ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2019/2015

Decizia nr. 2019/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin încheierea din 06 decembrie 2013, Tribunalul București, secția a VIII-a conflicte de muncă și asigurări sociale, a sesizat Curtea de Apel București cu excepția de nelegalitate a dispozițiilor:

- Ordinului nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009 emis de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General;

- art. 23 alin. (3) din H.G. nr. 837/1995, precum și a celor cu privire la valoarea coeficientului de ierarhizare a funcției de "secretar I clasa I" prevăzută în Anexa 2 din H.G. nr. 837/1995 - Nomenclatorul funcțiilor și coeficienții de ierarhizare pentru determinarea salariilor în valută pentru personalul trimis în misiune permanentă în străinătate;

- art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995;

- art. 118 alin. (1) și (3) și art. 123 alin. (1) și (3) din Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din Ministerul Apărării trimis în misiune permanentă în străinătate, aprobate prin Ordinul ministrului apărării nr. M 172 din 14 septembrie 2007;

- art. 14 lit. a) din L-4/I, din Instrucțiunile privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor M.Ap.N. în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M43 din 27 aprilie 2000 și art. 9 lit. a) din L-4/I din Instrucțiunile privind hrănirea în Ministerul Apărării pe timp de pace, aprobate prin ordinul Ministrului apărării nr. MS 96 din 25 septembrie 2008.

Excepția de nelegalitate a fost invocată în Dosarul nr. x/3/2011, în care reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Statul Român, prin Ministerul Finanțelor Publice, și Ministerul Apărării Naționale, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună obligarea M.Ap.N. la plata unor drepturi salariale și de natură salarială.

Referitor la excepția de nelegalitate a Ordinului nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009, emis de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General, reclamantul a arătat că acesta a fost adoptat fără consultarea/acordul său (prevăzut de decizia Curții Constituționale); că a fost modificat programul de lucru desfășurat în Comandamentul Aliat întrunit al Forței de la Neapole, în condițiile în care lanțul de comandă al instituției era încheiat la Comandamentul Suprem al Forțelor Aliate din Europa și nicidecum de autoritățile românești; că s-au încălcat prevederile art. 10 alin. (4) și (5) din Legea nr. 329/2009, prin ordonarea efectuării unui număr total de 4,5 zile libere pe lună în loc de maxim 4 și a unui număr de 5 zile de sărbătoare legală ca libere fără plată (14, 15, 21, 22 noiembrie și 27 decembrie 2009). Mai mult, ordinul în cauză a făcut dispuneri în mod retroactiv pentru zilele de 14 și 15 noiembrie, fiind emis în data de 20 noiembrie 2009, ceea ce contravine prevederilor de la acea dată a art. 1 alin. (2) și art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, raportate la art. 15 alin. (2) din Constituția României. Aplicarea respectivului ordin a fost defectuoasă, întrucât conținutul acestuia nu a fost adus la cunoștința autorităților militare internaționale, reclamantul neavând posibilitatea de a justifica absența de la program, în fața șefilor militari aparținând altor națiuni. Astfel, dacă ar fi absentat în mod nemotivat de la program, ar fi adus prejudicii de imagine națiunii române și forțelor sale armate, ar fi periclitat desfășurarea activităților specifice și nu ar fi respectat programul de lucru oficial al Comandamentului militar NATO în care Ministerul Apărării Naționale și Statul Român l-au trimis să lucreze.

Referitor la excepția de nelegalitate a art. 23 alin. (3) precum și a prevederilor cu privire la valoarea coeficientului de ierarhizare al funcției de "secretar I clasa I", prevăzut în Anexa 2 - Nomenclatorul funcțiilor și coeficienții de ierarhizare pentru determinarea salariilor în valută pentru personalul trimis în misiune permanentă în străinătate, ambele din H.G. nr. 837/1995, reclamantul a arătat că la data de 23 mai 2008 (când a fost trimis în misiune), existau două prevederi legale diferite atât privind modalitatea de suportare a contribuțiilor prevăzute de lege pentru angajat cât și referitoare la valoarea coeficientului de ierarhizare a funcției de "secretar I, clasa I" - funcție civilă echivalentă celei pe care a fost încadrat. Astfel, art. 23 alin. (3) din H.G. nr. 837/1995 stabilea în sarcina angajatului suportarea contribuțiilor prevăzute de lege pentru angajați, pe când art. 61 alin. (2) din Legea nr. 495/2004 stabilea suportarea contribuțiilor legale ale angajatului, în sarcina angajatorului. În mod similar, Anexa nr. 2 la H.G. nr. 837/1995, prevedea un coeficient de ierarhizare pentru funcția de "secretar I, clasa I" în valoare de 2,50, pe când Anexa nr. 4 la Legea nr. 334/2007 pentru modificarea Legii nr. 495/2004 prevedea un coeficient de ierarhizare pentru aceeași funcție de "secretar I, clasa I" în valoare de 3,80. Din punct de vedere al normelor de tehnică legislativă, având în vedere că ambele acte normative au fost inițiate și promovate de către Ministerul Afacerilor Externe și conform prevederilor art. 7 din H.G. nr. 837/1995 și prevederilor art. 5 și Cap. III din Legea nr. 495/2004, ambele acte normative reglementau drepturile personalului trimis în misiune permanentă în străinătate la misiunile diplomatice, la oficiile consulare și la alte reprezentanțe ale României în străinătate de către Ministerul Afacerilor Externe, precum și de către celelalte ministere, organe și instituții de specialitate ale administrației publice centrale, denumite în continuare unități trimițătoare, menținerea în vigoare și aplicarea prevederilor art. 23 alin. (3) din H.G. nr. 837/1995 și a valorii coeficientului de ierarhizare de 2.50 pentru funcția de "secretar I, clasa I" (din Anexa 2 la H.G. nr. 837/1995) contravin formei în vigoare la data de 23 mai 2008 a art. 15 și 65 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativă.

