ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3038/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Procedura în fața primei instanțe Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Costești (UAT) a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței să dispună anularea adresei din 20 septembrie 2012, a Notei de aprobare a cheltuielilor eligibile emisă la 28 august 2012, a adresei din 30 octombrie 2012 și a adresei din 28 noiembrie 2012, acte emise de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional (AM POR) și de Direcția generală de autorizare și plăți programe (DGAPP), precum și să îl oblige la emiterea unui nou înscris prin care să autorizeze integral cererea de rambursare finală pentru suma totală de 914.328 lei și TVA aferentă în sumă de 219.438,72 lei.

2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 104/F-CONT din 10 aprilie 2013, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Costești, împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, a anulat Adresa nr. 55865/2012, Nota de aprobare a cheltuielilor eligibile din 28 august 2012, Adresa nr. 80989/2012 și Adresa nr. 89426/2012 și a respins ca neîntemeiat capătul de cerere privind emiterea unui nou înscris prin care să fie autorizată integral cererea de rambursare nr. 2 pentru 914.328 lei și TVA de 219.438,72 lei.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut situația de fapt potrivit căreia reclamanta UAT Costești și-a asumat realizarea unui proiect de realizare a unui sistem de supraveghere video în oraș pentru creșterea siguranței cetățenilor și prevenirea criminalității. În acest sens a încheiat cu pârâtul, în calitate de Autoritate de Management pentru POR 2007 - 2013, un contract de finanțare din fonduri europene în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 - Axa prioritară 1, Domeniul major de intervenție 1.1. Cererea de rambursare nr. 2 finală a fost depusă de reclamantă la data de 30 mai 2012, dar pârâtul a aplicat reclamantului o corecție de 25% din valoarea contractului, în temeiul art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G.

nr. 66/2011 și al pct. 1.6 și pct. 1.7 din anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, întrucât a constatat că reclamanta, cu ocazia derulării procedurii de achiziție - inclusiv prin negociere în condițiile art. 110 sus-citat - a aplicat criterii de atribuire nelegale și a stabilit în documentația de atribuire și în anunțul de participare criterii de calificare și selecție sau factori nelegali. Cât privește faptul că nici ANRMAP, nici UCVAP (structură din cadrul Ministerului Finanțelor Publice), nici raportul de audit nu au relevat nereguli în procedura de achiziție derulată de reclamantă, Curtea a constatat că acesta nu înlătură competența pârâtului, în calitate de autoritatea de management, de a constata abaterile/încălcările legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice și de a stabili și aplica corecții financiare în condițiile O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Ca atare, acest argument de nelegalitate a actelor pârâtului nu a fost reținut. Cât privește faptul că răspunsul la plângerea prealabilă nu a fost semnat de o comisie de soluționare, ci doar de reprezentantul legal al pârâtului, Curtea - văzând dispozițiile art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011 și faptul că, anterior formulării plângerii prealabile, între părți s-a derulat o procedură de conciliere - a constatat că plângerea a fost soluționată corect din punct de vedere procedural și formal. S-a imputat reclamantei că a aplicat factori de evaluare fără a preciza clar și detaliat în documentația de atribuire metodologia concretă de punctare a avantajelor ce vor rezulta din propunerile tehnice.

Din Anunțul de participare, din Fișa de date a achiziției și din Nota justificativă pentru stabilirea criteriului de atribuire rezultă atât factorii de evaluare pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, cât și ponderea acestora și algoritmul de calcul. Astfel, factorii de evaluare au fost "prețul ofertei" cu o pondere de 40 puncte, "termenul de execuție" cu o pondere de 40 puncte și "oferta tehnică" cu o pondere de 20 puncte, pentru fiecare din factori fiind stabilit un algoritm de calcul. În privința "ofertei tehnice" reclamanta a detaliat patru subfactori și punctajele ce pot fi acordate pentru aceștia. Or reclamanta, stabilind algoritmul de calcul pentru fiecare factor de evaluare, inclusiv pentru "oferta tehnică" pentru care a arătat și subfactorii și ponderea acestora, a respectat dispozițiile legale de mai sus, arătând în concret cum sunt punctate avantajele ce rezultă din propunerile tehnice.

Faptul că la "oferta tehnică" nu a detaliat maniera în care se ajunge la acordarea punctajului maxim pentru fiecare din subfactorii de evaluare nu constituie o încălcare a obligației de prezentare a metodologiei de punctare a avantajelor, întrucât cerințele propunerii tehnice în caietului de sarcini sunt multiple și complexe. În această situație și în condițiile în care respectivele cerințe erau doar unele minime, o detaliere a punctajului pentru fiecare cerință, pentru a însuma în final punctajul total al subfactorului respectiv, este excesivă. În concret, în speță, stabilirea punctajului pentru fiecare subfactor de evaluare este realizată fără echivoc, fiecare subfactor de evaluare fiind descris corespunzător.

De asemenea, s-a imputat reclamantei că a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională prin impunerea ca experții cheie 1, 2 și 3 să aibă cel puțin 5 ani experiență în domeniul IT&C/în implementarea proiectelor IT&C. Pârâtul nu a arătat argumentele pentru care a apreciat că această cerință de experiență de 5 ani este restrictivă pentru participarea la procedura de achiziție. Instanța a constatat, însă, că respectivele cerințe nu sunt restrictive, în condițiile în care domeniul de tehnologie a informației este accesibil fără restricții, dar presupune abilități și cunoștințe tehnice specifice. Prin urmare, instalarea unor sisteme și echipamente video și de transmisie de date la nivelul unui oraș impune ca profesioniștii să aibă cunoștințele pe care le dă o practică în domeniu.

S-a imputat reclamantei că prezentarea atestatului ARTS de către expertul cheie nr. 2 (consultant tehnic) poate fi restrictivă în condițiile în care nu se permite prezentarea unui atestat echivalent. Pârâtul nu a negat că era necesar un atestat pentru inginer de sisteme de securitate, dar a precizat că un astfel de atestat se obține, potrivit legislației muncii (nespecificată în concret), în condițiile art. 411 alin. (1) din Legea nr. 333/2003, adică "prin furnizori de formare profesională din sectorul public sau privat, autorizați în condițiile legii", ceea ce înseamnă că ARTS (Asociația Română pentru Tehnica de Securitate) nu este singura entitate care organizează cursuri de formare profesională pentru personalul care execută activități de pază a obiectivelor, bunurilor, valorilor și de gardă de corp de pe teritoriul țării.

În condițiile în care nu s-a dovedit de către pârât că la momentul întocmirii documentației de atribuire existau și alte entități care să emită atestate pentru ingineri de sisteme de securitate, Curtea consideră că aprecierile ulterioare ale acestuia nu au suport. În ce privește criteriul "neacceptarea subcontractării lucrărilor", acesta a fost corectat de reclamantă prin nota de clarificări din 07 ianuarie 2011 publicată în SEAP, astfel că nu mai putea fi considerat ulterior o cerință restrictivă. În ce privește posibilitatea acordată operatorilor economici de a completa documentația referitoare la situația personală, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economică și financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională cu cel mult trei documente omise, pârâtul nu a argumentat de ce acest aspect poate fi restrictiv pentru participarea la procedură, în condițiile în care nu reprezintă o cerință de calificare și selecție.

În ce privește cerința ca ofertanții să fi înregistrat profit în anul 2009, din nou pârâtul nu a argumentat de ce acest aspect poate fi restrictiv pentru participarea la procedură, în condițiile în care pentru autoritatea contractantă aceasta este un indiciu al potențialului economic și financiar de care dispun operatorii economici pentru realizarea investiției. Este adevărat că prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 s-a prevăzut că este restrictivă cerința ca "rezultatele exercițiilor financiare/bilanțul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit", însă acesta - așa cum s-a arătat mai sus - a intrat în vigoare după întocmirea documentației de atribuire și derularea procedurii de achiziție prin licitație publică.

Pe de altă parte, cerința respectivă a fost impusă doar relativ la anul 2009, imediat anterior întocmirii documentației de atribuire, nevizând deci o perioada mai mare de timp ca astfel să reprezinte o restricție reală de participare la procedură. Pentru cele expuse, văzând dispoz. art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Curtea a constatat că actele pârâtului au produs o vătămare reclamantei prin aplicarea corecției de 25% din valoarea contractului de achiziție publică. Ca atare, a dispus anularea acestora. Curtea nu a dispus, însă, obligarea pârâtului să emită un înscris prin care să autorizeze integral cererea de rambursare nr. 2 finală, pentru că în speță s-a analizat doar legalitatea aplicării corecției de 25%, iar refuzul de restituire a sumei rezultate din corecție după anularea actelor nu poate fi prezumat mai înainte de a fi exprimat.

Pe de altă parte, realizarea plății sumei rezultate exclusiv din corecția analizată în speță în baza unor acte noi de aprobare a rambursării sau fără astfel de acte este un aspect care îl vizează strict pe pârâtul - debitor al obligației de rambursare. 3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, autoritatea recurentă critică punctual soluția instanței de fond, susținând legalitatea actelor administrative atacate și solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii primei instanțe și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

4. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând cu prioritate motivul de nelegalitate, de ordine publică, prevăzut de art. 304 pct. 3 C. proc. civ., vizând pronunțarea hotărârii cu încălcarea competenței altei instanțe, motiv invocat din oficiu la termenul de astăzi, Înalta Curte reține că acesta este întemeiat, raportat și la prevederile art. 304 1 și art. 306 alin. (2) C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate.

Așa cum rezultă din expunerea rezumativă a lucrărilor dosarului, obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă anularea adresei din 20 septembrie 2012, a notei de aprobare a cheltuielilor eligibile emisă la 28 august 2012, a adresei din 30 octombrie 2012 și a adresei din 28 noiembrie 2012, acte emise de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional (AM POR) și de Direcția generală de autorizare și plăți programe (DGAPP), prin care au fost stabilite în sarcina reclamantei creanțe bugetare în cuantum de 213.918,72 lei. Actele contestate au fost emise în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, O.U.G.

nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și ale O.G. nr. 92/2003 privind Codul fiscal. Potrivit dispozițiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, verificările efectuate în vederea constatării neregulilor se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ce reprezintă titlu de creanță. De altfel, din întregul corpus al actului normativ rezultă faptul că sumele astfel imputate reprezintă creanțe bugetare, care pot fi compensate cu sume de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat și sunt supuse executării silite conform procedurii prevăzute de O.G.

nr. 92/2003. Însuși actul de constatare, stabilire și individualizare a obligațiilor de plată privind creanțele bugetare rezultate din nereguli, precum și accesoriile acestora și costurile bancare, constituie titlu de creanță și înștiințare de plată și cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de Codul de procedură fiscală. Creanțele bugetare rezultate din neregulile astfel constatate sunt asimilate creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor care revin creditorilor, autorităților cu competențe în gestionarea asistenței financiare comunitare nerambursabile și debitorilor. În perspectiva acestor dispoziții legale, Înalta Curte constată că obiectul prezentei cauze va fi asimilat, în esență, contestării unui act administrativ de stabilire a unei creanțe fiscale.

În acest context, în temeiul normei de trimitere de la art. 218 alin. (2) teza finală C. proc. fisc., în ceea ce privește stabilirea instanței de contencios administrativ competentă să soluționeze acțiunile având ca obiect anularea actelor administrativ-fiscale lato sensu, acțiunea reclamantei este de competența instanței de contencios administrativ, determinată în funcție de valoarea creanței bugetare potrivit regulilor de competență prevăzute de art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale.

În interpretarea și aplicarea art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a reținut, cu caracter unitar, că aceste dispoziții instituie două criterii de determinare a competenței materiale a instanței de fond, după cum urmează: 1. criteriul poziționării în cadrul sistemului administrației publice (rangul autorității centrale sau locale) a autorității publice emitente a actului atacat; 2. criteriul valoric, stabilit pe baza cuantumului impozitului, taxei, contribuției sau datoriei vamale care face obiectul actului administrativ contestat.

Cu alte cuvinte, dacă litigiul are caracter fiscal, în sensul că privește taxe, impozite, contribuții, datorii vamale și accesorii ale acestora, competența se stabilește în funcție de valoarea debitului contestat, pragul instituit de lege pentru departajarea competenței tribunalului de cea a curții de apel fiind suma de 500.000 lei, fără a avea relevanță rangul autorității publice emitente a actului contestat sau care este parte în contractul administrativ. În cauză, fiind vorba de un litigiu având ca obiect anularea unor acte administrative vizând creanțe bugetare al căror cuantum se situează sub pragul valoric de 500.000 lei, respectiv 213.918,72 lei, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, competența materială a instanței de contencios administrativ se stabilește în funcție de criteriul valoric și revine, în speță, secției de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului.

Față de modalitatea de soluționare a recursului de față nu se mai impune, evident și examinarea celorlalte critici prezentate de către recurent, acestea urmând a fi avute în vedere cu ocazia rejudecării cauzei în fața instanței competente, ca apărări de fond. În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 304 pct. 3 și art. 312 alin. (6) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, pe cale de consecință, va trimite cauza spre competentă soluționare la Tribunalul Argeș, secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 împotriva Sentinței nr. 104/F-cont din 10 aprilie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre competentă soluționare la Tribunalul Argeș, secția contencios administrativ și fiscal. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 iunie 2014. Procesat de GGC - NN