ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2004/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.02.2014 sub nr. x/2/2014, reclamanta Agenția Națională de Administrare Fiscală a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul II, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

(i) anularea încheierii din data de 21.01.2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul III, comunicată cu adresa din 21 ianuarie 2014;

(ii) anularea Deciziei nr. 8 din 16 septembrie 2013 emisă de Curtea de Conturi a României Departamentul II și (iii) anularea Procesului-verbal de constatare nr. x din 12 iulie 2013 emis de Curtea de Conturi a României - Departamentul II.

Prin Sentința civilă nr. 1643 din 26 mai 20013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională de Administrare Fiscală, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul II, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1643 din 26 mai 2013 a declarat recurs în termen legal pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală, susținând că în cauză este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin raportare la următoarele aspecte:

3.1. În mod greșit a reținut instanța de fond că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/206, precum și dispozițiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la procedura achizițiilor publice, deoarece aceasta nu a arătat ce principii au fost încălcate.

Instanța de fond a preluat raționamentul pârâtei, fără a menționat propriile motive și concluzii la care a ajuns în urma susținerilor părților și nu a făcut referire la motivele pentru care a îndepărtat apărările reclamantei întemeiate pe dispozițiile art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Agenția Națională de Administrare Fiscală a arătat în cuprinsul acțiunii care au fost motivele pentru care alegerea altei proceduri decât cea prevăzută de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 era imposibilă, așa cum s-a arătat prin nota de fundamentare a procedurii, prin răspunderile transmise Curții de Conturi, în raport de specificațiile tehnice, constrângerile tehnice, precum și în raport de Decizia CNSC nr. 1711/184C10/1444 din 08 iunie 2012.

3.2. Cu privire la planul anual al achizițiilor publice, se impun a fi reținute, ca împrejurări de drept, aspecte prezentate în punctul de vedere al ANAF transmis Curții de Conturi cu adresa din 11 iulie 2013, în sensul că lipsa programului anual al achizițiilor publice nu împiedică lansarea unei proceduri de achiziție și că, abia la momentul semnării unui contract de achiziție publică se va verifica existența acestui plan anual de achiziții, dar legea nu prevede o sancțiune expresă pentru neîntocmirea acestuia.

În ceea ce privește procedura de achiziție privind "Creșterea capacității de procesare și stocare din Centrul de Date Primar și din Centrul de Date Secundar, trebuie reținut, în contradicție cu instanța de fond, că la momentul lansării procedurii de achiziție publică de negociere fără publicare (11 septembrie 2012) această procedură era prevăzută în mod expres în planul anual al achizițiilor publice înregistrat sub nr. x din 3 iulie 2012 anexa la dosar la poziția nr. 15.

Totodată, pentru procedura de licitație deschisă prin anunțul de participare din 19 aprilie 2012 (anulată) se impune a se avea în vedere că aceasta a fost cuprinsă în documentul ANAF înregistrat cu nr. x din 15 februarie 2012, document care, deși nu poartă denumirea de plan anual al achizițiilor publice, cuprinde totuși informațiile esențiale prevăzute de H.G. nr. 925/2006 cu privire la planul anual al achizițiilor publice.

În concluzie, instanța de fond a reținut în mod greșit în motivarea hotărârii că "Drept urmare a fost încheiat contractul de furnizare cu S.C. A. S.R.L. - B. S.R.L., iar reclamanta nu a prezentat echipei de auditori programul anual al achizițiilor publice, data publicării în SEAP a anunțului de participare pentru acest contract și a documentației de atribuire", fapt infirmat de documentele depuse la dosar chiar de către Curtea de Conturi.

3.3. Instanța de fond ar fi trebuit să facă distincție și să aibă o înțelegere corectă a diferitelor constatări cuprinse în actele Curții de Conturi a României atacate

Ca un prim aspect, se impune a se reține că în anul 2012 ANAF a derulat printre altele, două proceduri diferite de achiziție publică, respectiv procedura de licitație deschisă publicată prin anunțul de participare din 19 aprilie 2012 (anulată), respectiv procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare inițiată prin transmiterea invitației de participare din 11 septembrie 2014.

Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prevăzută la art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 este o procedură de achiziție legală și care, în măsura respectării condițiilor de selecție specifice, nu conduce automat la încălcarea principiilor legislației publice.

