ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3643/2016

Soluția instanței de fond 1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 4254 din 22 februarie 2012 emis de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, Centru Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală 2 S-E Constanța și anularea Deciziei nr. 11483/03.05.2012 emisă de autoritatea pârâtă. În motivarea cererii, reclamanta a susținut că actele administrative atacate sunt nelegale. În privința procesului verbal contestat a susținut că acesta este lovit de nulitate, întrucât a fost emis cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind astfel un act administrativ tardiv, emis după împlinirea termenului legal imperativ de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării ce a intervenit la 01.09.2011. Totodată, a arătat că acest act încalcă și art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/201, precum și prevederile art. 2 alin. (1) din Regulamentul european nr. 2988/1995, nu aplică și încalcă principiul echității și proporționalității măsurilor, respectiv sancțiunilor administrative, prin stabilirea unor sancțiuni și a unei creanțe bugetare excesive, disproporționate în raport cu faptele sale. Recurenta a învederat că prin procesul-verbal de constatare se hotărăște neeligibilitatea întregului proiect, deși singura faptă reținută este consecința împrejurării că a înregistrat pierderi conform bilanțurilor contabile pentru anii 2007, 2008, 2009, 2010 și balanței de verificare la 31.07.2011, care nu are natura unei fapte grave și nu a avut niciun impact financiar asupra Proiectului/Investiției, iar cele reținute și constatate de pârâtă s-au bazat pe documente care conțineau o greșită evidențiere contabilă. În fine, reclamanta a arătat că în cazul în care se va reține că a înregistrat pierderi în perioada de valabilitate a contractului, a invocat situațiile de forța majoră notorii sub imperiul cărora s-a aflat, care i-au provocat prejudicii directe și indirecte importante, ce i-au afectat puternic activitatea, influențând negativ veniturile și profiturile prognozate prin cererea de finanțare, cauzându-i pierderi în anii 2007-2010. 1.

Prin întâmpinare, autoritatea publică pârâtă A.F.I.R. a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, arătând, în esență, că în mod temeinic și legal a fost emisă Decizia de soluționare a contestației nr. 11483/03.05.2012 și au fost menținute concluziile Procesului-verbal a neregulilor și de stabilire a debitului nr. 4254 din 22 februarie 2012. Contrar celor susținute de reclamantă, pârâta a arătat că procesul verbal contestat a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, termenul de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării fiind respectat. În concluzie, a arătat că actele administrative atacate au fost emise de A.P.D.R.P. în spiritul prevederilor Contractului de finanțare și a condițiilor de acordare a ajutorului financiar nerambursabil prin Programul SAPARD. 1.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 161 din 7 mai 2013, a anulat cererea de intervenție accesorie formulată de B. și C. Totodată, a respins contestația formulată de reclamantă, ca nefondată, reținând, în esență, următoarele: Între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul nr. C 3.40323223800073 din 10.04.2006, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 354.481 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Dotări și ameliorări pentru complex agroturistic agrement Tatanir, comuna Chilia Veche, jud. Tulcea”. Urmare misiunii de control ex-post a fost încheiat procesul verbal nr. 1 din 01 septembrie 2011 prin care s-au constat pierderi suferite de reclamantă solicitându-se notă explicativă și plan de redresare economico-financiară în care să se detalieze măsurile întreprinse (pe intervale de timp) în vederea acoperii pierderilor, precum și termenul maxim pentru acoperirea lor. Acest proces-verbal a fost semnat și însușit fără obiecțiuni de administratorul reclamantei. Cu Adresa nr. 33 din 21 septembrie 2011 beneficiarul a transmis o nota explicativă în care a precizat situațiile care au avut drept efect pierderile înregistrate în perioada 2007-2010, printre acestea neregăsindu-se cauzele invocate prin prezenta acțiune. Totodată, beneficiarul a transmis abia la 02.11.2011 planul de redresare economico-financiară conținând măsurile pe care societatea intenționează să le întreprindă în vederea redresării sale, potrivit căruia societatea intenționa să aplice măsurile în maxim 180 de luni (15 ani). De asemenea, beneficiarul a prezentat contul de profit și pierderi preconizat în vederea redresării conform căruia se preconiza la 30.06.2012 realizarea unui profit de 3.440,00 lei. Cu privire la cazul de nulitate a procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 4254 din 22.02.2012 invocat de reclamantă pentru nesocotirea dispozițiilor ce reglementează termenul de emitere - aspect ce nu a fost invocat prin contestație - prima instanță a