ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2136/2017

Decizia nr. 2136/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 12 februarie 2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., anularea Deciziei nr. 913 din 09 ianuarie 2015 de soluționare a contestației din 08 decembrie 2014 formulate și înregistrate la C. sub nr. 42009 din 09 decembrie 2014 A. Agenției și restituirea sumei de 1.788.815,28 lei, achitată în baza Procesului-verbal de control din 04 noiembrie 2014 prin OP în data de 04 noiembrie 2014.

Prin sentința nr. 141 din 25 mai 2015, Curtea de Apel Timișoara, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea, a dispus anularea Deciziei de soluționare a Contestației administrative nr. 913 din 09 ianuarie 2015 și a Procesului-verbal de constatare din 04 noiembrie 2014 și a dispus restituirea sumei de 1.788.815,28 lei, achitată de reclamantă în baza actelor administrative contestate.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâta B. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta a arătat, în esență, următoarele:

În mod eronat, instanța de fond, a apreciat ca „viciu formal" neconstituirea persoanei juridice la data transmiterii invitațiilor de participare, în condițiile în care, potrivit dispozițiilor Legii nr. 296/2004, operatorul economic este „Persoana fizica sau juridica, autorizată, care în cadrul activității sale profesionale fabrică, importă, depozitează, transportă sau comercializează produse ori părți din acestea sau prestează servicii”. Ca urmare, interpretarea conform căreia un operator economic ar putea fi și o persoană juridică în curs de constituire este una greșită, deoarece textul de lege este mai mult decât explicit, respectiv că persoana fizică sau juridică trebuie să fie deja autorizată, pentru a putea fi considerată operator economic.

În ceea ce privește reținerea instanței de fond privind îndeplinirea condiției referitoare la primirea de către beneficiarul privat a cel puțin 3 oferte conforme, aceasta este una eronată, deoarece nu se poate înțelege cum a fost identificat la data de 14 iunie 2011 SC D. SRL de către beneficiarul SC A. SRL pentru a i se putea adresa cu cererea de ofertă, de unde știa cui să se adreseze, la ce adresă a transmis cererea de ofertă (potrivit Certificatului constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului dovada sediului este făcută cu un contract de comodat din data de 21 iunie 2011) și mai ales de unde știa ce activitate va desfășura viitoarea entitate juridică autorizată având în vedere că atribuirea codului unic de înregistrare, și implicit a domeniului de activitate, s-a realizat în data de 24 iunie 2011.

Totodată, dacă la data transmiterii cererii de ofertă, entitatea juridică SC D. SRL nu exista, ceea ce înseamnă că legal au fost transmise doar două cereri de ofertă, este logic că și la data primirii ofertelor conforme nu puteau exista decât două, având în vedere că beneficiarul finanțării a înțeles să transmită cea de treia cerere de ofertă „în neant". Paradoxal, deși cererea de ofertă a fost transmisă de beneficiar către „nimeni" în data 14 iunie 2011, apare totuși o ofertă conformă care completează celelalte două transmise legal, iar Instanța de fond apreciază că totul este corect și legal în condițiile în care rezultatul este cel prevăzut de norma contractuală, respectiv „aceea a primirii de către beneficiarul privat a cel puțin 3 oferte conforme".

Mai arată recurenta că potrivit art. 17 alin. (1) - Nereguli, sume necuvenite și restituirea finanțării din Anexa I a contractului de finanțare, prin „neregulă" se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene, precum și de prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a Autorității Contractante cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."Or, așa cum s-a demonstrat deja pe deplin, eludarea prevederilor legale și contractuale privind achizițiile beneficiarilor privați reprezintă neregula constată, astfel că susținerile reclamantei referitoare la „lipsa pericolului social" și a „prejudiciului statului sau vreunei alte entități" este total neîntemeiată.

Cât privește neregula referitoare la subcontractare, recurenta învederează că actele dosarului atestă în mod clar și fără echivoc, faptul că o parte din lucrare a fost dată în subantrepriză, fără să fie prezentat acest lucru în dosarul de achiziții lucrări, încălcându-se procedura de achiziții, anexă la contractul de finanțare.

Prin întâmpinarea depusă, intimata a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că sentința atacată este legală și temeinică și că, deși sunt invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., recurenta B. nu indică în concret în cuprinsul recursului care sunt dispozițiile încălcate de instanța de fond și în ce constă în mod efectiv încălcarea acestora.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 27 aprilie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor ce se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., Înalta Curte constată că recursul pârâtei este fondat.