Din punct de vedere al dispozițiilor privind interzicerea discriminării, se apreciază că stabilirea în mod diferit a suportării contribuțiilor prevăzute de lege pentru angajații trimiși în misiune permanentă în străinătate (într-un caz în sarcina angajaților și în alt caz în sarcina angajatorului), precum și stabilirea a două valori diferite a coeficienților de ierarhizare ai unei funcții specifice Ministerului Afacerilor Externe, constituie o discriminare față de militarii români trimiși în misiune permanentă în străinătate pe funcții de "atașat apărare adjunct clasa I" cuprinse în Anexa 4 la Legea nr. 334/2007, față de militarii români trimiși în misiune permanentă în străinătate la Secțiunea de Apărare a Delegației României la NATO, Reprezentanța Militară Permanentă la OSCE și Misiunea Permanentă a României la ONU și față de tot personalul trimis în misiune permanentă în străinătate de către Ministerul Afacerilor Externe și alte unități trimițătoare, pe funcție de "secretar I, clasa 1", având coeficientul de ierarhizare 3,80.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995, reclamantul a arătat că H.G. nr. 837/1995 a intrat în vigoare la inițiativa Ministerului Afacerilor Externe, pentru reglementarea modalității de plată a personalului trimis în misiune permanentă la misiunile diplomatice, oficiile consulare și alte instituții ale României în străinătate. Referirile la drepturile de diurnă din art. 17 alin. (1), sunt aplicabile personalului corpului diplomatic și consular al României aflat în străinătate, întrucât locurile acestora de muncă reprezintă sedii ale Statului Român în țările respective. Mai mult, statutul corpului diplomatic și consular al României precum și regimul sediilor misiunilor diplomatice au fost recunoscute și reglementate și în dreptul național din România, prin ratificarea Convenției cu privire la relațiile diplomatice, încheiată la Viena la 18 aprilie 1968, prin Decretul Consiliului de Stat al Republicii Socialiste România nr. 566 din 08 iulie 1968. Din cuprinsul art. 20, 21 și 22 ale acestei Convenții, reiese clar că sediile folosite de personalul Ministerului Afacerilor Externe în străinătate sunt proprietatea Statului Român, și astfel, statul în care sunt situate, reprezintă statul de reședință al personalului diplomatic și consular.

În ceea ce privește personalul Ministerului Apărării Naționale, personalul militar și civil din reprezentanțele României și ale Statului Major General la NATO intră sub incidența art. 2 al Acordului privind statutul misiunilor și reprezentanților statelor terțe pe lângă Organizația Tratatului Atlanticului de Nord, adoptat la Bruxelles la 14 septembrie 1994, ratificat de România prin Legea nr. 540 din 25 noiembrie 2004. În temeiul acestui articol, aceste reprezentanțe și misiuni, precum și personalul lor primesc imunitățile și privilegiile acordate misiunilor diplomatice și personalului acestora, deci prevederile art. 17 din H.G. nr. 837/1995 sunt perfect aplicabile. Personalul Ministerului Apărării Naționale trimis în misiune permanentă în străinătate în comandamentele, agențiile și alte structuri NATO (așa cum este reclamantul), intră sub incidența Acordului dintre statele părți la Tratatul Atlanticului de Nord cu privire la statutul forțelor lor, semnat la Londra la 19 iunie 1951, la care România a aderat prin Legea nr. 362/2004, denumit în continuare Acordul SOFA. În cuprinsul art. 111 al Acordului SOFA, se menționează că la intrarea sau ieșirea în și de pe teritoriul statului în care își desfășoară activitatea, această categorie de personal și membrii familiilor acestora sunt scutiți de la îndeplinirea cerințelor referitoare la inspecția efectuată de către autoritățile de frontieră, de vize și de la aplicarea reglementărilor referitoare la înregistrarea și controlul străinilor, "dar fără ca prin aceasta să se considere că aceștia au obținut vreun drept de reședință permanentă sau de domiciliu pe teritoriul statului primitor". Reiese astfel în mod clar că, statul în care își desfășoară activitatea această categorie de personal nu poate fi considerat stat de reședință pentru personalul respectiv. Această concluzie este susținută și de statutul locurilor de muncă în care lucrează acest personal. Locul de muncă în care și-a desfășurat activitatea reclamantul este definit în cuprinsul art. 1 lit. c) al Protocolului privind statutul comandamentelor militare internaționale, înființate în temeiul Tratatul Atlanticului de Nord, semnat la Paris la 28 august 1952, protocol la care România a aderat prin Legea nr. 362 din 08 septembrie 2004. În temeiul art. 6 alin. (2) lit. a) din același protocol, "orice bunuri aparținătoare unui Comandament al Forțelor Aliate sunt considerate ca bunuri aparținând părții contractante și folosite de forțele sale armate", deci sediile nu aparțin statului trimițător, ci Organizației Atlanticului de Nord.

