritatea contractantă, în sensul că aceasta a devenit o cerință de departajare doar în cazul obținerii de punctaj egal între participanți - balotaj, deci nu o cerință minimă obligatorie care să ducă la eliminarea unui participant sau la îngrădirea participării. Aceste criterii de atribuire în declararea ofertei câștigătoare nu au fost aplicate (folosite) în cazul de față. Atât timp cât criteriul apreciat ca restrictiv nu a fost aplicat în fapt, instanța de judecată nu putea să concluzioneze că a existat o distorsionare a concurenței.

(iv) Cererea de suspendare a executării a fost analizată de instanța de judecată după verificarea pe fond a cererii în anulare. Inversând analiza în succesiunea firească a cererilor, reclamata a fost prejudiciată, întrucât instanța a cercetat mai întâi îndeplinirea condițiilor de legalitate, iar nu aparența legalității. Argumentele instanței pentru respingerea cererii de suspendare a executării se bazează pe raționamente legate de fondul cauzei. Or, instanța nu se poate pronunța într-o cerere de suspendare pe motivele admiterii sau respingerii acțiunii în anulare. În concluzie, pentru motivele prezentate, recurenta - reclamantă a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii pentru desființarea deciziei din 23 mai 2012 și a notei de constatare din 9 martie 2012 și admiterii cererii de suspendare a deciziei din 23 mai 2012, în parte, pentru nota de constatare din 9 martie 2012. 3.2.

În motivarea recursului declarat în cauză, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a criticat hotărârea primei instanțe sub mai multe aspecte, după cum urmează: (i) Prin întâmpinarea depusă la data de 21 august 2012, în fața Tribunalului Argeș, autoritatea pârâtă a solicitat, în temeiul art. 16 1 și 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, introducerea în cauză a Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit, motivat de faptul că, prin emiterea notei de constatare din 14 martie 2012, autoritatea pârâtă a adus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi în raportul de audit din 22 decembrie 2011. Cu toate acestea, instanța de fond a reținut că pârâtul nu a înțeles să formuleze apărări față de susținerile reclamantei.

(ii) Hotărârea primei instanțe este criticabilă și din prisma motivelor de nelegalitate a notei de constatare din 14 martie 2012 și a deciziei nr. x/2011. Astfel, prima instanță face o primă precizare, în sensul că autoritatea administrativă de soluționare a contestației face trimitere la dispozițiile pct. 2 subpct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, deși în cauză este vorba de un contract de lucrări cu o valoare superioară sumei de 5.000.000 euro. Sub acest aspect, se impune a se avea în vedere Capitolul 9 - Concluzii din nota de constatare din 14 martie 2012, temeiul de drept invocat în titlul de creanță fiind corect, în considerarea faptului că valoarea contactului este mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

De asemenea, în mod eronat prima instanță reține că nota de constatare din 14 martie 2012 se impune a fi desființată și pentru încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceleași aspecte au fost analizate pentru etapa de clarificare și selecție, chiar dacă încadrarea în drept s-a făcut la subpct. 1.6. care privește atribuirea. Astfel, prin Decizia nr. 37 din 5 decembrie 2011, prin care a fost soluționată contestația împotriva notei de constatare din 30 noiembrie 2011, s-a stabilit că echipa de control a înscris în mod eronat temeiul de drept încălcat de autoritatea contractantă, prin indicarea acestuia ca fiind art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în loc de art. 15 alin. (1) potrivit cu care autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din O.U.G.

nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor. Aceasta a fost rațiunea admiterii contestației prin Decizia nr. 37 din 5 decembrie 2011, cu toate că situația de fapt a fost reținută în mod corect de echipa de control. Prin nota de constatare din 14 martie 2012, însă, echipa de control a preluat constatările și recomandările Autorității de Audit cuprinse în raportul din 22 decembrie 2011, prin care această autoritate a concluzionat că a fost "restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea unor cerințe de calificare în fișa de date a achiziției, situație de fapt reglementată și sancționată de dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006". În consecință, suspiciunea de neregulă pentru criterii restrictive nu a fost confirmată anterior pentru a se putea afirma că nota de constatare din 14 martie 2012 vizează această situație de fapt cu nota de constatare din 30 noiembrie 2011. Mai mult, se impune a se lua act de faptul că nu se poate deroga de la dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 conform cărora înlăturarea neregulilor consemnate în rapoartele de audit ale Autorități de Audit este obligatorie pentru autoritățile competente, aceasta fiind de fapt singura rațiune care a fundamentat decizia Comisiei. Totodată, în mod eronat prima instanță a apreciat că nelegalitatea notei de constatare din 14 martie 2012 se impune a fi reținută și din punctul de vedere al fondului.

În această privință, se impune a fi subliniat faptul că, prin nota de constatare a cărei anulare s-a dispus a fost sancționată încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cu care "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor". În consecință, faptul că reclamanta a renunțat la criteriile încriminate pentru calificare și selecție nu o exonerează de culpa încălcării legislației privind achizițiile publice, atât timp cât a folosit aceste criterii ca factori de evaluare a ofertelor. (iii) În ceea ce privește cererea de suspendare a executării notei de constatare x/2012, în mod eronat prima instanță a apreciat că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Referitor la cazul bine justificat, întrucât soluția primei instanțe se fundamentează pe argumentele de nelegalitate a actului, în recurs urmează a fi avute în vedere criticile anterior prezentate. În privința pagubei iminente, simplul fapt că suma la care duce corecția are un nivel ridicat reținut de prima instanță nu este de natură a califica acest aspect ca o pagubă iminentă. Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina reclamantei obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului. În speță nu s-a argumentat și nu rezultă din probele dosarului în ce mod executarea sumei de 1.380.731,80 lei ar aduce grave prejudicii reclamantei în raport cu bugetul acesteia.

În concluzie, pentru motivele de recurs expuse, recurentul - pârât a solicitat admiterea recursului și, în principal, casarea hotărârii, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, iar, în subsidiar, modificarea în parte a hotărârii recurate, în sensul respingerii cererii de anulare a notei de constatare din 14 martie 2012 și a cererii de suspendare a executării măsurilor dispuse prin același act, ca neîntemeiate.

4. Apărările formulate în cauză Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, prevalându-se în special de următoarele argumente: Criticile formulate de recurenta-reclamantă vizează dispozițiile primei instanțe referitoare la cererea de suspendare/anulare a notei de constatare din 9 martie 2012. Referitor la critica ce vizează analizarea cererii de suspendare a executării după verificarea pe fond a cererii în anulare, se impune a se avea în vedere că, în condițiile în care, din motive obiective, nu a fost posibilă soluționarea anterioară a cererii de suspendare, iar instanța a fost în măsură să administreze probe specifice fondului anulării, care să meargă dincolo de aparența de nelegalitate, aceasta nu este în măsură să ignore dovezile administrate în cauză și să se oprească doar la nivelul unei presupuse aparențe, deoarece acest lucru ar însemna pronunțarea unei hotărâri contradictorii.

În ce privește respingerea cererii de anulare a notei de constatare din 9 martie 2012, susținerile recurentei-reclamante nu pot fi reținute, întrucât contestația administrativă împotriva acestei note a fost în mod legal respinsă ca nemotivată, atât timp cât în cuprinsul contestației nu a fost prezentată nici o critică față de reținerile organului de control, iar dispozițiile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 menționează elementele pe care trebuie să le conțină contestația administrativă, printre care și "motivele de fapt și de drept". Cu toate acestea, recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată în nici un fel, întrucât prima instanță s-a aplecat și asupra temeiniciei notei de constatare din 9 martie 2012, apreciind că motivele de nelegalitate invocate de reclamantă sunt neîntemeiate.