apreciat neîntemeiată această critică. În cauză, în urma analizării celor constatate pe teren la 01.09.2011, a documentelor transmise de beneficiar, a planului de redresare propus, s-a întocmit Nota de control CA 7.6.A nr. 20065 din 29 noiembrie 2011 în baza căreia echipa de control a procedat în temeiul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli, fiind întocmit proiectul procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, proiect ce a fost transmis beneficiarului cu confirmare de primire sub semnătură în data de 23.01.2012, acesta transmițând punctul de vedere înregistrat cu nr. 1256/30.01.2012. Ulterior punctului de vedere transmis de reclamantă, a fost întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 4254 din 22.02.2012, iar față de dispozițiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că procesul verbal contestat a fost întocmit în cadrul termenului de 90 de zile, sesizarea fiind făcută prin Nota de control CA 7.6.A nr. 20065 din 29 noiembrie 2011. În ceea ce privește titlul de creanță care formează obiectul litigiului, prima instanță a constatat că organul de control a reținut, potrivit documentelor prezentate de beneficiar, existența unor nereguli cu implicații financiare care afectează eligibilitatea întregului proiect constând în: - societatea a înregistrat pierderi conform bilanțurilor contabile pentru anii 2007-2010 și balanței de verificare la 31.07.2011, pierderi necontestate de reclamantă prin notele explicative și punctul de vedere la proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare; - nu a realizat viabilitatea economico-financiară a proiectului. S-a reținut astfel că investiția realizată de beneficiar a devenit neeligibilă, ca urmare a încălcării prevederilor legale și clauzelor contractuale - art. 1 și 3 din contract, criteriile de eligibilitate E.G.2 și E.G.8, impunându-se retragerea întregului sprijin financiar nerambursabil. Or, în condițiile în care reclamanta s-a obligat prin art. 3 din anexa I la contractul de finanțare să respecte pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare, s-a apreciat că măsura dispusă prin respectivul titlu de creanță este legală, fiind nesocotite de către beneficiar criteriile de eligibilitate EG 2 și EG 8 din Ghidul informativ. Prima instanță a reținut că, în cauză, este necontestat că neîndeplinirea criteriilor de eligibilitate generală din Ghidul informativ privind programul SAPARD și art. 3 alin. (1) din prevederile generale - anexa 1 - din Contractul de finanțare, măsura 1.1., potrivit căruia „beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului, criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare”, respectiv pe toată durata de valabilitate a contractului, reprezintă o încălcare gravă, care afectează întregul proiect, nicidecum doar o parte din el, impunându-se retragerea întregului sprijin financiar, măsura dispusă nefiind disproporționată. Totodată, a reținut că beneficiarul nu poate invoca forța majoră (inundații, furtună, gripă aviară), ca fiind factorul care l-a împiedicat să respecte criteriile de eligibilitate, întrucât, pe de o parte nu a respectat dispozițiile art. 18 alin. (2) din anexa I la contractul de finanțare, iar pe de altă parte nu a prezentat documente justificative în acest sens, nefiind susținută legătura de cauzalitate între forța majoră și pierderile înregistrate de reclamantă. Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei potrivit căreia pierderile economico-financiare sunt „rezultatul unei înregistrări eronate în contabilitate”, reclamanta invocându-și propria culpă solicită exonerarea de răspundere. Prima instanță a reținut și poziția inconsecventă a reclamantei în formularea apărărilor, iar nerespectarea condițiilor de eligibilitate, respectiv de a înregistra pierderi financiare este suficientă pentru a se proceda la recuperarea integrală a finanțării nerambursabile potrivit clauzelor contractuale (art. 17 din Contract) și a prevederilor legale în materie, O.U.G. nr. 66/2011, Legea nr. 316/2011, H.G. nr. 875/2011, Regulamentul nr. 2988/1995 câtă vreme beneficiarul și-a asumat răspunderea pentru executarea contractului și modul de implementarea al proiectului. În concluzie, judecătorul fondului a reținut că beneficiarul Programului SAPARD a încălcat prevederile Contractului de finanțare nr. C 3.40323223800073/10.04.2006, datorită faptului că nu a respectat criteriile de eligibilitate toată perioada de monitorizare. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Societatea reclamantă a formulat recurs și a invocat în mod generic prevederile art. 304 pct. 5, 7 și 9, în condițiile art. 304 1 C. proc. civ. - 1865, susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea legii, a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității la art. 105 alin. (2) C. proc. civ. - 1865, dar și cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, precum și că aceasta conține motive străine de natura cauzei în ceea ce privește tardivitatea Procesului-verbal de constatare nr. 4254/22.02.2012. Astfel, societatea a susținut că instanța de fond a reținut în mod greșit că Procesul-verbal de constatare ar fi fost întocmit/emis cu respectarea prevederilor legale, deși este evident că dispozițiile și termenul de la art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost respectate. A mai susținut că procesul-verbal de constatare este nelegal pentru faptul că neregula constatată, privind existența pierderilor contabile în perioada post-implementare a proiectului, a fost înlăturată în perioada de monitorizare, prin faptul că în exercițiul financiar aferent anului 2011 societatea a înregistrat un profit de 599.569 lei prin care au fost acoperite pierderile anilor 2007-2010. De asemenea, a susținut că instanța de fond a reținut fără temei că, în aplicarea sancțiunii, nu ar fi fost încălcat principul proporționalității, societatea fiind obligată la restituirea întregului sprijin financiar, fără să fi fost constatată în sarcina societății o faptă frauduloasă. În concluzie, societatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței pronunțate și admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative atacate. 2.2. Autoritatea pârâtă/intimată a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului, susținând, în esență, că soluția instanței de fond și actele administrative atacate sunt legale și temeinice și solicitând respingerea recursului. 2.3. La termenul din data de 4 iunie 2015, ca urmare a publicării Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, în legătură cu neconstituționalitatea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, societatea recurentă a invocat, ca motiv de ordine publică, efectele obligatorii ale acestei decizii, pe care le-a circumscris motivului prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865. 2.

La același termen, având în vedere că pe rolul C.J.U.E. erau înregistrate Cauzele C-260/14 și C-261/14 pentru pronunțarea unei/unor hotărâri preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău în cauze similare, referitoare la interpretarea unor dispoziții din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 și din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Înalta Curte a suspendat judecata în temeiul prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. - 1865. 2.

Societatea recurentă și autoritatea intimată au depus și concluzii scrise, reluând și subliniind, în esență, susținerile formulate în cererile anterioare. 3. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului 3.1. Recursul este nefondat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare. 3.2. În ceea ce privește criticile care pot fi subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 5 C. proc. civ. - 1865; În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta a susținut, în esență, că instanța de fond a reținut în mod greșit că Procesul-verbal de constatare nr. 4254 din 22 februarie 2012 nu este lovit de nulitate, deși a fost emis cu încălcarea termenului de 90 zile prevăzut la art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind astfel tardiv. Într-adevăr, potrivit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, însă legiuitorul nu a prevăzut, în conținutul art. 21 și nici al întregului Capitol III - Constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, că încălcarea termenului de 90 de zile atrage/are ca efect nulitatea absolută a procesului-verbal. Astfel fiind, rezultă că, în cazul nerespectării termenului de 90 de zile prevăzut la art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, este vorba de o nulitate relativă, în cadrul căreia vătămarea nu se presupune, ci trebuie identificată și probată de cel care o invocă. Or, în prezenta cauză, societatea recurentă nu a probat și nici nu a denumit/invocat vătămarea care i-ar fi fost produsă ca urmare a pretinsei emiteri cu întârziere a procesului-verbal, din moment ce a fost în măsură să-și exercite dreptul la apărare în mod deplin. 3.3. În ceea ce privește criticile care pot fi subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 7 C. proc. civ. - 1865; Într-adevăr, potrivit prevederilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ. - 1865, o hotărâre poate fi recurată atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii, dar, în cauză, considerentele hotărârii satisfac pe deplin cerințele prevederilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - 1865, fiind prezentate în mod corespunzător motivele de fapt și de drept care au format convingerea judecătorului, precum și cele pentru care au fost înlăturate susținerile și apărările societății, în raport cu dispozițiile legale incidente în litigiul dedus judecății. 