Din analiza statutului personalului și a statutului Comandamentului, reiese că prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995, referitoare la asocierea statului primitor cu cel de reședință al personalului ce lucrează în comandamente, agenții și alte structuri NATO, sunt neaplicabile din punct de vedere al dreptului internațional.

În concluzie, Statul Român nu a aliniat prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 la toate prevederile actelor normative internaționale ratificate în virtutea obligațiilor internaționale asumate cu ocazia aderării la Tratatul Atlanticului de Nord și în consecință, prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 837/1995 sunt neaplicabile, iar prevederile art. 17 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 837/1995 trebuie să se aplice neluându-se în considerare diferențieri între țara în care și-a desfășurat activitatea și orice altă țară străină.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 118 alin. (1) și (3) din Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din MApN, se arată că acest act normativ nu a fost publicat în Monitorul Oficial. Conținutul art. 118 alin. (1) din Instrucțiuni este similar cu cel al art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 și, în consecință, argumentarea excepției de nelegalitate a art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 este perfect aplicabilă pentru argumentarea excepției de nelegalitate a art. 118 alin. (1) din Instrucțiuni. Referirile la deplasarea în interesul serviciului cuprinse în art. 118 alin. (3) din Instrucțiuni sunt nule și neavenite deoarece, raportate strict la cauza de față, se referă numai la situația în care deplasarea a fost dispusă la sediul și în interesul instituției din străinătate, neluându-se în calcul situația în care, deplasarea s-a dispus de Ministerul Apărării Naționale, în temeiul angajamentelor asumate de România prin aderarea la Organizația Atlanticului de Nord.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 123 alin. (1) și (3) din Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din MApN, se precizează că referirile la condițiile de achitare a diurnei din alin. (1) sunt nule și neavenite deoarece, raportat strict la cauza de față, au în vedere numai situația în care deplasarea în interesul serviciului a fost dispusă la sediul și în interesul instituției din străinătate, neluându-se în calcul situația în care deplasarea s-a dispus de Ministerul Apărării Naționale, în temeiul angajamentelor asumate de România prin aderarea la Organizația Atlanticului de Nord. Conținutul art. 123 alin. (3) din Instrucțiuni este similar cu cel al art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 și în consecință, argumentarea excepției de nelegalitate a art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 este perfect aplicabilă pentru argumentarea excepției de nelegalitate a art. 123 alin. (3) din Instrucțiuni. De asemenea, prevederile art. 123 alin. (3) din Instrucțiuni se referă numai la situația în care deplasarea în interesul serviciului a fost dispusă la sediul și în interesul instituției din străinătate, neluându-se în calcul situația în care, deplasarea s-a dispus de Ministerul Apărării Naționale, în temeiul angajamentelor asumate de România prin aderarea la Organizația Atlanticului de Nord, drept pentru care sunt lovite de nulitate, cu referire strictă la cauza de față.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 14 lit. a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor Ministerului Apărării Naționale în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M 43 din 27 aprilie 2000 și a art. 9 lit. a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea în Ministerului Apărării pe timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. MS 96 din 25 septembrie 2008, consideră că i-a fost retras în mod nejustificat dreptul la normă de hrană. Astfel, art. 14 lit. a) din L - 4/1 din anul 2000 prevedea "personalul Ministerului Apărării Naționale, care beneficiază de hrănire gratuită, în condițiile prezentelor instrucțiuni, nu mai primește normele de hrană la care are dreptul în următoarele situații: a) cadrele militare în activitate, militarii angajați pe bază de contract și salariații civili, când se deplasează în misiuni peste hotare și primesc diurnă de delegare sau soldă în valută; (...)". În mod similar, art. 9 lit. a) din L - 4/1 din anul 2008 prevede același lucru folosind însă sintagma finală "sau soldă/salariu în valută".

