ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3816/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." - S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat anularea încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României, precum și a actelor administrativ - jurisdicționale ce au stat la baza acesteia, respectiv raportul de control nr. 1/7804 din 14 decembrie 2012 și Decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2347 din 10 septembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea ca nefondată.

Totodată, a respins, ca nefondată, cererea de intervenție accesorie formulată de S.C. A. S.A., prin administrator judiciar Casa de Insolvență Transilvania-Filiala Brașov SPRL, în interesul reclamantei.

Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 2347 din 10.09.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. și intervenienta în interesul reclamantei S.C. A. S.A.

3.1. Prin cererea de recurs formulată de Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., întemeiată în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței civile recurate cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată, în sensul anulării încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi, precum și a actelor administrative ce au stat la baza emiterii acesteia.

În motivarea căii de atac, în esență, recurenta -reclamantă a arătat următoarele:

- sentința civilă recurată a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 969 C. civ. de la 1864, în sensul că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004, considerând că plata efectuată a fost o plată în avans, deși a reprezentat o plată legală dispusă în baza contractului;

- greșita aplicare a dispozițiilor Legii nr. 50/1991, precum și ale Ordinului nr. 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, în sensul că instanța de fond în mod nelegal a reținut că obținerea autorizației de construire implică și operațiunile de montare a panourilor în baza de montare RK a constructorului;

- interpretarea greșită a dispozițiilor Legii nr. 50/1991 și a dispozițiilor art. 969 C. civ. în ceea ce privește executarea lucrărilor aferente contractului nr. x din 29 decembrie 2010, în sensul că instanța de fond nu a avut în vedere că execuția lucrărilor s-a realizat în regim de urgență, în vederea îndeplinirii condițiilor de aderare a României la spațiul Schengen;

- încălcarea dispozițiilor art. 97 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006 cu referire la ajustarea prețului contractual, precum și a dispozițiilor art. 969 C. civ., în sensul că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că, la momentul încheierii contractului, părțile au stabilit modalitatea concretă de ajustare a prețului contractului;

- greșita reținere a culpei recurentei-reclamante în ceea ce privește actualizarea inventarului, evaluarea și evidențierea bunurilor din domeniul public al statului, în condițiile în care operațiunea se afla în curs de derulare prin Ministerul Transporturilor, iar nefinalizarea nu poate fi imputată recurentei, cu atât mai mult cu cât alocarea sumelor necesare întocmirii documentației cadastrale este în sarcina ministerului de resort.

3.2. Prin cererea de recurs formulată de intervenienta accesorie S.C. A. S.A., întemeiată pe dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurenta-intervenientă a solicitat casarea sentinței recurate și, rejudecând litigiul în fond, să se dispună, în principal, admiterea cererii de intervenție accesorie și a cererii de chemare în judecată și, în consecință, anularea încheierii contestate precum și a actelor administrative care au stat la baza emiterii acesteia, iar în subsidiar, anularea în parte a încheierii contestate, a raportului de control nr. 1/7804 din 14 decembrie 2012 și a deciziei nr. III/2 din 14 ianuarie 2013, în sensul anulării ca nelegale a constatării de la pct. 4 și a măsurii dispuse la pct. 18 din decizie.

În motivarea căii de atac, în esență, recurenta-intervenientă a criticat sentința atacată sub următoarele aspecte:

- hotărârea recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului forței obligatorii a contractului prevăzut de art. 969 și următoarele C. civ., precum și a principiului asumării răspunderii reglementată de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că, interpretând dispozițiile contractului nr. x/2008 intenției comune a părților, instanța de fond a concluzionat în mod greșit că nu se impune ajustarea prețului contractului.

Dispozițiile contractuale reținute de instanța de fond se referă exclusiv la întreruperea lucrărilor pe timp de iarnă și nu pot fi interpretate în sensul că intervenienta și-ar fi asumat, fără posibilitatea de ajustare a prețului, orice întrerupere de lucrări, din orice cauză;

- instanța de fond a interpretat greșit și dispozițiile art. 97 alin. (2)-(3) din H.G. nr. 925/2006, deși actualizarea prețului contractului s-a făcut pentru restul lucrărilor rămase de executat și a reprezentat o măsură de protecție față de fenomenul inflației și al creșterii prețurilor în economie - modalitatea concretă de ajustare a prețului contractual fiind convenită de părți prin acte adițional la contract;

- hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, în sensul că nu cuprinde motivele care au determinat convingerea judecătorului în sensul caracterului previzibil și frecvent al situației de întrerupere a lucrărilor ca urmare a lipsei resurselor financiare ori motive contradictorii, în sensul că, deși reține caracterul excepțional al ajustării prețurilor rezultat din clauzele contractuale, concluzionează că părțile nu au stabilit modalitatea de ajustare a prețurilor.

