ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2689/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Flămânzi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Europene următoarele:

- anularea Deciziei nr. 319 din 12 decembrie 2013 aferente contestației înregistrate la MDRAP sub nr. x din 12 noiembrie 2013 și a Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G nr. 14/2013 aferente proiectului cod SMIS 7412, Axa 1, Domeniul Major de Intervenție 1.1;

- obligarea pârâtei la restituirea sumei de 217.927,18 RON, reprezentând cuantumul corecțiilor financiare reținute în baza Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și neacordate în baza solicitării nr. 17994 din data de 11.09.2013;

- obligarea pârâtei la plata dobânzilor aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Bancii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reținute imputate Orașului Flamanzi în mod neîntemeiat.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2788 din 20 octombrie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Flămânzi, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut că hotărârea atacată este nelegală, prima instanță respingând în mod greșit acțiunea formulată.

În ceea ce privește Contractul de achiziție nr. x din 07 iunie 2012, recurenta a arătat că procedura aplicată pentru atribuirea contractului de asistență tehnică din partea proiectantului, respectiv negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu a necesitat evaluarea și aprobarea documentației de către ANRMAP. Cu toatea acestea, a considerat că a obținut acordul Autortiății Naționale pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice prin Adresa nr. x din 10 aprilie 2014 emisă de această autoritate, prin care se apreciază că autoritatea contractantă are dreptul să se prevaleze de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la Contractul de achiziție nr. x din 26 septembrie 2012, recurenta a arătat că, potrivit Hotărârii nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autortiății Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, documentația de atribuire nr. 10798 a fost supusă evaluării și aprobării de către ANRMAP, sens în care a fost emisă, la data de 23.12.2011, notificarea privind acceptarea documentației de atribuire de către ANRMAP.

Din coroborarea art. 49 alin. (2) și art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că ANRMAP verifică existența eratei doar de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012, adică de la 1 ianuarie 2013, dată de la care este interzisă și modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor și fără publicarea unei erate.

În cauză, documentația de atribuire a fost publicată în SEAP anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012, adică în 2011.

În legătură cu Contractul de achiziție nr. x din 07 octombrie 2011, a susținut că autoritatea contractantă nu a avut obligația de a înștiința Ministerul Finanțelor Publice asupra procedurii ce urma a fi derulată, ținând cont de faptul că procedura de atribuire a impus publicarea unui anunț de participare în sistemul electronic de achiziții publice.

Recurenta a precizat faptul că procedura de atribuire a contractului de servicii de audit nu a fost supusă verificării UCAVP, neexistând astfel un raport de activitate în acest sens.

În opinia sa, nu se poate imputa faptul că procedura de atribuire a contractului de servicii de audit nu a făcut obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, atât timp cât în legislația în vigoare la momentul derulării procedurii se precizează că Ministerul Finanțelor Publice, prin structurile sale specializate, efectuează verificarea procesului de atribuire a contractelor, în mod selectiv, pe baza unor criterii de selecție.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a invocat excepția nulității recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței recurate, fiind legală și temeinică.

În esență, a susținut că în cauză nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) din O.G. nr. 14/2013.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 aprilie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 16 iunie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Decizia nr. 319 din 12 decembrie 2013 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins ca neîntemeiată contestația formulată împotriva Notei de neîncadrare în prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, comunicată prin Adresa nr. x din 04 noiembrie 2013 a aceluiași emitent.

În cauză, reclamanta a formulat solicitarea nr. 17994 din 11 septembrie 2013 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația în domeniul achizițiilor publice în conformitate cu O.G. nr. 14/2013.

Această solicitare viza corecțiile financiare aplicate pentru Contractele nr. x/616 din 23 ianuarie 2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., nr. 26/678 din 21 mai 2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., nr. 30 din 07 iunie 2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L., nr. 54 din 20 septembrie 2011 încheiat cu SC B. S.R.L., nr. 44 din 26 septembrie 2012 încheiat cu S.C. C. S.R.L. și contractul nr. x din 07 octombrie 2011 încheiat cu S.C. D. S.R.L.