În textul O.G. nr. 26/1994, nu se atribuie ministrului apărării naționale dreptul de a acorda sau retrage drepturile de hrană. Mai mult, Ordinul ministrului apărării naționale nr. M 43 din 27 aprilie 2000 și Ordinul ministrului apărării naționale nr. MS 96 din 25 septembrie 2008 nu au fost publicate în Monitorul Oficial, și, în consecință, nu pot influența aplicarea actelor normative cu putere de lege. În completare, se arată că pe timpul misiunii în străinătate, reclamantul a primit soldă în valută, presupus calculată la condițiile de trai din țara respectivă, în timp ce toți colegii care și-au desfășurat activitatea în România, au primit soldă în lei, calculată la condițiile de trai din țară, plus drepturile de hrană. Acest fapt constituie discriminare și contravine prevederilor art. 1 paragraful I din Protocolul nr. 12/2000 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificat de România prin Legea nr. 103/2006.

Pârâtul Ministerul Apărării Naționale a solicitat respingerea ca inadmisibilă a cererii de soluționare a acestor excepții de nelegalitate, întrucât se invocă nelegalitatea unor dispoziții ale legii sau ale unor acte administrative cu caracter normativ, or art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prevede posibilitatea invocării nelegalității doar în ceea ce privește actele administrative unilaterale cu caracter individual. De asemenea, pârâta arată că Ordinul nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009 emis de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General nu reprezintă un act administrativ, astfel că nu poate fi contestat nici pe calea excepției de nelegalitate.

Excepția de nelegalitate a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a introdus în cauză Guvernul României, în calitate de emitent al unuia din actele contestate pe calea excepției de nelegalitate, respectiv, H.G. nr. 837/1995.

Guvernul României a depus întâmpinare, invocând excepția lipsei calității procesuale pasive în ceea ce privește excepția de nelegalitate referitoare la actele emise de MApN și excepția de inadmisibilitate a acțiunii reclamantului, în ceea ce privește excepția de nelegalitate a H.G. nr. 837/1995, pentru motivul că actul criticat este anterior Legii nr. 554/2004.

Prin Sentința civilă nr. 2429 din 19 septembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a Guvernului României, a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a prevederilor adresei nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009, emisă de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General și a respins, în rest, excepția de inadmisibilitate a acțiunii formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Apărării Naționale prin Ministrul Apărării Naționale, Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice și Guvernul României.

Totodată, a respins, ca neîntemeiată, excepția de nelegalitate cu privire la:

- art. 23 alin. (3) din H.G. nr. 837/1995, precum și a celor cu privire la valoarea coeficientului de ierarhizare a funcției de "secretar I clasa I" prevăzută în Anexa 2 din H.G. nr. 837/1995 - Nomenclatorul funcțiilor și coeficienții de ierarhizare pentru determinarea salariilor în valută pentru personalul trimis în misiune permanentă în străinătate și respectiv, art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995;

- art. 118 alin. (1) și (3) și art. 123 alin. (1) și (3) din Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din Ministerul Apărării trimis în misiune permanentă în străinătate, aprobate prin Ordinul ministrului apărării nr. M 172 din 14 septembrie 2007;

- art. 14 lit. a) din L-4/I, din Instrucțiunile privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor MApN în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M43 din 27 aprilie 2000;

- art. 9 lit. a) din L-4/I din Instrucțiunile privind hrănirea în Ministerul Apărării pe timp de pace, aprobate prin ordinul Ministrului apărării nr. MS 96 din 25 septembrie 2008.

Pentru a pronunța hotărârea, Curtea de apel a apreciat că excepția lipsei calității procesuale pasive a Guvernului României este neîntemeiată, constatând că această autoritate are legitimitate procesuală pasivă din moment ce cauza vizează și excepția de nelegalitate a H.G. nr. 837/1995.

De asemenea, a reținut că este neîntemeiată și excepția de inadmisibilitate grefată pe dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 în forma actuală, având în vedere că prevederile Legii nr. 76/2012, prin care au fost modificate dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 sunt aplicabile exclusiv proceselor începute după data intrării în vigoare a Legii nr. 76/202, respectiv după data de 15 februarie 2013.