3.4. În ceea ce privește criticile care pot fi subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865; Potrivit prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, o hotărâre poate fi recurată atunci când a fost pronunțată fără temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii aplicabile în cauză. Așa cum s-a menționat la pct. 1.3. al prezentei decizii, verificarea efectuată și actele administrative emise în cauză au avut ca obiect menținerea/nemenținerea criteriilor de eligibilitate a proiectului finanțat în cadrul Programului SAPARD prin contractul de finanțare, pe perioada de monitorizare de 5 ani de la ultima plată efectuată de societatea recurentă. În cauză, este necontestat că potrivit Contractului-cadru nr. C3.40323223800073, la art. 2 alin. (2) s-a specificat în mod neechivoc faptul că durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de Autoritatea contractantă. De asemenea, este necontestat că prin cererea de finanțare prezentată de societate au fost angajate/prognozate următoarele niveluri valorice din activitatea realizată în cadrul proiectului finalizat: - pentru anul I - 1308.825 lei; - pentru anul II - 1.594.945 lei; - pentru anul III - 1.747.370 lei; - pentru anul IV - 1.958.050 lei; - pentru anul V - 2.119.510 lei; cu o estimare a contului de profit și pierdere, conform Anexei B Indicatori financiari: - pentru anul I - 289.010 lei; - pentru anul II - 416.181 lei; - pentru anul III - 432.058 lei; - pentru anul IV - 543.106 lei; - pentru anul V - 544278 lei; Este necontestat și faptul că societatea s-a angajat prin Cererea de finanțare că, în cei 5 ani post-implementarea proiectului, va înregistra o viabilitate economico-financiară de minim 5% profit pentru fiecare an în parte. Or, conform bilanțurilor contabile pentru anii 2007, 2008, 2009, 2010, prezentate de societate la data controlului, s-au înregistrat următoarele rezultate: - la 31.12.2007 s-a înregistrat o pierdere în valoare de 263.008,00 lei, din care pierdere din exploatare în valoare de 266.205.00 lei conform contului de profit și pierdere atașat bilanțului contabil aferent anului 2007; - la 31.12.2008 s-a înregistrat o pierdere în valoare de 109.688,00 lei, din care pierdere din exploatare în valoare de 109.435,00 lei conform contului de profit și pierdere atașat bilanțului contabil aferent anului 2008; - la 31.12.2009 s-a înregistrat o pierdere în valoare de 30.995,00 lei, din care pierdere din exploatare în valoare de 27.373,00 lei conform contului de profit și pierdere atașat bilanțului contabil aferent anului 2009; - la 31.12.2010 s-a înregistrat pierdere în valoare, de 79.055,00 lei, din care pierdere din exploatare în valoare de 76.918,00 lei conform contului de profit și pierdere atașat bilanțului contabil aferent anului 2010. De asemenea, conform balanței de verificare la 31.07.2011 prezentată de către societate, s-a înregistrat pierdere reportată în valoare de 595.076,42 lei conform soldului debitor al contului 117 - „Rezultatul reportat” și pierdere curentă în valoare de 38.363,42 lei conform soldului debitor al contului 121 „Profit și pierdere”. Astfel, structura/echipa de control a constatat în mod întemeiat că societatea a încălcat următoarele clauze ale Contractului de finanțare: Articolul 1 - Obligații Generale - 1 (2) Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract. Articolul 3 - Obligații - prevederi generale - 3 (1) Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în Cererea de finanțare. Beneficiarul nu a respectat criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în Cererea de finanțare, respectiv: EG 2 - „proiectul trebuie să demonstreze viabilitatea economico-financiară”; EG 8 - „Nu va fi eligibil solicitantul care are pierderi financiare sau obligații fiscale restante către bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale și bănci (altele decât celor pentru care este respectat graficul de rambursare) conform ultimelor declarații emise de către autoritățile fiscale”. În aceste condiții, instanța de fond a reținut în mod judicios că investiția realizată de societate a devenit neeligibilă ca urmare a încălcării/ nerespectării prevederilor legale și clauzelor contractuale prezentate mai sus. În ceea ce privește motivul de recurs de ordine publică referitor la efectele Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, instanța de recurs reține că, în cauză, organele de control, cât și instanța de fond au reținut existența unui prejudiciu efectiv, iar nu potențial, la care se referă prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Într-adevăr, în cauză, încălcarea prevederilor legale și a clauzelor contractuale a atras neeligibilitatea întregului proiect, astfel încât întreaga sumă finanțată a devenit prejudiciu pentru bugetul U.E., ca urmare a faptului că întregul proiect a eșuat de la scopul urmărit/ stabilit: realizarea unei investiții viabile și profitabile, fie și numai în limita asumată de societate, 5%/ an. De asemenea, pentru aceleași motive, în situația din prezenta cauză, aplicarea principiului proporționalității trebuie raportat la faptul că întregul proiect a devenit neeligibil, ceea ce a obligat la măsura de recuperare a întregii sume acordate ca finanțare. Astfel fiind, recursul formulat de societatea reclamantă este nefondat, fiind respins ca atare.