Critica referitoare la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată întrucât, din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din acest act normativ rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011. Cum la momentul inițierii controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, reiese în mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât este vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din C. proc.

civ. din 1865). Referitor la critica ce vizează greșita reținere de către prima instanță a încălcării principiilor O.U.G. nr. 34 /2006, se impune a se observa că nu există nici un motiv cu justificare legală, care să impună persoanelor interesate de o anumită procedură să stabilească instalații și utilaje pe raza autorității contractante și să aleagă drept subcontractanți agenți economici cu sediul în aceeași rază teritorială cu reclamanta. Prin urmare, în mod corect prima instanță a reținut că cerințe de natura celor încriminate constituie încălcări ale principiilor tratamentului egal, nediscriminări și liberei concurențe, chiar dacă ele sunt folosite numai în etapa atribuirii. Pentru considerentele expuse, recurentul-pârât a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Argeș.

La rândul său, recurenta-reclamantă a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând, în special, următoarele apărări: În mod greșit, recurentul-pârât susține că a formulat o cerere de introducere în cauză a Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit, în temeiul art. 16 1 și art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Cererea despre care face vorbire recurentul-pârât a fost formulată într-o altă cauză aflată pe rolul Curții de Apel Pitești, Dosarul nr. 11810/109/2012, privitor la același anunț de participare nr. x. În privința corecției financiare aplicată contractului de lucrări în funcție de valoarea plafonului, critica recurentului-pârât nu poate fi reținută, întrucât vizează un alt înscris, respectiv nota de constatare nr. x/2012, în timp ce prima instanță face trimitere la decizia din 23 mai 2012. Este neîntemeiată și critica privitoare la constatarea primei instanțe, în sensul încălcării dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. În mod corect prima instanță a reținut că recurentul-pârât a emis o notă de constatare pentru aceleași nereguli din aceeași procedură și pentru aceeași etapă, cea a calificării și selecției, fără să demonstreze și să pretindă că au intervenit date necunoscute la prima verificare sau erori de calcul.

Relativ la fondul notei de constatare din 14 martie 2012, se impune a se observa că în faza de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a folosit criteriile încriminate de recurentul-pârât. Astfel, în mod corect prima instanță a concluzionat că, atât timp cât nu mai existau criteriile încriminate la momentul calificării și selecției, nota de constatare este lipsită de suport atât în fapt, cât și în drept. Referitor la hotărârea primei instanțe privind suspendarea executării notei de constatare nr. x/2012, sunt neîntemeiate criticile recurentului-pârât, întrucât dispozițiile O.G. nr. 22/2002 privind executarea obligațiilor de plată ale instituțiilor publice, stabilite prin titluri executorii, nu sunt relevante în cauză.

În eventualitatea aplicării unei corecții financiare de îndată, până la finalizarea procesului, ar fi diminuat bugetul de cofinanțare, punându-se astfel în pericol derularea altor contracte cu finanțare externă, menționate în recursurile aflate în dosarul cauzei. În această situație, în mod corect instanța de fond a ajuns la concluzia că paguba iminentă la care se referă art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 559/2004 este dovedită, dată fiind consecința de perturbare gravă a activității Consiliului Județean Argeș, a tuturor acțiunilor și serviciilor publice finanțate. În considerarea celor expuse, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea recursului declarat de pârât, ca nefondat. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte constată următoarele: 1. Recursul declarat de reclamanta U. Județul Argeș este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare: Cu titlu preliminar, Înalta Curte i-a notă de faptul că reclamantă înțelege că conteste dispozițiile primei instanțe referitoare la respingerea cererii având ca obiect anularea și suspendarea executării notei de constatare din 9 martie 2012, precum și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, în parte, în privința acestei note de constatare. (i) Referitor la pretinsa nerespectare a principiului neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituție și art. 6 alin. (1) teza a II-a C. civ. Pentru a se pronunța în această privință, Înalta Curte trebuie să țină seama se un element deosebit de important, respectiv distincția ce trebuie realizată între legalitatea procedurii de achiziție publică și legalitatea activităților de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare.