Curtea de apel a constatat că este admisibilă excepția de nelegalitate în privința actelor administrative cu caracter normativ criticate în cauză, respectiv H.G. nr. 837/1995, Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din Ministerul Apărării trimis în misiune permanentă în străinătate, aprobate prin Ordinul ministrului apărării nr. M 172 din 14 septembrie 2007; Instrucțiunile privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor MApN în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M43 din 27 aprilie 2000 și Instrucțiunile privind hrănirea în Ministerul Apărării pe timp de pace, aprobate prin ordinul Ministrului apărării nr. MS 96 din 25 septembrie 2008, având în vedere că aceste acte administrative au caracter normativ și nu individual, cum susține pârâtul Guvernul României și din moment ce acestea vor putea forma obiectul controlului judecătoresc pe calea acțiunii directe oricând și controlul exercitat pe cale de excepție poate fi exercitat în aceleași condiții.

În egală măsură, lipsa procedurii prealabile, reglementate de art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu constituie un fine de neprimire a excepției de nelegalitate, cât timp o atare condiționalitate nu este prevăzută de Legea nr. 554/2004 și o atare omisiune este firească, de vreme ce excepția de nelegalitate nu tinde la desființarea actului administrativ (astfel că nu se pune problema posibilității de revocare de către autoritatea emitentă), ci la înlăturarea efectelor sale, strict în cadrul litigiului în care excepția a fost ridicată.

Curtea de apel a constatat că este inadmisibilă excepția de nelegalitate în ceea ce privește Ordinul B4/2528 din 20 noiembrie 2009 emis de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General, apreciind că acesta nu reprezintă un act administrativ.

Rezultă din cuprinsul ordinului că a fost emis în vederea aplicării ordinului M.Ap.N - M.S. nr. 118 din 11 noiembrie 2009 și în baza aprobării Șefului Statului Major General pe raportul nr. F-1732 din 19 noiembrie 2009, astfel că actul anterior menționat, criticat de reclamant pe calea excepției de nelegalitate, nu constituie un act administrativ, ci o adresă de informare a destinatarilor precizați în cuprinsul său, cu privire la modalitatea de aplicare a art. 10 din Legea nr. 329/2009, astfel cum a fost dispusă această modalitate prin ordinul M. Ap.N - M.S. nr. 118 din 11 noiembrie 2009.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995, Curtea de apel a reținut că prevederile contestate statuează următoarele:

"(1) Personalul trimis în misiune permanentă în străinătate beneficiază, pentru deplasările efectuate în interesul serviciului în țara de reședință sau în altă țară străină, pe lângă drepturile în valută și în lei prevăzute în prezenta hotărâre, și de:

a) cazare, transport și 30% din diurnă pentru deplasări în țara de reședință;

b) cazare, transport și 50% din diurnă pentru deplasări în altă țară străină".

Prin aceste dispoziții, Guvernul a reglementat drepturile suplimentare cuvenite personalului trimis în misiune permanentă în străinătate, respectiv cazare, transport și procentul de diurnă, astfel că nimic din conținutul acestei dispoziții nu poate fi considerat nelegal, nefiind învederată nicio normă cu forță juridic superioară, care să statueze contrariul sau vreun viciu de legalitate anterior ori concomitent emiterii actului.

Pretinsa necorelare a prevederilor criticate cu alte acte normative, precum și faptul că Statul Român nu ar fi aliniat prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995 la toate prevederile actelor normative internaționale ratificate în virtutea obligațiilor internaționale asumate cu ocazia aderării la Tratatul Atlanticului de Nord nu constituie un motiv pentru admiterea excepției de nelegalitate a prevederilor criticate.

Potrivit art. 23 alin. (3) din aceeași hotărâre, unitățile trimițătoare, precum și personalul trimis în misiune permanentă în străinătate, în condițiile prezentei hotărâri, calculează și varsă, respectiv datorează contribuțiile prevăzute de lege, în raport cu drepturile salariale corespunzătoare pe care personalul este încadrat în țară.

Susține reclamantul că la data întocmirii documentelor oficiale pentru trimiterea sa în străinătate, pe lângă prevederile H.G. nr. 837/1995, erau în vigoare și prevederile Legii nr. 495/2004, care, prin art. 61 alin. (2) stabilea un alt mod de suportare a contribuțiilor legale, respectiv în sarcina angajatorului, precizând reclamantul că cele două acte normative stabilesc și coeficienți de ierarhizare diferiți pentru funcția de "secretar I, clasa I".

Distincția sesizată de reclamant este corectă însă irelevantă pentru cauza de față, fiind de subliniat că cele două acte normative anterior menționate reglementează situații diferite.

Astfel, H.G. nr. 837/1995 reglementează criteriile de salarizare în valută și celelalte drepturi în valută și în lei ale personalului trimis în misiune permanentă în străinătate, constituind reglementarea de drept comun, în timp ce Legea nr. 495/2004 reglementează salarizarea și alte drepturi bănești ale persoanelor care au calitatea de membru al Corpului diplomatic și consular al României și îndeplinesc funcții diplomatice și consulare, precum și ale personalului care ocupă funcții de execuție specifice Ministerului Afacerilor Externe, în administrația centrală sau la misiunile diplomatice, oficiile consulare și institutele culturale românești din străinătate.