Pentru Contractul de achiziție nr. 2/616 din 23 ianuarie 2009, contractor S.C. A. S.R.L., autoritatea pârâtă a dispus plata către beneficiar a sumelor și accesoriilor recuperate de către Autoritatea de Manegement pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 în sumă de 71.117,56 RON, iar în ceea ce privește celelalte contracte menționate a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de O.G. nr. 14/2013.

Astfel, pentru Contractul de achiziție din 21 mai 2009, contractor S.C. A. S.R.L., s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, respectiv procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

Referitor la Contractul de achiziție nr. x din 07 iunie 2012, contractor S.C. A. S.R.L., s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, respectiv documentația de atribuire nu a fost evaluată și aprobată de către ANRMAP.

În ceea ce privește Contractul de achiziție nr. x din 20 septembrie 2011, contractor SC B. S.R.L., s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. b) din O.G. nr. 14/2013, respectiv procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

În legătură cu Contractul de achiziție nr. x din 26 septembrie 2012, contractor S.C. C. S.R.L., s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, respectiv documentația de atribuire nu a fost evaluată și aprobată de către ANRMAP.

În privința Contractului de achiziție nr. 57 din 07 octombrie 2011, contractor S.C. D. S.R.L., s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, în conformitate cu art. 2 alin. (4) lit. b) din O.G. nr. 14/2013, respectiv procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, comunicată prin adresa din 04 noiembrie 2013, a fost contestată de recurentă, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 319 din 12 decembrie 2013, ca neîntemeiată.

Motivul pentru care intimatul-pârât a adoptat soluția administrativă atacată, constă în neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (4) din O.G. nr. 14/2013.

Potrivit dispozițiilor art. 2 din O.G. nr. 14/2013:

"(1) Creanțele bugetare rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor, în aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, de la o poziție distinctă din cadrul titlului

56 "Proiecte cu finanțare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare", în situațiile prevăzute la alin. (4).

(2) Sumele rezultate sau care vor rezulta din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, de la poziția distinctă menționată la alin. (1), în situațiile prevăzute la alin. (4).

(3) Sumele recuperate atât în cazul proiectelor finalizate care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe sunt contestate sau în litigiu, cât și în cazul proiectelor aflate în implementare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe, în urma stabilirii corecțiilor financiare, în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, de la poziția distinctă menționată la alin. (1), în situațiile prevăzute la alin. (4).

(4) Prevederile alin. (1)-(3) se aplică:

a) numai în cazul contractelor de achiziție publică, a căror procedură de atribuire a fost inițiată înainte de data de 10 iunie 2011 de beneficiarii prevăzuți la art. 1, care a făcut obiectul verificării Unității pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice/compartimentelor de verificare a achizițiilor publice, denumite în continuare UCVAP/CVAP, și pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, valabilă până la această dată;

b) numai în cazul contractelor de achiziție publică, a căror procedură de atribuire a fost inițiată în perioada 10 iunie 2011 - 1 octombrie 2011 de beneficiarii prevăzuți la art. 1, care a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP și pentru care a fost înscrisă opinia "fără observații" de către UCVAP/CVAP, în conformitate cu art. 4 alin. (3) lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 30/2006, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 52/2011;

c) în cazul contractelor de achiziție publică, încheiate de beneficiarii prevăzuți la art. 1, a căror procedură de atribuire a fost inițiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentația de atribuire a fost evaluată și aprobată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, denumită în continuare ANRMAP, în conformitate cu atribuțiile sale prevăzute la art. 7<SUP>1</SUP>alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția contractelor de achiziție publică la care, prin modificările aduse documentației de atribuire intervenite după data publicării anunțului/invitației de participare în Sistemul electronic al achizițiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislației privind achizițiile publice."

În raport cu prevederile menționate, instanța de control judiciar apreciază că nu pot fi primite susținerile recurentei cu privire la Contractul de achiziție nr. x din 07 iunie 2012, potrivit cărora negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare nu a necesitat evaluarea și aprobarea documentației de către ANRMAP, partea neputându-se prevala nici de Adresa ANRMAP nr. 6311 din 10 aprilie 2012, invocată.