În ceea ce privește această procedură prin nota justificativă privind selecția procedurii (parte a documentației de atribuire existentă la dosar), precum și prin punctul de vedere înaintat cu nr. x din 11 iulie 2012, ANAF a argumentat modul de selecție a procedurii de negociere fără publicare, arătând indubitabil că au fost întrunite toate condițiile cerute de lege pentru aplicarea acesteia.

Or, absurd să se rețină de către echipa de audit a Curții de Conturi faptul că a fost încălcate principiile legislative achizițiilor publice prin selectarea, în condițiile legii, a unei proceduri de achiziție publică prevăzută de lege, cu toate că nu se arată care sunt motivele pentru care se consideră neadecvată această procedură.

3.4. Referitor la lipsa solicitării certificatului de atestare fiscală pentru plata obligațiilor la bugetul de stat, trebuie reținut că, potrivit art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea acestuia este un drept, iar nu o obligație a autorității contractante.

Deși legea este foarte clară sub acest aspect și, fiind vorba de un drept, O.U.G. nr. 34/2006 nici măcar nu stabilește o sancțiune pentru autoritățile contractante care nu ar solicita certificatul de atestare fiscală.

ANAF a argumentat împotriva constatărilor echipei de audit atât în punctul de vedere înaintat cu nr. x din 11 iulie 2012, cât și în contestarea cu nr. x din 16 octombrie 2013 faptul că lipsa solicitării certificatului de atestare fiscală nu constituie în sine o neregulă, motiv pentru care Curtea de Conturi nu ar fi fost în drept să aplice în acest caz prevederile art. 43 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deși nu a solicitat în mod expres depunerea unui certificat de atestare fiscală ca mijloc de probă, autoritatea contractantă a solicitat prin invitația de participare din 11 septembrie 2014 prezentarea unei declarații pe proprie răspundere a ofertantului pentru respectarea condițiilor prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv condiția privind plata la zi a obligațiilor fiscale.

Constatările cu privire la lipsa certificatului de atestare fiscală din documentația de atribuire sunt nelegale, astfel că atât pârâta cât și instanța de fond au făcut o interpretare greșită a normelor de drept material.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii și, pe cale de consecință, înlăturarea din actele administrative atacate a mențiunilor ce vizează nerespectarea principiilor achizițiilor publice, motivat de faptul că aceste menținui sunt nemotivate și denotă o greșită interpretare a legii.

Intimata Curtea de Conturi a României a solicitat, prin întâmpinare, respingerea ca nefondată a cererii de recurs, cu menținerea ca legală și temeinică a hotărârii recurate și, pe cale de consecință a actelor atacate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Cu titlu preliminar, se impune precizarea că, deși prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea în tot a actelor întocmite de pârâta Curtea de Conturi a României, respectiv încheierea din 21 ianuarie 2014, Decizia de constatare nr. 102827 din 12 iulie 2013, toate criticile formulate atât în cuprinsul contestației administrative, cât și prin cererea de chemare în judecată vizează constatările cuprinse la lit. B) din Decizia nr. 8/2013, cu mențiunea că nu se constată măsura instituită la pct. 1 lit. b) din această decizie prin care s-a dispus includerea în obiectivele misiunilor de audit ale Direcției de Audit Public Intern a modului de întocmire a documentațiilor de atribuire cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Așadar, legalitatea sentinței recurate urmează a fi examinată prin raportare la criticile formulate prin cererea de chemare în judecată, circumscrise constatărilor de la lit. B) din Decizia nr. 8/2013.

Aceste constatări au vizat următoarele nereguli în raport cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006:

(i) nerespectarea, în unele cazuri, a scopului și a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție;

(ii) neincluderea în unele documentații de atribuire a criteriului de calificare privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a susținut, în primul rând, faptul că observațiile sale transmise prin adresa din 11 iulie 2013 nu au fost luate în considerare la emiterea Raportului de audit nr. x/17 iulie 2013.

Contrar susținerilor reclamantei, din analiza conținutului Raportului de audit și a Procesului-verbal de constatare nr. x din 12 iulie 2013, actul de control întocmit în baza acestuia, rezultă că, punctul de vedere al entității auditate la proiectul de proces-verbal a fost prezentat și analizat de echipa de auditori publici externi fiind înlăturate argumentat observațiile formulate (pag. 11 - 18 din procesul-verbal de constatare).