Astfel cum s-a reținut anterior, admiterea excepției de nelegalitate în privința unei hotărâri de guvern presupune dovada faptului că această hotărâre este adoptată cu încălcarea uneia sau mai multor prevederi normative cu forță juridică superioară sau că este adoptată cu neobservarea formelor prevăzute pentru legala sa emitere.

Or, nu se poate reține nelegalitatea parțială a H.G. nr. 837/1995 prin pretinsa contradicție conținută de reglementarea diferită, oferită de Legea nr. 495/2004, reglementare ce ar constitui un temei pentru a se reține caducitatea hotărârii de guvern, dat fiind faptul că această hotărâre este anterioară Legii nr. 495/2004.

În plus, discriminarea invocată de reclamant, prin faptul că Legea nr. 495/2004 modificată și completată, prevede obligația de suportare a contribuțiilor legale în sarcina angajatorului și un coeficient de ierarhizare mai mare, nu justifică promovarea excepției de nelegalitate, ci poate constitui temei pentru acordarea despăgubirilor prevăzute de O.G. nr. 137/2000, în urma analizei ce revine instanței de dreptul muncii, fără a fi condiționată de soluționarea excepției de nelegalitate a H.G. nr. 837/1995.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 118 alin. (1) și (3) din Instrucțiunile privind susținerea activităților personalului din MApN, aprobate prin ordinul MApN nr. M 172 din 14 septembrie 2007, faptul că acest act nu a fost publicat în Monitorul Oficial, nu atrage inexistența sa, din moment ce art. 27 alin. (3) din H.G. nr. 555/2001 statuează că nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial, dacă legea nu dispune altfel, ordinele, instrucțiunile și alte acte cu caracter normativ care au ca obiect reglementări din sectorul de apărare, ordine publică și siguranța națională.

Având în vedere că dispozițiile art. 118 alin. (1) din Instrucțiuni reprezintă, practic, o reluare a art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995, Curtea de apel a respins excepția de nelegalitate a acestora ca o consecință a soluției pronunțate cu privire la excepția de nelegalitate a art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 837/1995.

În ceea ce privește alin. (3) al art. 118 din Instrucțiuni, instanța a reținut, în raport cu motivele invocate de reclamant, că pe calea excepției de nelegalitate nu pot fi valorificate critici privind necorelarea actului administrativ cu alte acte normative.

Referitor la excepția de nelegalitate a prevederilor art. 14 lit. a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor Ministerului Apărării Naționale în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M 43 din 27 aprilie 2000, și a art. 9 lit a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea în Ministerului Apărării pe timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. MS 96 din 25 septembrie 2008, reclamantul consideră că prin aceste acte normative i-a fost retras în mod nejustificat dreptul la normă de hrană.

Astfel, art. 14 lit. a) din L - 4/1 din anul 2000 prevedea,,personalul Ministerului Apărării Naționale, care beneficiază de hrănire gratuită, în condițiile prezentelor instrucțiuni, nu mai primește normele de hrană la care are dreptul în următoarele situații:

a) cadrele militare în activitate, militarii angajați pe bază de contract și salariații civili, când se deplasează în misiuni peste hotare și primesc diurnă de delegare sau soldă în valută; (...)". În mod similar, art. 9 lit. a) din L - 4/1 din anul 2008 prevede același lucru folosind însă sintagma finală "sau soldă/salariu în valută".

Se observă faptul că neacordarea normei de hrană se justifică prin acordarea diurnei de delegare și în acest caz este un schimb de drepturi. În cel de-al doilea caz însă, în care nu se mai acordă norma de hrană doar pentru că angajatului i se acordă solda sau salariul în moneda țării în care a fost trimis în misiune, se înregistrează o retragere a unui drept născut prin O.G. nr. 26 din 22 iulie 1994, privind drepturile de hrană, în timp de pace, ale personalului din sectorul de apărare națională, ordine publică și siguranță națională, aplicate prin prevederile H.G. nr. 501 din 5 august 1994, privind aprobarea normelor de hrană pe plafoane calorice, categoriile de personal pentru care se acordă și instituțiile publice din sectorul de apărare națională, ordine publică și siguranță națională în care se aplică acestea, cu modificările și completările ulterioare - document comunicat numai instituțiilor interesate.

Susține reclamantul că O.G. nr. 26/1994 nu atribuie ministrului apărării naționale dreptul de a acorda sau retrage drepturile de hrană, susținere corectă de altfel, fiind de precizat totuși că prin dispozițiile art. 3 alin. (3) din ordonanța menționată se prevede că regulile de aplicare a normelor de hrană se stabilesc de către miniștrii sau conducătorii instituțiilor prevăzuți la art. 1.

