ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 674/2017

Decizia nr. 674/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamanta CN A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. anularea Deciziei nr. 585 din 22 august 2013 emisă de B. - C. și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 iunie 2013.

;

Prin sentința nr. 2041 din 26 iunie 2014, Curtea

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei

CN A. SA

, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că

nici din documentația de atribuire, nici din susținerile reclamantei nu rezultă că între activitățile de proiectare, implementare și punere în exploatare ar exista o legătură de interdependență care ar face imposibilă executarea uneia dintre acestea fără a fi însoțită în mod necesar și obligatoriu și de celelalte două activități.

S-a mai arătat că,

solicitarea autorității contractante de implementare și punere în exploatare a unui sistem GSM-R (date și voce) pe o secțiune continuă de cel puțin 60 km (cerința privind experiența similară prevăzută la pct. B.5.1.3 din Fișa de date a achiziției), în condițiile în care proiectul care face obiectul contractului de achiziție vizează un sistem de semnalizare pe o distanță de 37 km, rezultând caracterul disproporționat al acestei cerințe de calificare și selecție în raport de prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 redat anterior.

3.

Recursul exercitat în cauză;

Împotriva sentinței nr. 2041 din 26 iunie 2014 a Curții

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a f

ormulat recurs reclamanta

CN A. SA, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecare, pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenta a invocat dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele:

- s-a arătat în fața primei instanțe că CN A. SA nu a impus nici obligativitatea unicității referințelor și nici obligativitatea diversității lor. Referințele venite de la același manager atât pentru calificare cât și pentru evaluare nu înseamnă folosirea aceluiași criteriu pentru calificare și evaluare. Este adevărat că formatul de referință impus de CN A. SA este complex și din această cauză, un singur act poate fi folosit atât pentru calificare cât si pentru evaluare însă unicitatea actului nu conduce, de asemenea, la confundarea criteriilor.

- din interpretarea normei juridice conținute în art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, norma despre care se afirmă că ar fi fost încălcată de autoritate, nu rezultă restrictivitatea sintagmei “cel puțin (un) contract de proiectare, implementare și punere în exploatare a unui/unor (…).”, ofertanții având posibilitatea să prezinte mai multe contracte diferite care să demonstreze că aceștia au efectuat proiectare, implementare și punere în exploatare în cadrul tuturor acestor contracte.

- nu a existat nici un comentariu din partea vreunui potențial ofertant cu privire la secțiunea continuă de cel puțin 60 de km, întrucât nu există potențiali ofertanți care să poată dovedi experiența similară pe distanțe mai mici de 60 km, neexistând implementări mai mici de 60 km.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- se consideră corectă hotărârea instanței de fond conform căreia se respinge contestația formulată de CN A. SA ca fiind neîntemeiată întrucât numărul managerilor de infrastructură nu reprezintă un element care să probeze calitatea ofertei, a lucrărilor și serviciilor executate/prestate și a celor ce urmează a fi efectuate în cadrul contractului care făcea obiectul procedurii de achiziție și nici nu reprezintă un factor obiectiv, care să fie utilizat în determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Coerența și avantajele pe care fiecare dintre ofertele prezentate în cadrul achiziției le aduc, trebuie analizate și punctate în raport cu criterii obiective legate de calitatea ofertei în sine și nu în raport cu un element pur subiectiv, constând în numărul de manageri de infrastructură la care sistemul a fost pus în funcțiune și în operare comercială.

- este corectă hotărârea instanței, de fond conform căreia se respinge contestația formulată de CN A. SA ca fiind neîntemeiată deoarece din modalitatea de redactare a cerinței experienței similare rezultă că autoritatea contractantă a condiționat efectuarea dovezii prin prezentarea a cel puțin unui contract care să aibă ca obiect toate cele trei activități, respectiv proiectare, implementare și punere în exploatare, fiind exclusă efectuarea dovezii în acest sens prin prezentarea de contracte diferite pentru fiecare dintre cele trei activități. Din analiza documentației de atribuire, instanța de fond nu a constatat că nu rezultă că între activitățile de proiectare, implementare și punere în exploatare ar exista o legătură de interdependență, cerința având astfel un caracter restrictiv.