Totodată, prin cererea de chemare în judecată s-a afirmat că la pagina 6 din încheierea din 21 ianuarie 2014 s-a reținut faptul că entitatea auditată nu a formulat nicio obiecțiune referitoare la constatările din raportul de audit și din procesul-verbal de constatare afirmațiile reclamantei sunt inexacte întrucât analiza comisiei de soluționare a contestației prevăzute la pag. 6 a încheierii contestate nu vizează lipsa oricăror obiecțiuni referitoare la constatările echipei de audit, ci lipsa unor argumente temeinice, de natură să modifice abaterile consemnate în actul de control și reluate la pct. B.1 și B.2 din Decizia nr. 8/2013.

O altă critică adusă actelor administrative contestate are în vedere faptul că, din raportul de audit nu reprezintă în mod explicit care sunt principiile legislației achizițiilor publice care au fost încălcate și care au fost motivele care au condus la această concluzie.

În mod legal prima instanță a validat punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă, întrucât dintr-o simplă lectură a actelor administrativ contestate se observă cu claritate atât neregulile constatate de echipa de, cât și prevederile legale încălcate de entitatea verificată, respectiv dispozițiile art. 2 alin. (1)-(2) și art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractului de furnizare "Creșterea capacității de procesare și stocare din Centrul de Date Primar și din Centru de Date Secundar, se observă că prin cererea de recurs sunt reiterate susținerile din contestația administrativă și din cererea de chemare în judecată, prin care se redă conținutul art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 și se prezintă motivele pentru care această procedură era singura care întrunea condițiile legale și putea fi selectată.

Or, aceste susțineri nu sunt de natură să înlăture neregulile reținute prin actele administrative contestate și care au vizat, în special, următoarele abateri:

- pentru contractul de achiziție mai sus-menționat s-au demarat două proceduri de achiziții:

"licitație deschisă" (anulată) și "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", în condițiile în care ordonatorul principal de credite, prin adresa din 12 martie 2012, a aprobat inițierea procedurii de licitație deschisă;

- obiectivele contractului de achiziție publică nu se regăsesc în totalitate în documentațiile de atribuire aferente celor două proceduri de achiziție publică;

- contractul a fost atribuit unui alt furnizor deși inițial autoritatea contractantă a solicitat disponibilitatea IBM, furnizorul principal de echipamente IT.

De asemenea, au fost constatate abateri și cu privire la documentațiile de atribuire din 07 septembrie 2012 și din 06 iulie 2012 respinse de la publicare și retrimise la ANAF spre reevaluare și înlăturarea deficiențelor constatate referitoare la ambiguități în caietul de sarcini, condiții restrictive și precizări pe linia cerințelor de calificare și a calendarului estimativ al procedurii.

În aceste condiții, este legală și oportună măsura dispusă de autoritatea pârâtă la pct. 1 lit. b) din Decizia nr. 8/2013, în sensul includerii în obiectivele misiunilor de audit ale direcției de Audit Public Intern și a modului de întocmire a documentațiilor de atribuire cu respectarea principiilor care stau la baza achizițiilor publice.

În ceea ce privește Programul anual al achizițiilor publice, în mod corect prima instanță a menționat constatările autorității pârâte, întrucât din documentația prevăzută echipei de audit rezultă că Programul anual al achizițiilor publice a fost înregistrat din 03 iulie 2012, ulterior publicării în SEAP a anunțului de participare și a documentației de atribuire, respectiv data de 10.04.2012.

Referitoare la neincluderea în unele documentații de atribuire a criteriului de calificare privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, este esențial de precizat faptul că, din analiza documentațiilor de atribuire echipa de auditori a constatat că nu în toate cazurile autoritatea contractantă a solicitat Certificatul de atestare fiscală privind plata obligațiilor la bugetul de stat. Au fost exemplificate în acest sens Documentația de atribuire pentru achiziție din 10 iulie 2012 și Documentația de atribuire pentru achiziție din 10 septembrie 2012.

Prin urmare, nu a fost contestat dreptul autorității contractante de a exclude din procedura de atribuire un ofertant care se află în una dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. c) și c1), ci s-a reținut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) și art. 17 din O.U.G. nr. 34/2004.

Aceasta în condițiile în care nu a fost prezentată nicio explicație valabilă pentru situația constatată, aceea în care doar pentru anumiți operatori economici a fost prevăzută obligația de a face dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentă, circumscrise modului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și urmează să dispună, în temeiul art. 496 din același act normativ, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva Sentinței civile nr. 1643 din 26 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN