ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 64/2017

Decizia nr. 64/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 03 septembrie 2014, reclamantul A. Turnu Măgurele a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 iunie 2014 emise de C. - D. din cadrul B. privind aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii proiectare din 07 mai 2007 și, implicit, a corecției financiare de 25%, în cuantum de 14.747,90 lei, anularea Deciziei nr. 261 din 13 august 2014 emise de B. privind soluționarea contestației formulate împotriva notei de constatare și obligarea pârâtului la încadrarea sumei de 14.747,90 lei, reprezentând 12.352,94 lei reducere procentuală de 25 și 2.394,96 lei T.V.A. recuperabilă, în categoria cheltuielilor eligibile și obligarea la plata acestei sume.

Prin sentința nr. 3343 din 9 decembrie 2014, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul A. Turnu Măgurele a declarat recurs, solicitând casarea hotărârii și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

2.1. Principalele argumente invocate;

Susține recurentul-reclamant că instanța de fond a încălcat și aplicat greșit dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, în forma aplicabilă la momentul derulării procedurii, și dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește constatările echipei de control, privind conceptul de „grad de publicitate adecvat”, încadrarea așa-zisei abateri la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, deoarece săvârșirea acestei abateri presupune atribuirea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive nerespectându-se principiul transparenței. Potrivit art. 124 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul să utilizeze procedura cererii de oferte și a asigurat un anumit grad de publicitate, menționând, la nivelul invitației de participare, că acestea se regăsesc la nivelul documentației de atribuire. Autoritatea contractantă, deși nu a menționat expres la nivelul invitației de participare criteriile de calificare, a indicat, totuși, faptul că acestea se regăsesc la nivelul documentației de atribuire.

De asemenea, nu erau aplicabile dispozițiile alin. (39) din Preambulul Directivei nr. 2004/18/Comisia Europeană și ale art. 48 din același act, pentru că valoarea estimată a contractului în legătură cu care a fost stabilită abaterea și a fost aplicată corecția financiară a fost sub pragurile valorice menționate în directivă.

În ceea ce privește prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene, constatările echipei de control sunt nefondate, întrucât, potrivit definiției neregulii prevăzute în Regulamentul (Comisiei Europene) nr. 1083/2006, acestea rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune, și anume din nepublicarea niciunui criteriu ori cerință minimă de calificare.

Mai arată recurentul că instanța a reținut greșit lipsa de transparență și neasigurarea publicității adecvate, pentru că a fost realizată publicitatea, prin publicarea în Seap a Invitației de participare nr. 24013 din 05 aprilie 2017 iar menționarea criteriilor minime de calificare prin trimiterea la respectarea caietului de sarcini și a documentației de atribuire în totalitate, care se putea obține de la sediul autorității contractante prin achitarea caietului de sarcini, nu echivalează cu încălcarea prevederilor legale privind asigurarea transparenței, publicității adecvate și asigurarea concurenței.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. a solicitat anularea recursului, ca nemotivat, sau, în subsidiar, respingerea, ca nefondat, și menținerea sentinței instanței de fond.

Pe fondul cererii de recurs, intimatul a reiterat argumentele prezentate prin întâmpinarea formulată în fața instanței de fond.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 18 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 12 noiembrie 2015, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului;

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În cadrul proiectului „Consolidare cu demolare parțială Colegiul Naționale Unirea din A. Turnu Măgurele, județul Teleorman”, cod SMIS, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, finanțat din fonduri europene, beneficiar A. Turnu Măgurele, a fost încheiat Contractul de prestări servicii din 07 mai 2007 prin care au fost achiziționate servicii de proiectare pentru realizarea investiției.

Ulterior finalizării implementării activităților proiectului, în baza mandatului șefului AM POR nr. 29926 din 28 aprilie 2014, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 17902 din 13 martie 2014 conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normelor legale în materie de achiziții publice la atribuirea contractului din 07 mai 2007.

Urmare a acestei verificări privind procedura de atribuire a contractului de menționat, reținându-se încălcarea art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 iunie 2014 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 12.605,04 lei, la care se adaugă T.V.A. aferentă în valoare de 2.394,96 lei, respectiv 25% din valoarea contractului verificat.

4.2.1. Înalta Curte reține că, prin Încheierea de ședință din data de 11 februarie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă, în prezenta cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de față, contractul de finanțare din 10 iunie 2010, cod SMIS, și contractul de servicii verificat, din 07 mai 2007, încheiat de autoritatea contractantă A. Turnu Măgurele și SC E. SA, au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate și, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2014.

Întrucât pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (Comisiei Europene) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregulile în discuție au constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare s-au reținut, ca temei de drept, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisiei Europene) al Consiliului nr. 1083/2006, art. 13 alin. (2) și art. 27 lit. a), b) și c) din Regulamentul (Comisiei Europene) al Consiliului nr. 1828/2006 și dispozițiile Deciziei Comisiei nr. C/2001/476, respectiv COCOF/2007-Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de achiziții publice, astfel cum a fost preluată în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Deci, recurentul-reclamant nu este prejudiciat de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data încheierii contractului de finanțare și a contractului de achiziție publică.

4.2.2. Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut corect noțiunea de „neregulă”, abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Recurentul-reclamant A. Turnu Măgurele, beneficiar al proiectului de finanțare nr. 742 din 10 iunie 2010 „Consolidare cu demolare parțială Colegiul Naționale Unirea din A. Turnu Măgurele, județul Teleorman”, cod SMIS, în cadrul POR 2007-2013, a încheiat, prin procedura de cerere de oferte, Contractul de prestări servicii din 07 mai 2007 prin care au fost achiziționate servicii de proiectare pentru realizarea investiției.

Cu privire la contractul de prestări servicii menționat, într-adevăr, în raport cu valoarea contractului, recurentul-reclamant avea dreptul să atribuie lucrarea aplicând procedura de cerere de oferte, însă nu a respectat dispozițiile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, neindicând în invitația de participare la procedura de atribuire criteriile minime de calificare menționate în fișa de date a achiziției.

Potrivit art. 124 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință,

„Art. 124 - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără T.V.A., a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în lei al următoarelor praguri:

(...);

b) pentru contractul de servicii: 40.000 euro.”

Conform art. 125 din același act normativ;

„Art. 125 - (1) Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în Seap a unei invitații de participare la procedura de atribuire.

(2) Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a) data limită stabilită pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obținere a documentației de atribuire.

(3) În cazul în care documentația de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea contractantă are obligația de a include în invitația de participare informații privind modul de accesare a documentației respective.”

De asemenea, art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, prevedea că;

„Art. 11 - (1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.”

Potrivit Fișei de date a achiziției, cap. V, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, ca și criterii de calificare și selecție, la pct. V.1) Situația personală a candidatului/ofertantului: declarație privind eligibilitatea, declarație pentru neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 (cerință minimă-certificat fiscal privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor și taxelor către stat și cele locale valabil la data deschiderii ofertelor), declarație privind calitatea de participant la procedură, cazier judiciar/certificate echivalent.

La pct. V.2) Capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare) a solicitat, pentru persoanele juridice române prezentare certificat de înmatriculare emis de Oficiul Registrului și Comerțului, certificat constatat emis de Oficiul Registrului și Comerțului, pentru persoanele fizice române autorizație de funcționare/ale echivalente, iar pentru persoanele juridice/fizice străine documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenența din punct de vedere profesional.

La pct. V.3) Situația economico-financiară a solicitat bilanț contabil la 31 decembrie 2005 și 30 iunie 2006 vizat de Administrația financiară, cifra de afaceri pe ultimii 3 ani-valoare mai mare de 300.000 lei, fișa de informații generale-completare formular 11/A.

La pct. V.4) Capacitatea tehnică a solicitat completare formular 12/E, recomandări din partea altor beneficiar - Formular 8/A, informații privind subcontractanții-completare formular 5/A, informații privind asigurarea cu personalul de specialitate-completare formular F/9, Curriculum Vitae pentru personalul tehnic responsabil pentru prestarea serviciilor-completare formular F/9.1.

Prin urmare, aspect recunoscut de către recurentul-reclamant, deși a solicitat îndeplinirea anumitor criterii de calificare, contrar dispozițiilor legale incidente, anterior citate, nu a precizat în anunțul de participare care sunt acestea.

De asemenea, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea contractantă are obligația respectării principiului transparenței menționat la alin. (2) lit. c) al art. 31, care impunea punerea la dispoziție a tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene.

De altfel, conform art. 9 alin. (22) din contractul de finanțare, „În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare.”

În calitate de beneficiar al unui contract de finanțare din fonduri europene, recurentul și-a asumat obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, fără restricții sau excepții, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale conduce la neeligibilitatea sau la aplicarea de corecții financiare.

Astfel, nu pot fi reținute susținerile sale, în sensul că instanța de fond a reținut greșit lipsa de transparență și neasigurarea publicității adecvate, pentru că cerințele minime de calificare ar fi trebuit aduse la cunoștința potențialilor ofertanți prin invitația de participare, și nu prin menționarea faptului că acestea se regăsesc la nivelul documentației de atribuire.

În ceea ce privește aprecierile recurentului referitoare la prejudiciu, sunt eronate și nefondate, întrucât obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind „Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”

Deci, calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că „și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), „statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

În raport de cele ce preced, rezultă că aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. De altfel, în acest sens este și jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, (e.g. Deciziile nr. 2133/2015, nr. 2685/2015, nr. 3090/2015, nr. 3189/2015, nr. 1797/2016).

4.3. Soluția instanței de recurs;

Față de considerentele expuse, Înalta Curte reține că nu este întrunit motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Lege nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Turnu Măgurele prin primar împotriva sentinței nr. 3343 din 9 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 ianuarie 2017.