ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1803/2014

Decizia nr. 1803/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei;

Obiectul cererii;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanții A. și A Călărași, au formulat contestație împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată de C., prin D. în data de 21 februarie 2012 privind proiectul intitulat „îmbunătățirea accesului la rețeaua rutieră europeană de transport Ten-17 în A., prin reabilitarea și modernizarea DJ 201 B, km 19+000 - km 39+950 pe traseul limita județ Ialomița - Valea Argovei și DJ 303, km 26+294 - km 48+278 pe traseul Valea Argovei - Mănăstirea".

Legal citat, pârâtul C. a depus întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

Totodată, pe rolul acestei instanțe a fost înregistrată la data de 25 octombrie 2012, sub nr. x/2/2012 cererea de chemare în judecată a reclamanților A. și A Călărași împotriva pârâtului C. pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 53 din 24 aprilie 2012 a Comisiei de soluționare a contestației, numită prin ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 689 din 10 aprilie 2012 precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 21 februarie 2012 privind proiectul intitulat „îmbunătățirea accesului la rețeaua rutieră europeană de transport Ten-17 în județul Călărași prin reabilitarea și modernizarea DJ 201 B, km 19+000 - km 39+950 pe traseul limita județ Ialomița -Valea Argovei și DJ 303, km 26+294 - km 48+278 pe traseul Valea Argovei - Mănăstirea".

Prin încheierea din data de 18 ianuarie 2013 s-a dispus conexarea cauzei cu nr. x/2/2012 la Dosarul cu nr. x/2/2012.

Soluția instanței de fond;

Prin sentința nr. 342 din 25 ianuarie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanții A. și B. Călărași, în contradictoriu cu pârâtul C. - prin D., precum și acțiunea conexă formulată de aceeași reclamanți în contradictoriu cu pârâtul C., ca nefondate.

Cât privește aspectul actului normativ aplicabil în speță și al încălcării principiului neretroactivității legii civile, instanța de fond a avut în vedere prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de care a reținut că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează situații juridice obiective, astfel încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011), unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), nu încalcă principiul constituțional invocat și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.

Pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut că, contractul de finanțare din 07 iulie 2009 prevede rambursarea cheltuielilor în condițiile respectării H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectH.e în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și a Ordinului comun nr. 607 din 25 iulie 2007 și nr. 914 din 13 august 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane- inclusiv construcția - reabilitarea șoselelor de centură".

În același sens, se instituie obligația beneficiarului - în calitate de autoritate contractantă, de a respecta, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare sau execuție de lucrări, a prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice (O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006).

Din verificarea documentelor de achiziție servicii și lucrări, aferente atribuirii Contractului de servicii din 27 iulie 2007 - încheiat cu SC E. SRL Târgoviște și a Contractului de din 30 martie 2010 - încheiat cu Asocierea SC F. SRL și SC G. SRL, s-a constatat încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice de către reclamanta H. jud. Călărași, în calitate de autoritate contractantă.

În speță, s-a constatat că ofertantul câștigător - SC E. SRL Târgoviște nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire și anunțul de participare, respectiv dotarea cu personal de specialitate pentru activitatea de proiectare drumuri.

Astfel, în urma ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă, cu toate că a avut la dispoziție Declarația ofertantului în care se preciza că acesta dispune pentru îndeplinirea contractului ".de 19 persoane cu studii superioare de specialitate și de alte 78 de persoane cu studii superioare de alte specialități " și a constatat că acesta nu a prezentat nici un subcontractant desemnat, a solicitat clarificări ofertantului cu privire la personalului de specialitate angrenat în activitatea de proiectare (pct. 2).