II.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Prin Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 04 noiembrie 2014, emis de autoritatea pârâtă, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, s-a stabilit în sarcina reclamantei SC A. SRL obligația de plată a unei creanțe bugetare în cuantum de

1.788.815,28 lei

. Prin Decizia nr. 913 din 09 ianuarie 2015 a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului verbal menționat.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel Timișoara a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantă și a anulat Decizia nr. 913 din 09 ianuarie 2015 și Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 04 noiembrie 2014, dispunând totodată restituirea sumei achitate în baza actelor contestate.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

În cuprinsul celor două acte administrative s-a reținut, ca primă neregulă, faptul că

reclamanta, beneficiar al proiectului «Construire silozuri de depozitare a cerealelor și construcții anexe silozurilor», conform unui contract de finanțare încheiat cu fosta C. la data de 09 februarie 2011, a derulat procedura de achiziție publica de selecție oferte, în vederea executării lucrărilor aferente acestui obiectiv de investiții, în cadrul căreia a transmis invitația de participare către ofertantul declarat ulterior câștigător, SC D. SRL, la data de 14 iunie 2011, care a confirmat invitația de participare la aceeași data, deși acesta nu era înregistrat ca operator economic la acel moment ci a dobândit acest statut abia ulterior, la 23 iunie 2011, conform mențiunilor din registrul comerțului. Sub acest aspect, autoritatea parata s-a prevalat de disp. Anexei IV la contractul de finanțare, cap. 4, care prevăd ca în cazul contractelor cu o valoare mai mare de 50.000 euro fără T.V.A., precum în cazul de față, acestea « trebuie adjudecate prin procedura de selecție de oferte cu condiția asigurării unei invitații de participare care cel puțin 3 operatori economici și primirii de către beneficiarul privat a cel puțin 3 oferte conforme».

Instanța de fond a apreciat însă ca abaterea reținută apare ca excesiv de formală, având în vedere ca, pe de-o parte, se ignoră îndeplinirea celei de-a doua condiții precizate de text, aceea a «primirii de către beneficiarul privat a cel puțin 3 oferte conforme», iar pe de alta parte, prin decizia de soluționare a contestației se menționează în mod eronat că respectivul operator economic nu era constituit și înregistrat «nici la depunerea ofertei».

Astfel, conform extraselor privind documentația achiziției, depuse la dosar de parat, rezultă că oferta firmei SC D. SRL a fost înregistrata la beneficiar din 12 iulie 2011, raportul comisiei de selecție din 14 iulie 2011 precizând că oferta a fost primită la termen - care expira la data de 13 iulie 2011 conform calendarului achiziției (filele 82-86). De asemenea, a rezultat că toate cele 3 oferte depuse - ale SC E. SRL, SC F. SRL, și a operatorului menționat - au fost considerate conforme, oferta acestuia din urma fiind declarata câștigătoare având prețul cel mai scăzut.

Concluzionând, viciul formal al neconstituirii persoanei juridice autorizate la data transmiterii invitațiilor de participare a fost acoperit, câtă vreme operatorul economic a dobândise acest statut atât la data depunerii ofertei cat și la data declarării conformității ofertei sale, și având în vedere că a fost întrunit numărul minim cerut de operatori economici participanți la procedura de achiziție, iar toate cele 3 oferte au fost considerate «oferte comparabile, care răspund cerințelor esențiale din punct de vedere al performantelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte<< în sensul Prevederilor generale, cap.4.1, din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai G. - nu se poate spune ca a existat o încălcare a legislației în materia achizițiilor publice din acest punct de vedere.

A doua neregulă reținută a constat în nerespectarea prevederilor anexei IX cap. 4.3 la Contractul de finanțare, potrivit cu care «în cazul în care achizițiile necesita subcontractanți, ofertele firmelor participante vor declara subcontractanții», situație în care aceste oferte «vor conține si contractele de subcontractare însoțite de certificatele constatatoare ale Oficiului Român al Comerțului». Încălcarea acestor prevederi a fost justificata de organul de control prin doua argumente, primul constând în aceea ca o serie de certificate de conformitate și calitate anexate la dosarul cererii de plata, au fost transmise de furnizorii de materiale către o alta firma, SC H. SRL, si nu către executantul SC D. SRL. De asemenea s-a constatat ca exista o dispoziție de numire sef punct de lucru a SC H. SRL, prin reprezentantul I. ca sef punct de lucru, ceea ce, conform organului constatator «arata clar și fără echivoc, faptul ca o parte din lucrare a fost dată în subantrepriză, fără să fie prezentat acest lucru în dosarul de achiziții», respectiv ca unele din lucrările de construcții și instalații la obiectivul de investiții finanțat au fost efectuate de un alt furnizor decât cel selectat.