- cu privire la cerința implementării și punerii în exploatare a unui sistem GSM-R (date și voce) pentru ERTMS cu ETCS nivelul 2, (…), pe o distanță mult mai mare decât cea prevăzută în proiect -60 km față de 37 km - se apreciază că cerința este restrictivă prin limitarea participării unor operatori economici.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 23 iunie 2016, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 27 octombrie 2016, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a suspus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Decizia nr. 585 din 22 august 2013 emisă de B. - C. prin care s-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 iunie 2013.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei CN A. SA, ca neîntemeiată, motiv pentru care aceasta a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiar din 27 iunie 2013, intimatul pârât a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de execuție lucrări din 15 noiembrie 2011 - „Lucrări de execuție (inclusiv proiectare) proiectului pilot operațional pentru o aplicație ETCS/ERTMS nivel 2”, cod SMIS, subproiect 2, reținându-se că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus mai multe cerințe restrictive:

- cerința experienței similare a „cel puțin - (…) contract/contracte de proiectare, implementare și punere în exploatare a unui/unor (…)” care încalcă prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât este restrictivă de vreme ce nu le permite să participe la procedură operatorilor care au derulat activități de proiectare, de implementare și de punere în exploatare în contracte diferite, nu în cadrul aceluiași contract; - cerința „implementării și punerii în exploatare a unui sistem GSM-R (date și voce)” pe o distanță mult mai mare decât cea prevăzută în acest proiect, dorind să mărească aria de acoperire a lucrărilor ce urmează a fi executate, ce este însă restrictivă întrucât este disproporționată în raport de mărimea lucrării ce urmează a fi efectuată; - prin factorul de evaluare cuprins la pct. 2 din Detalierea modului de calcul al punctajului corespunzător RBC al producătorului propus în ofertă din FDA se precizează „Capacitatea de adaptare a RBC la cerințele specifice ale diferiților manageri de infrastructură se vor puncta RBC 16: Numărul de manageri de infrastructură diferiți pentru care a fost pus în funcțiune (dar nu în operare comercială) RBC 17 Numărul de manageri de infrastructură diferiți pentru care a fost pus în operare comercială. Se vor puncta referințe de la managerii de infrastructură”, fiind astfel dezavantajați în mod incorect operatorii economici care au lucrat pentru mai puțini sau un singur manager de infrastructură.

Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus pentru criteriul de calificare și selecție privind experiența similară, existența a cel puțin un contract de proiectare, implementare și punere în exploatare, în condițiile în care se poate efectua dovada capacității tehnice și profesionale în proiectarea, în implementarea și în punerea a exploatare a sistemelor prevăzute în caietul de sarcini și prin prezentarea unor contracte distincte având ca obiect fiecare dintre aceste activități. De asemenea, solicitarea autorității contractante de implementare și punere în exploatare a unui sistem GSM-R (date și voce) pe o secțiune continuă de cel puțin 60 km, în condițiile în care proiectul care face obiectul contractului de achiziție vizează un sistem de semnalizare pe o distanță de 37 km, are un caracter disproporționat, ca și numărul de manageri de infrastructură diferiți.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime ce vizează existența a cel puțin un contract de proiectare, implementare și punere în exploatare, solicitarea de implementare și punere în exploatare a unui sistem GSM-R (date și voce) pe o secțiune continuă de cel puțin 60 km și cerința numărului de manageri de infrastructură diferiți.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.”

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea „neregula” drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de CN A. SA împotriva sentinței nr. 2041 din 26 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de CN A. SA împotriva sentinței nr. 2041 din 26 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 februarie 2017.