În speța de față nu se poate considera că O.U.G. nr. 66/2011 ar fi fost aplicată retroactiv. Astfel, legalitatea procedurii de achiziție publică a fost în mod corect apreciată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii în cauză, iar activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare s-au derulat în conformitate cu dispozițiile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, fiind unanim admis că norma de procedură este de imediată aplicare, ea devenind incidentă odată cu intrarea în vigoare a legii noi. Un argument în acest sens rezultă și din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: astfel, dacă activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică prin aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, rezultă că celelalte activități de constatare declanșate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia. (ii) Asupra pretinsei nerespectări a dreptului de acces la justiție, motivat de faptul că prima instanță ar fi refuzat examinarea legalității notei de constatare din 9 martie 2012. Critica formulată de recurenta-reclamantă în această privință nu va fi reținută, întrucât prima instanță a interpretat și aplicat corect prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011, reținând nerespectarea acestora de către reclamantă, prin faptul că în cadrul contestației administrative nu au fost prezentate motivele de fapt și de drept invocate în susținerea nelegalității notei de constatare din 9 martie 2012. Aceste norme speciale se aplică prioritar față de normele generale instituite de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit adagiului specialia generalibus derogant, astfel că trimiterea pe care recurenta o face la art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu are relevanță asupra legalității sentinței recurate.

Deși prima instanță a apreciat că acest aspect este unul de ordine publică și că "cenzura omisso medio nu este permisă", se observă că aceasta a procedat totuși la o examinare a elementelor de nelegalitate și în privința notei de constatare din 9 martie 2012, care nu au fost însă prezentate de reclamantă și în procedura administrativă finalizată prin emiterea Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012. În aceste circumstanțe, reclamanta nu poate denunța o încălcare a dreptului de acces la justiție, toate susținerile acesteia fiind în mod real examinate de instanța sesizată. (iii) Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziție publică, reținute drept nereguli prin nota de constatare din 9 martie 2012. În această privință, Înalta Curte amintește că cerințele considerate a fi restrictive au fost înscrise în Fișa de date a achiziției, la cap. V.4.

- Capacitatea tehnică și/sau profesională și la cap. V.5. - Informații privind subcontractanții și au vizat următoarele: - deținerea unei stații de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h, atestată de mediu în județul Argeș; - deținerea în proprietate sau în leasing, montate și autorizate în județul Argeș, a echipamentelor din cadrul dotării tehnice pe care ofertantul le poate disponibiliza în cadrul lucrării; - 50% dintre subcontractanți să aibă sediul în județul Argeș. În mod just prima instanță a validat constatările autorității pârâte, fiind de necontestat caracterul restrictiv al cerințelor impuse prin documentația de atribuire, cu consecința încălcării principiilor nediscriminării, tratamentului egal și liberei concurențe, consacrate de prevederile O.U.G.

nr. 34/2006. Nu prezintă relevanță asupra legalității notei de constatare din 9 martie 2012 faptul că autoritatea contractantă a renunțat la aceste cerințe restrictive în etapa de calificare și selecție, atât timp cât au fost menținute pentru etapa atribuirii contractului de achiziție publică. De asemenea, nu poate conduce la o altă concluzie faptul că, prin modalitatea concretă în care a decurs procedura de achiziție publică nu s-a mai ajuns la situația de a fi utilizate efectiv respectivele criterii în faza de atribuire a contractului. (iv) Referitor la critica ce vizează examinarea de către prima instanță a cererii de suspendare a executării notei de constatare din 9 martie 2012, ulterior verificării pe fond a acesteia, Înalta Curte observă că procedura adoptată de prima instanță nu contravine niciunei norme legale, ci este menită să evite pronunțarea unei hotărâri contradictorii pe aspecte ce țin de însăși legalitatea actului administrativ contestat.

Toate argumentele expuse sunt suficiente instanței de control judiciar pentru a concluziona în sensul legalității și temeiniciei sentinței recurate, în privința dispozițiilor prin care cererea reclamantei de anulare și suspendare a executării notei de constatare din 9 martie 2012, precum și, în parte, a Deciziei nr. 90/2012, a fost respinsă. 2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice se dovedește a fi fondat, în limitele și pentru considerentele ce urmează: O primă critică expusă de recurentul-pârât vizează reținerea eronată a faptului că acesta nu ar fi formulat apărări în primă instanță. Sub acest aspect, Înalta Curte reține,din analiza actelor și lucrărilor dosarului, că susținerile recurentului-pârât nu se confirmă.