Și în acest caz, judecătorul fondului a apreciat că faptele astfel prezentate nu argumentează și nu dovedesc o încălcare a dispozițiilor contractuale care sa justifice neeligibilitatea cheltuielilor efectuate cu acest contract. În primul rând, acesta a constatat că, potrivit art. 7.12 din contractul de execuție de lucrări din 27 iulie 2011 încheiat cu SC D. SRL - fila 92 si urm., aceasta societate având deci calitatea de executant și nu de furnizor, cum s-a menționat, avea obligația «de a desemna un reprezentant tehnic pentru supravegherea execuției lucrărilor, reprezentant ce va fi prezent permanent in zona punctului de lucru».

Nici procesul verbal de constatare și nici în decizia de soluționare a contestației administrative nu se menționează care ar fi lucrările de construcții și instalații care ar fi fost efectuate de altă societate decât executantul, și în baza căror documente - aspecte care ar fi fost de natura sa circumstanțieze existența efectivă a unei subcontractări in raport cu necesitatea acesteia, subcontractare care ar fi trebuit comunicata odată cu oferta, conform prevederilor contractuale arătate - astfel ca simplul fapt al comunicării unor certificate de calitate si conformitate către o alta societate, al cărui reprezentant a fost desemnat sef punct de lucru al executantului, nu este relevant din acest punct de vedere. Prin urmare, pentru a justifica existenta unei nereguli prin pretinsa subcontractare autoritățile parate trebuiau sa indice in concret, în ce măsură au fost modificate condițiile contractului ce a format obiectul achiziției, si implicit, în ce măsura a fost încălcată legislația în materia achizițiilor publice, ce permite în principiu subcontractarea, și având în vedere că beneficiarul reclamant a contestat existenta unei subcontractări care să fi fost necesară la momentul derulării procedurii, și care să impună declararea acesteia în sensul prevederilor anexei IX cap. 4.3 la Contractul de finanțare.

Aceasta cu atât mai mult cu cat, potrivit documentației achiziției - Anexa nr. 3.a. pct. 3 «Instrucțiuni pentru ofertanți» (fila 81 dosar), se prevede obligativitatea pentru ofertant a declarării subcontractării și a includerii documentației aferente în oferta sa, numai în cazul în care ofertantul va realiza lucrări sau servicii specializate prin subcontractare, respectiv «în cazul activităților identificate prin cod CAEN restricționat la profesie și/sau calificare». De altfel, existenta unei nereguli în materia achizițiilor publice, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care să atragă neeligibilitatea cheltuielilor aferente, nu se limitează la încălcarea prevederilor contractuale ci trebuia subsumată existentei unei abateri dintre cele enumerate expres în Anexa la acest act normativ, în forma în vigoare la momentul constatării neregulii, raportat la valoarea contractului și situația particulară a beneficiarului privat în speță, corelată cu justificarea recuperării sau diminuării sumei acordate cu titlu de ajutor financiar, conform legislației naționale și europene în materie, însă, în speță, nu s-a procedat ca atare fata de niciuna dintre cele doua nereguli imputate beneficiarului reclamant.

Oricum, in raport cu prevederile contractuale, organul de control a justificat atât neeligibilitatea cheltuielilor aferente respectivului contract cat si recuperarea acestora, prevalându-se exclusiv de prevederile art. 17 alin. (4) din Anexa I la contractul de finanțare, care se refera «la restituirea valorii finanțării în conformitate cu prevederile art. 8.5». Or, aplicarea prevederilor art. 8.5 din contract nu sunt justificate în speța în niciuna dintre cele 2 ipoteze pe care le cuprinde, întrucât acestea se refera la situația în care beneficiarul nu mai respecta condițiile de implementare, respectiv, la situația în care nu mai sunt îndeplinite obiectivele finanțării, cazuri în care autoritatea contractantă avea obligația de a proceda, după caz, în funcție de elementele existente, cum ar fi gradul de afectare sau gravitatea faptelor - fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar plătit cu rezilierea contractului de finanțare, fie la recuperarea parțiala în funcție de gradul de afectare, situație în care nu este influențată integral eligibilitatea generală a proiectului.

