Decizia nr. 2471/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 3584/2013 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 371307 din 28 septembrie 2012, prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 371.307 din 28 septembrie 2012, privind proiectul „Creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextul procesului de descentralizare, cod SMIS 10845.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 3584 din 18 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (succesor în drepturi și obligații al Ministerul Administrației și Internelor, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 96/2012 și H.G. nr. 1/2013).

Cererea de recurs Împotriva Sentinței civile nr. 3584 din 18 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În esență, recurentul - reclamant a că instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, precum și pe cele ale H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Recurentul a arătat că, la data de 20 iulie 2011, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a început un control a cărui obiect l-a constituit și contractul nr. 23/17 ianuarie 2011, ce face obiectul notei de constatare contestată în prezenta cauză, iar în urma verificărilor efectuate nu au fost constatate nereguli în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului. A precizat că în materia achizițiilor publice singura autoritate abilitată să efectueze controlul privind procedurile de achiziții publice este Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin urmare Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice nu putea fi supus controlului Corpului de Control al Ministerului Administrației și Internelor, în temeiul OMAI nr. 318/2011, întrucât prevederile acestuia nu sunt aplicabile activităților ministerului recurent.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că atribuțiile conferite Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice prin H.G. nr. 525/2007, așa cum a fost modificată și completată prin H.G. nr. 801/2001, nu exclud competența autorității de management de a efectua verificări asupra respectării procedurii achizițiilor publice derulate în executarea contractelor de finanțare, așa cum rezultă din prevederile O.U.G. nr. 66/2011 (art. 21,27), H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (art. 324) și ale contractului de finanțare [art. 8 lit. b) alin. (2) și (9)]. A mai arătat că, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, recurenta a încălcat prevederile capitolului V.5 din fișa de date a achiziției, respectiv "neîndeplinirea cerințelor minime de experiență, precum și neprezentarea documentelor solicitate conduce la eliminarea ofertei ca inacceptabilă", precum și prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia o ofertă este considerată inacceptabilă în cazul în care "a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens".

Procedura de filtru derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 ianuarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din 6 martie 2015, completul de filtru a constatat că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și l-a admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia. 6.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor formulate de recurentul - reclamant și a apărărilor intimatei, Înalta Curte constată că recursul este fondat, fiind incident motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în limitele și pentru argumentele expuse în continuare. Recurentul - reclamant a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 372969 din 27 noiembrie 2011, prin care Ministerul Administrației și Internelor a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 371.307 din 28 septembrie 2012, privind proiectul „Creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextul procesului de descentralizare”, cod SMIS 10845. Prin nota contestată a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 23/29 decembrie 2010, în temeiul pct. 2.4. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pentru neregula constând în încălcarea principiului nediscriminării, principiului tratamentului egal și principiului transparenței, prevăzute în art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006. În fapt, s-a reținut că autoritatea contractantă, a făcut o derogare de la cerințele incluse în Fișa de date a achiziției, modificând practic aceste cerințe fără să aducă la cunoștința potențialilor ofertanți că pot propune ca experți în proiect persoane ce nu dețin diplomă de licență în domeniile relevante, dar dețin diplome postuniversitare în aceste domenii. Aceasta s-a realizat fără publicarea în prealabil a unui anunț tip erată la anunțul de participare publicat inițial în SEAP, așa cum prevede art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Critica referitoare la încălcarea normelor prin care este reglementată competența administrativă a Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu este fondată, pentru că la rândul lor autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au propriile atribuții reglementate în O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, după cum urmează: „Art. 2. - (1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: …………………. e) autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene - autoritățile de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, din Fondul european pentru pescuit, din fonduri aferente Instrumentului de asistență pentru preaderare, autoritățile care asigură gestionarea Instrumentului european de vecinătate și parteneriat ENPI, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, Agenția de Plăți și Intervenție în Agricultură în cadrul programelor de finanțare a politicii agricole comune, agențiile de implementare - inclusiv Oficiul de Plăți și Contractare PHARE - în cadrul programelor PHARE, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE în cadrul Facilității Schengen, Facilității de Tranziție și al Mecanismului Financiar SEE, cu excepția proiectelor delegate, precum și autoritățile naționale responsabile de participarea României la alte programe finanțate din fonduri europene; ………………………………… h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli; i) activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță; ……………………………………. Art. 3. - (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și beneficiarii sunt obligați, în activitatea lor, să elaboreze și să aplice proceduri de management și control care să asigure corectitudinea acordării și utilizării acestor fonduri, precum și respectarea principiilor bunei gestiuni financiare, așa cum este aceasta definită în legislația comunitară. ……………………………. Art. 6. - (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli. …………………………. (3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice. ………………………. Art. 20. - (1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1): a) structurile de control pot fi organizate și în afara autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, dar în subordinea ordonatorului principal de credite al instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene;” În ceea ce privește existența neregulii, din motivarea notei de constatare și din documentația care a stat la baza emiterii ei rezultă că în fișa de date a achiziției s-a menționat, la capitolul V.5 - Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificările echipei de implementare, pct. V.5.1., cerința ca toate persoanele propuse să aibă studii universitare (licență) în domenii relevante contractului (sociologie/asistență socială/drept/economie), dar a fost acceptată oferta SC ... SRL, cu toate că doi experți propuși pentru pozițiile de coordonatori de studii nu dețineau diplome de licență în domeniile relevate, fără să se fi publicat o erata care să aducă la cunoștința potențialilor ofertanți că pot fi propuse în proiect și persoane care nu dețin diplome de licență, ci diplome postuniversitare în domeniile indicate. Din aceeași documentație rezultă că în procedură a mai fost înscrisă o singură ofertă, considerată inacceptabilă și respinsă în baza art. 33 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, nu pentru neîndeplinirea condițiilor de studii, ci pentru că ofertantul nu a prezentat 2 contracte finalizate care să aibă obiect similar de activitate și o valoare cumulată egală cu valoarea estimată a contractului de servicii, pentru a face dovada experienței similare. În acest context faptic, însăși echipa de control a reținut, la pct. 9. „Concluziile activității de verificare” din nota de constatare, că aplicarea criteriilor respective de calificare nu a influențat procesul de evaluare a ofertelor, stabilind totuși corecția minimă prevăzută de pct. 2.4. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011. Această concluzie, menținută și de instanța de fond, este rezultatul unei interpretări excesive, pur formale, a noțiunii de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Nu se poate reține fără nuanțe că aplicarea reducerii procentuale operează independent de producerea unui prejudiciu financiar, întrucât definiția neregulii include elementul existenței unui prejudiciu produs sau doar potențial asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra fondurilor publice naționale („…care a prejudiciat sau care poate prejudicia…”). În jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15), dar pentru a exista neregula, trebuie totuși să rezulte, din datele speței, potențialitatea unui prejudiciu, chiar dacă impactul financiar nu este „precis”. În consecință, constatând întemeiat motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și rejudecând cauza, va admite acțiunea reclamantului.