Or, atât cât personalul Ministerului Afacerilor Externe care beneficiază de norma de hrană execută misiuni peste hotare și beneficiază de drepturi compensatorii, respectiv diurna de delegare sau solda în valută, neacordarea normei de hrană este justificată de compensarea acestui drept, astfel că nu se poate reține că prevederile art. 14 lit. a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea și înzestrarea cu bunuri materiale specifice a efectivelor Ministerului Apărării Naționale în timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M 43 din 27 aprilie 2000 și a art. 9 lit. a) din L-4/1, Instrucțiuni privind hrănirea în Ministerului Apărării pe timp de pace, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. MS 96 din 25 septembrie 2008 înlătură dreptul la norma de hrană.

Faptul că Ordinul ministrului apărării naționale nr. M 43 din 27 aprilie 2000 și Ordinul ministrului apărării naționale nr. MS 96 din 25 septembrie 2008 nu au fost publicate în Monitorul Oficial nu atrage nelegalitatea acestora, ci dimpotrivă, conformarea conduitei emitenților la prevederile art. 27 alin. (3) din H.G. nr. 555/2001, care, așa cum s-a arătat și mai sus, statuează că nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial astfel de acte normative și cu atât mai mult este nefondată critica reclamantului în privința ordinului nr. MS 96 din 25 septembrie 2008, din moment ce acest act administrativ este clasificat.

Reclamantul a atacat cu recurs sentința menționată, solicitând modificarea ei în sensul admiterii excepțiilor de nelegalitate invocate, fără a încadra în drept motivele de recurs.

După o sinteză a principalelor considerente reținute în motivarea sentinței atacate, recurentul-reclamant a arătat că admisibilitatea excepției de nelegalitate cu privire la un act administrativ individual sau normativ a fost tranșată prin jurisprudența consolidată a instanței supreme, pentru asigurarea unui proces echitabil.

Pe lângă legislația internă, recunoscând marja de apreciere a statelor în materia legislației sociale, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat obligația autorităților publice de a menține un just echilibru între interesul general și imperativele protecției drepturilor fundamentale ale persoanei, echilibru care nu este menținut ori de câte ori, prin diminuarea drepturilor patrimoniale, persoana trebuie să suporte o sarcină excesivă și disproporționată. Într-o astfel de situație, există o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție, determinată de încălcarea caracterului rezonabil și proporțional al diminuării drepturilor patrimoniale - Cauza Kjartan Asmundsson contra Islandei, 2004, Cauza Moskal contra Poloniei, 2009.

Or, diminuarea drepturilor patrimoniale prevăzute de legea criticată, în cazul său, impune o sarcină excesivă și disproporționată, fără a menține un just echilibru între interesul general și imperativele protecției drepturilor fundamentale ale persoanei.

Ca principiu general, dispozițiile Convenției Europene privind apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale au forță constituțională și supralegislativă.

Obligația interpretării și aplicării dispozițiilor constituționale în materia drepturilor omului în conformitate cu tratatele internaționale ratificate de România, deci și în conformitate cu dispozițiile Convenției, se impune tuturor autorităților publice române, deoarece prevederile Constituției au aplicabilitate directă.

În același sens, în jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene, s-a reținut că judecătorul național însărcinat să aplice în cadrul competentei sale, dispozițiile dreptului comunitar, are obligația de a asigura realizarea efectului deplin al acestor norme, lăsând la nevoie pe propria răspundere neaplicată orice dispoziție contrară a legislației naționale, chiar ulterioară, fără a solicita sau a aștepta eliminarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional (Hotărârea din 09 martie 1978 dată în cauza Amministrazione delle finanze dello Stato/Simmenthal, nr. C 106/77).

În consecință, recurentul-reclamant a arătat că în prezenta cauză instanța a interpretat greșit actul juridic dedus judecății și a schimbat înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia, fiind necesar să se facă aplicarea art. 20 din Constituția României și să se dea prioritate pactelor și tratatelor privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Guvernul României a arătat că recursul este neîntemeiat, curtea de apel reținând în mod corect că "admiterea excepției de nelegalitate în privința unei hotărâri de guvern presupune dovada faptului că această hotărâre este adoptată cu încălcarea uneia sau mai multor prevederi normative cu forță juridică superioară sau este adoptată cu neobservarea formelor prevăzute pentru legala sa emitere."

De asemenea, instanța de fond a stabilit o distincție clară între cele două acte normative, H.G. nr. 837/1995, care cuprinde reglementări de drept comun și Legea nr. 495/2004 care reglementează salarizarea și alte drepturi bănești ale personalului din administrația centrală a Ministerului Afacerilor Externe și de la misiunile diplomatice, oficiile consulare și institutele culturale românești din străinătate.