Prin urmare, deși din ansamblul prevederilor legale si contractuale rezulta că autoritățile parate sunt abilitate sa efectueze verificări în orice moment pe parcursul perioadei de valabilitate a contractului de finanțare, și independent de stadiul efectuării plăților, și că aceasta reprezintă o chestiune de oportunitate, necenzurabila de instanța de contencios administrativ - instanța de fond a conchis asupra nelegalității actelor administrative atacate, in lipsa unei nereguli susceptibilă de a produce un prejudiciu efectiv sau eventual, in sensul legislației naționale și europene în materie.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor de drept material incidente în cauză, în considerarea celor ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte constată că transmiterea de către intimata reclamantă a cererii de ofertă către o entitate neautorizată ca operator economic constituie o neregulă în înțelesul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și al contractului de finanțare încheiat între părți, nefiind doar o „abatere excesiv de formală”, astfel cum a reținut instanța de fond.

Înalta Curte are în vedere că au fost încălcate în mod vădit dispozițiile anexei IV la contract (Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai G.) care prevăd obligația beneficiarului finanțării de a trimite invitații de participare către cel puțin trei operatori economici. Or, în contextul în care intimata reclamată a trimis trei asemenea invitații, cererea de ofertă/invitația de participare trimisă de intimata reclamantă la data de 14 iunie 2011 către SC D. SRL (fila 73 din dosarul de fond) nu poate fi considerată ca fiind trimisă unui operator economic, în condițiile în care anexa 1 la Legea nr. 296/2004 definește operatorul economic drept o persoană fizică sau juridică autorizată, condiție ce nu era îndeplinită de SC D. SRL - la data de 14 iunie 2011 aceasta nu era persoană juridică, dat fiind că nu îndeplinea cerința expresă a art. 41 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, respectiv înmatricularea în registrul comerțului.

Contrar celor susținute de intimata reclamantă, Înalta Curte reține că manifestarea de intenție a unei persoane fizice de a desfășura o activitate economică nu este de natură, prin ea însăși, a da naștere unei persoane juridice și nu poate înlocui autorizarea cerută de lege, neexistând prevederi legale în acest sens.

De asemenea, Înalta Curte constată că sunt lipsite de temei susținerile intimatei reclamante potrivit cărora „identificarea neregulilor trebuie analizată raportat la pericolul social pe care acestea îl creează”, în condițiile în care legea nu condiționează existența neregulii de un anumit grad de intensitate al pericolului social.

Cât privește susținerile referitoare la inexistența unui prejudiciu produs statului sau altei entități prin neregula mai sus menționată, Înalta Curte apreciază că în cauză poate fi reținută existența unui prejudiciu potențial produs bugetului Uniunii Europene, atâta timp cât, cel puțin teoretic, respectarea riguroasă a procedurii de achiziție putea conduce la obținerea unei oferte mai avantajoase decât cea primită de la ofertantul SC D. SRL. Nu poate fi ignorat nici faptul că trimiterea invitației de participare către SC D. SRL la o dată la care nu exista ca persoană juridică, urmată de atribuirea contractului către aceasta ridică semne de întrebare în ceea ce privește caracterul real al selecției de oferte.

Mai mult, în raport cu jurisprudența sa constantă, Înalta Curte apreciază că obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară, în principiu, probarea existenței unui prejudiciu actual ori potențial. Înalta Curte are în vedere că în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (C-199/03, pct. 65 și C-465/10 pct. 47), s-a statuat, cu valoare de principiu, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

Înalta Curte constată că în mod corect s-a dispus prin procesul verbal contestat recuperarea finanțării neeligibile în temeiul art. 17 alin. (4) din anexa I a contractului de finanțare, ca efect al înregistrării unei nereguli. Referirea făcută de această prevedere contractuală la art. 8 alin. (5) din aceeași anexă privește modalitatea de recuperare (totală sau parțială) a ajutorului financiar nerambursabil și nu impunerea unor condiții suplimentare pentru restituirea finanțării, astfel cum lasă a se înțelege sentința atacată.

Înalta Curte apreciază că nu mai este necesar a se stabili dacă efectuarea unor lucrări la obiectivul de investiții finanțat prin contractul încheiat între părți de către un alt executant decât cel selectat de intimata reclamantă constituie o neregulă în sensul dispozițiilor legale și contractuale. Aceasta întrucât, astfel cum s-a arătat mai sus, este de necontestat existența neregulii constând în transmiterea de către intimata reclamantă a cererii de ofertă către o entitate neautorizată ca operator economic, ceea ce înseamnă că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale, dispunându-se în mod corect recuperarea ajutorului financiar devenit neeligibil.

II.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs;

Pentru considerentele expuse, reținând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din N.C.P.C., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul formulat de B. împotriva sentinței nr. 141 din 25 mai 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 8 iunie 2017.