Astfel, în mod corect prima instanță a subliniat faptul că autoritatea pârâtă nu a înțeles să formuleze apărări în cauză. Aceasta nu a formulat nici întâmpinare și nici cerere de introducere în cauză a Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit. De asemenea, în mod corect, prima instanță a remarcat faptul că în decizia de soluționare a contestației administrative s-a menționat eronat pct. 2, subpct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în loc de subpct. 1.7., cum figurează înscris în nota de constatare x/2012. Aceste aspecte nu prezintă însă relevanță asupra legalității notei de constatare x/2012 și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, atât timp cât în nota de constatare a cărei anulare se solicită temeiul de drept a fost în mod corect menționat.

Printr-o altă critică adusă hotărârii primei instanțe, recurentul-pârât contestă modalitatea în care au fost interpretate și aplicate dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu consecința anulării notei de constatare din 14 martie 2012 și, în parte, a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012. Relativ la acest aspect, Înalta Curte subscrie la teza recurentului-pârât și subliniază faptul că nota de constatare din 14 martie 2012 a fost încheiată pe baza constatărilor și recomandărilor consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011 întocmit de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi. Implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit este obligatorie pentru autoritățile cu atribuții în gestionarea fondurilor europene, potrivit art. 5 lit. c), art. 21 și art. 24 din O.U.G.

nr 66/2011 și art. 511 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

Așadar, activitatea de reverificare și constatare a neregulilor în procedura de achiziție publică nu a fost derulată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, ci de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi, iar rezultatele acesteia au fost consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011. Acest Raport are regimul juridic al unei operațiuni administrative, iar asupra legalității acestuia prima instanță nu a fost sesizată să se pronunțe odată cu solicitarea de anulare a notei de constatare din 14 martie 2012 și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012. Numai în cadrul unei sesizări privind legalitatea raportului de audit din 22 decembrie 2011, prima instanță era îndrituită să aprecieze dacă activitatea de reverificare și constatare a neregulilor desfășurată de Autoritatea de Audit s-a derulat sau nu cu respectarea cerințelor art. 31 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011. Cum legalitatea Raportului de audit nu a fost contestată, în mod nelegal prima instanță a anulat actul administrativ reprezentat de nota de constatare din 14 martie 2012, pe motiv că prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi fost respectate cu ocazia reverificării procedurii de achiziție publică. Pe fondul notei de constatare din 14 martie 2012, Înalta Curte subliniază faptul că emitentul acesteia a preluat constatările cu caracter obligatoriu ale Autorității de Audit cuprinse în raportul de audit din 22 decembrie 2011, prin care s-a concluzionat că reclamanta a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea unor cerințe de calificare în fișa de date a achiziției, situație de fapt reglementată și sancționată de dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006. În mod just Comisia de soluționare a contestației administrative a apreciat că nu se poate deroga de la dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 și a subliniat că aceasta este de fapt singura rațiune care fundamentează decizia Comisiei. Având în vedere circumstanțele expuse, în raport de care se constată legalitatea notei de constatare din 14 martie 2012 și a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012 și, implicit, neîndeplinirea uneia dintre condițiile ce se cer a fi întrunite cumulativ de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat, Înalta Curte apreciază că nu este necesar să examineze susținerile recurentului-pârât privitoare la condiția pagubei iminente, în sensul dat acesteia de art. 2 alin. (1) lit. ș) din actul normativ menționat.

3. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele evidențiate, în temeiul art. 312 alin. (1) - (3) raportat la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta U. Județul Argeș împotriva Sentinței civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 a Curții de Apel Pitești, admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva aceleiași sentințe, modificarea sentințe atacate, în sensul respingerii integrale a cererii reclamantei U. Județul Argeș.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta U. Județul Argeș împotriva Sentinței civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva aceleiași sentințe. Modifică sentința atacată, în sensul că respinge integral acțiunea formulată de reclamanta U. Județul Argeș. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 iunie 2014. Procesat de GGC - CL