O.G. nr. 14/2013 reglementează suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice care puteau și trebuiau să fie observate și sancționate de către anumite instituții ale statului, în exercitarea atribuțiilor acestora (ANRMAP și UCVAP).

Potrivit notei de fundamentare a acestui act normativ, se suportă de la bugetul de stat sumele aferente corecțiilor financiare/reducerilor procentuale aplicate, în măsura în care instituțiile centrale implicate, respectiv, ANRMAP și UCVAP, nu au avut observații în exercitarea atribuțiilor pe cale le au în materia verificării procedurilor de achiziție publică.

În art. 2 alin. (2)-(4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 se prevede că suportarea de la bugetul de stat a neregulilor constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică se efectuează numai în cazul în care documentația de atribuire a fost evaluată și aprobată de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP).

Or, în cauză, abaterea de la prevederile legislației privind achizițiile publice privește procedura ulterioară întocmirii documentației de atribuire, care nu a făcut obiectul controlului efectuat de către ANRMAP, iar adresa invocată de recurentă nu reprezintă o evaluare și o aprobare potrivit atribuțiilor ANRMAP prevăzute de art. 71 alin. (3) lit. a) din H. G. nr. 525/2007.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut că, în cauză, nu sunt îndeplinite condițiile impuse pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, potrivit art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, întrucât documentația de atribuire nu a fost evaluată și aprobată de către ANRMAP.

Înalta Curtea reține că nu pot fi primite nici criticile privind Contractul de achiziție nr. x din 26 septembrie 2012, fundamentate de recurentă pe publicarea documentației anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012.

Se observă că, în cauză, nu este îndeplinită teza a II- a a art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 referitoare la excepția prevăzută de textul de lege, aceea a contractelor de achiziție publică la care, prin modificările aduse documentației de atribuire intervenite după data publicării anunțului/invitației de participare în Sistemul electronic al achizițiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislației privind achizițiile publice, acestea din urma neintrând sub incidența prevederilor O.G. nr. 14/2013.

În concret, prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. x din 01 aprilie 2013 a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 44 din 26 septembrie 2012, ca urmare a încălcării, de către recurentă, a principiului tratamentului egal, prin nepublicarea în SEAP a unui anunț tip erată, prin care se modificau prevederile inițiale ale documentației aprobate de ANRMAP.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut neîndeplinirea condițiilor impuse pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, potrivit art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, chiar dacă documentația inițială a fost aprobată de ANRMAP, întrucât aceasta a fost sancționată pentru modificarea ulterioară a documentației de atribuire.

Cât privește Contractul de achiziție nr. x din 07 octombrie 2011, se reține că procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, așa încât susținerile recurentei în sensul că nu i se poate imputa acest aspect nu pot fi primite.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar are în vedere prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 30/2006, potrivit cărora Ministerul Finanțelor Publice, prin structurile sale specializate de la nivel central și teritorial, efectuează verificarea procesului de atribuire a contractelor, în mod selectiv, pe baza unor criterii de selecție, reclamanta nefiind selectată pentru verificare de către UCVAP pentru acest contract.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut că, în cauză, nu sunt îndeplinite condițiile impuse pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, potrivit art. 2 alin. (4) lit. b) din O.G. nr. 14/2013, întrucât procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării UCVAP.

În fine, deși în legătură cu Contractele de achiziție publică nr. 26/678 din 21 mai 2009 și nr. 54 din 20 septembrie 2011 se constată că nu au fost formulate critici prin cererea de recurs, se reține că în mod corect, în cauză, s-a apreciat neîndeplinirea condițiilor impuse pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, potrivit art. 2 alin. (4) din O.G. nr. 14/2013 lit. a), respecitv lit. b), întrucât procedura de atribuire nu a format obiectul verificării Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentei sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Flămânzi împotriva sentinței nr. 2788 din 20 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.