Prin nota de relații luată domnului I., acesta specifica faptul că ofertantul SC E. SRL îndeplinește cerința de „dotare cu personal” impusă prin fișa de date a achiziției, deoarece „nu s-au solicitat în fișa de date a achiziției condiții suplimentare referitoare la personalul de specialitate”. Echipa de audit nu a fost de acord cu justificarea prezentată în nota de relații, întrucât se face abstracție de prevederile caietului de sarcini, unde la pct. 3 - „Cerințe de proiectare” se precizează: „Echipa de proiectare va trebui să conțină personal calificat în proiectarea de drumuri și poduri, precum și în vederea efectuării de studii: structuri rutiere, topografice, geotehnice, trafic, mediu".

Ofertantul câștigător SC E. SRL Târgoviște, conform procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 26 iunie 2007, nu a indicat ca subcontractant pe SC L. SRL ca fiind direct implicat în derularea contractului, sens în care a bifat „nu” în caseta corespunzătoare.

Potrivit art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita prezentarea contractului dintre viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. În speță, la documentația proiectului a fost atașat contractul de servicii din 03 iulie 2008 (încheiat la data de 03 aprilie 2008, după aproximativ 1 an de la data finalizării Raportului procedurii) dintre SC E. SRL Târgoviște și SC L. SRL, având unele termene intermediare de predare pe 25 iulie 2008, deci chiar în exteriorul perioadei de executare a contractului de bază.

Referitor la Contractul de lucrări din 30 martie 2010, prima instanță a reținut că Autoritatea contractantă a redus perioada minimă de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a Anunțului de participare (22 decembrie 2009) și data limită de depunere a ofertelor (15 ianuarie 2010), la 25 de zile, deși conform art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 această reducere este permisă doar cu condiția ca anunțul de informare prealabilă să fi cuprins toate informațiile necesare pentru anunțul de participare, în cazul în care respectivele informații sunt disponibile în momentul publicării anunțului, conform prevederilor art. 38 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004.

Anunțul de intenție publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 23 ianuarie 2009 nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa VII din Directiva nr. 2004/18/CE pentru Anunțul de participare, cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților și criteriul de atribuire al contractului.

Recursul;

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond au declarat recurs reclamanții A. și B. Călărași, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În susținerea recursului, recurenții au susținut, în esență, că prevederile O.U.G. 66/2011 nu pot fi aplicabile în speța, având în vedere că actele și faptele juridice care fac obiectul actelor administrative contestate sunt anterioare intrării în vigoare a actului normativ care reglementează prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor, europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Au susținut, de asemenea, că instanța de fond nu a observat că echipa de control din cadrul C. se bazează pe concluziile autorității de audit, care nu sunt obligatorii pentru autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene, ci sunt oferite cu titlu de recomandări.

Au mai arătat recurenții faptul că s-a apreciat în mod injust asupra conținutului Anunțului de intenție, considerându-se că anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa VII a Directivei nr. 2004/18/CE în ceea ce privește anunțul de participare.

Motivul pentru care nu s-a publicat în Seap întreaga documentație de atribuire este permis prin aplicarea dispozițiilor art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta asumându-și obligația de a asigura obținerea gratuita a documentației de atribuire de către orice operator economic care a înaintat o solicitare sau căruia i s-a transmis o invitație de participare.

Au apreciat recurenții că, în aceste condiții, se poate afirma că anunțul de intenție a cuprins toate informațiile cunoscute și că au fost puse la dispoziția operatorilor copii de pe documentația de atribuire, astfel încât aveau dreptul de a reduce termenul.

De asemenea, recurenții au arătat că admiterea unei oferte din perspectiva art. 36 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 poate fi analizata doar în faza verificării concordanței documentelor de calificare cu cerințele din fisa de date a achiziției/anunțul de participare.

Interpretarea art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 nu poate avea drept concluzie decât faptul ca verificarea documentelor ofertanților se face etapizat, astfel: într-o prima etapa, verificarea cerințelor de calificare (lit. b), care se face în concordanta cu cerințele din fișa de date a achiziției/anunțul de participare; într-o alta etapa, verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor minime din caietul de sarcini sau din documentația descriptiva.

Au solicitat admiterea recursului și modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului;

Cu titlu prealabil, Înalta Curte observă că excepția lipsei parțiale de interes a recursului

a fost motivată în raport de faptul că o parte din sumele stabilite prin actele contestate în prezenta cauză au fost achitate de la bugetul de stat potrivit O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Însă, faptul că sumele au fost suportate de la bugetul de stat nu duce la lipsa de interes în soluționarea recursului pentru că recurenții au interesul să dovedească nelegalitatea și netemeinicia actului administrativ și să dovedească faptul că nu a săvârșit faptele ce au fost considerate abateri conform O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, examinând sentința recurată în raport de criticile formulate, actele și lucrările dosarului, dar și din perspectiva prevederilor legale incidente, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate sau netemeinicie de natură a duce la modificarea sau casarea hotărârii pronunțate de prima instanță.

Recurenții-reclamanți au investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea având ca obiect anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 februarie 2012 emisă de D. din cadrul J., precum și a Deciziei nr. 53 din 24 aprilie 2012 emisă de K. din cadrul aceluiași minister.

Contrar celor învederate de recurenții-reclamanți, Înalta Curte apreciază, în acord și cu argumentația primei instanțe, că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile în cauză, fiind incidentă dispoziția art. 66 din acest act normativ, potrivit cu care „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."

Interpretarea per a contrario, a textului de lege arătat conduce la concluzia corectă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt demarate și finalizate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui din urmă act normativ, publicat în M. Of. al României nr. 461 din 30 iunie 2011.

Cum actele dosarului atestă că misiunea de control a fost demarată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

Reținând așadar că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prin actul administrativ atacat în cauză a fost declanșată de echipa de control din cadrul autorității pârâte, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, conform art. 66 din ordonanță, în mod corect au fost aplicate regulile cuprinse în acest act normativ, chiar dacă actele și faptele apreciate ca nereguli, au fost săvârșite sub imperiul legii vechi, respectiv a O.G. nr. 79/2003.

Cu referire la susținerea privind netemeinicia aspectelor constatate prin titlul de creanță a cărui anulare se cere, Înalta Curte constată, de asemenea, justețea și valabilitatea argumentelor cuprinse în actele atacate, dar și în sentința recurată, raportat la prevederile legale aplicabile - O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare avea drept atribuții „verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor minime din caietul de sarcini sau din documentația descriptivă.”

Conform procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 26 iunie 2007, ofertantul câștigător SC E. SRL Târgoviște nu a indicat ca subcontractant pe SC L. SRL ca fiind direct implicat în derularea contractului, sens în care a bifat „nu” în caseta corespunzătoare. Așadar, conform ofertei inițiale, SC E. SRL Târgoviște se angaja să execute integral contractul, fără a avea acoperit personalul de specialitate principal.

Cum potrivit prevederilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”, autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să accepte introducerea ulterioară a SC E. SRL Târgoviște ca subcontractant desemnat.

Mai mult, SC L. SRL, care a venit în susținerea ofertantului pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție (dotarea cu personal de specialitate), nu a făcut dovada respectării cerințelor impuse de art. 180 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește contractul din 30 martie 2010, încheiat între B. Călărași și Asocierea SC F. SRL și SC G. SRL, având ca obiect execuția de lucrări, s-a constatat că beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiile transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate, reducând perioada minimă de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a Anunțului de participare (22 decembrie 2009) și data limită de depunere a ofertelor (15 ianuarie 2010), la 25 de zile.

Potrivit art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

„(1) (…) perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile.

(3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

(4) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile.

(5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în Seap întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile.

(6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă.”

Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține faptul că nu au fost respectate dispozițiile legale anterior citate, având în vedere că anunțul de intenție publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 2009/S/15-020920 din 23 ianuarie 2009 nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa VII din Directiva nr. 2004/18/CE pentru Anunțul de participare, cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților și criteriul de atribuire al contractului.

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. și B. Călărași împotriva sentinței nr. 342 din 25 ianuarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 aprilie 2014.