Față de pretențiile reclamantului cu referire la nelegalitatea Ordinului MAPN nr. B4/2528/2009, nr. M 172/2007 și nr. MS96/2008, Guvernul României este lipsit de calitate procesuală pasivă, raportul de drept procesual nu se poate lega valabil decât între titularii dreptului ce rezultă din raportul de drept material dedus judecății, calitatea procesuală pasivă fiind condiționată de existența identității dintre pârât și cel obligat în raportul juridic, adică subiectul pasiv.

În speță, prin reglementările cuprinse în H.G. nr. 837/1995, se au în vedere drepturile suplimentare cuvenite personalului trimis în misiune permanentă în străinătate, respectiv cazare, transport și procentul de diurnă.

De asemenea, instanța de fond a reținut că nimic din dispozițiile cuprinse în H.G. nr. 837/1995 nu poate fi considerat nelegal, nefiind învederată nici o normă cu forță juridic superioară, care să statueze contrariul sau vreun viciu de legalitate anterior ori concomitent emiterii actului.

Ministerul Apărării Naționale a formulat concluzii scrise prin care a arătat că soluția pronunțată de prima instanță este temeinică și legală și a răspuns detaliat tuturor argumentelor recurentului-reclamant, susținând legalitatea actelor administrative ce formează obiectul excepției de nelegalitate.

Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurentul-reclamant și a prevederilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Recurentul-reclamant a recurs la mecanismul procesual reglementat în art. 4 din Legea nr. 554/2004 pentru a invoca nelegalitatea dispozițiilor unor acte administrative cu caracter normativ emise de Guvernul României și Ministerul Apărării Naționale cu privire la drepturile personalului trimis în misiune permanentă în străinătate, pe care le consideră, în esență, afectate de neregularități ale tehnicii legislative, inechitabile, discriminatorii în comparație cu drepturile conferite altor categorii de salariați prin diferite acte normative, aducând atingere dreptului de proprietate consacrat în art. 1 din Protocolul nr. 1, adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale și contrare art. 1 parag. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenție, ratificat de România prin Legea nr. 103/2006, și art. 1 alin. (2) și (3) din O.G. nr. 137/2000, privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare.

Prima instanță a făcut un examen efectiv și aprofundat al argumentelor părților cu privire la fiecare dintre normele administrative vizate de excepție, concluziile redate la pct. 2 din prezenta decizie fiind împărtășite și de instanța de control judiciar.

Analizând punctual motivele de recurs, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a analizat și identificat corect natura juridică a dispozițiilor din actele administrativ-normative ce au format obiectul excepției de nelegalitate, sentința nefiind susceptibilă de critici prin prisma art. 304 pct. 8 C. proc. civ., ce reglementează motivul de recurs referitor la interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății și schimbarea înțelesului lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

Argumentele din recurs referitoare la admisibilitatea excepției de nelegalitate nu au suport în datele cauzei, pentru că instanța nu a dat curs finelui de neprimire legat de natura individuală sau normativă a actelor administrative atacate.

Singura excepție de nelegalitate respinsă ca inadmisibilă a fost cea având ca obiect adresa nr. B4/2528 din 20 noiembrie 2009, emisă de locțiitorul șefului Direcției personal și mobilizare din Statul Major General, în privința căreia s-a reținut că nu este un act administrativ în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci un act de informare care nu produce efecte juridice prin el însuși.

Pentru toate celelalte acte, excepția de nelegalitate a fost respinsă ca nefondată, reținându-se că normele administrative nu contravin normelor juridice cu forță juridică superioară în aplicarea cărora au fost emise.

Abordarea primei instanțe este corectă, pentru că soluționarea fondului unei excepții de nelegalitate implică verificarea concordanței actului administrativ dedus judecății cu actele normative cu forță juridică superioară în temeiul și în exercitarea cărora a fost emis, conform principiului ierarhiei forței juridice a actelor normative, consacrat în art. 1 alin. (5) din Constituția României și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Pe calea excepției de nelegalitate nu se poate efectua o comparație a calității normei administrative cu norme având obiect de reglementare diferit, în scopul de a sugera emitentului o variantă pe care partea o consideră mai adecvată, pentru că în acest caz ar fi încălcate limitele marjei de apreciere de care dispune administrația publică în reglementarea propriei activități.

În cazul în care nu se identifică o contrarietate a normei administrative cu actele normative au forță juridică superioară ce reglementează segmentul de relații sociale în discuție, argumentele privind încălcarea dreptului de proprietate și a principiului nediscriminării în accepțiunea dată de legea națională și de instrumentele juridice internaționale în materie nu pot fi valorificate decât ca apărări de fond, în litigiul în cadrul căruia a fost invocată excepția de nelegalitate.

Acestea sunt considerentele pentru care, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul declarat conform art. 4 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, în forma aplicabilă în litigiu, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva Sentinței civile nr. 2429 din 19 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 mai 2015.

Procesat de GGC - CT