Intimata Curtea de Conturi nu a depus întâmpinare, formulând însă concluzii scrise depuse la dosarul cauzei.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 19 septembrie 2017 s-au admis în principiu recursurile declarate de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A și de intervenienta S.C. A. S.A împotriva sentinței nr. 2347 din data de 10 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare, cu precizarea că argumentele vizând nelegalitatea constatării de la pct. 4 și a măsurii dispuse la pct. 18 din decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 invocate atât de recurenta-reclamantă, cât și de către recurenta intervenientă vor fi grupate și li se va răspunde prin considerente comune, raportat la finalitatea acestora.

Urmare a controlului efectuat de auditorii publici externi ai Curții de Conturi vizând utilizarea fondurilor alocate de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Transporturilor și Infrastructurii pentru dezvoltarea și repararea infrastructurii feroviare a fost întocmit raportul de control din 14 februarie 2012 în baza căruia a fost emisă Decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 a Departamentului III al Curții de Conturi prin care autoritatea pârâtă a comunicat recurentei-reclamante măsurile dispuse pentru înlăturarea abaterilor financiare constatate.

Contestația formulată de către recurentă, în baza art. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activității specifice Curții de Conturi, împotriva măsurilor dispuse la pct. 15, 16, 17, 18, 7.1-7.4 aferente constatărilor de la pct. 1, 2, 3, 4, 9.1-9.5 din decizie a fost soluționată prin încheierea nr. III/25 din 12 martie 2013 a Curții de Conturi prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația.

Obiectul acțiunii de față, cu care a fost investită instanța de contencios administrativ și fiscal, în baza art. 228 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010 l-a constituit anularea încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013, precum și a abaterilor constatate la pct. 1, 2, 3, 4, 9.1-9.5 și măsurilor dispuse la pct. 15, 16, 17, 18, 7.1-7.4 din decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 și anume:

- acceptarea la plată și plata de către B. a unor lucrări executate într-o perioadă anterioară datei de intrare în vigoare a contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 "RK linie CF Satu Mare-Baia Mare, intervalul Satu Mare - Botiz - Mediașu Aurit, km 786+735,10-20+610,20", respectiv plata pentru lucrările efectuate în baza aceluiași contract pe bază de documente justificative aprobate formal, justificate de lucrări executate înainte ca ele să fi autorizate de Inspectoratul de Stat în Construcții (abateri reținute la pct. 1 și 2 din decizie), măsurile dispuse la pct. 15 și 16 din decizie constând în stabilirea întinderii prejudiciului reprezentând dobândă legală remuneratorie și penalizatoare aferentă sumei plătite pentru lucrările executate în perioada anterioară datei de intrare în vigoare a contractului, respectiv pentru perioada în care au fost executate fără autorizarea de către Inspectoratul de Stat în Construcții și recuperarea acestuia de la persoanele responsabile potrivit legii;

- plata lucrărilor executate înainte de avizarea proiectului de către CTE - CNCF "CFR" S.A., potrivit prevederilor contractuale și înainte de obținerea autorizației de construire, în privința Contractului nr. x din 29 decembrie 2010, "Implementarea cerințelor Schengen pentru controlul în punctele de trecere a frontierei terestre Halmeu cu Ucraina" (abatere reținută la pct. 3 decizie), măsura dispusă la pct. 17 din aceeași decizie fiind "Stabilirea întinderii prejudiciului reprezentând dobânda legală remuneratorie și penalizatoare aferentă sumei plătite pentru lucrări executate în perioada anterioară datei de avizarea proiectului și recuperarea acestuia de la persoanele responsabile, potrivit legii";

- nerespectarea prevederilor legale privind achizițiile publice prin ajustarea nelegală a valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008 "Reparație Tunel Runcu. L422 Valea Vișeului - Petrova. Refacere gabarit tunel km 3+681 - 3+840" (abatere reținută la pct. 4 decizie), măsura dispusă la punctul 18 din decizie constând în "Stabilirea întinderii prejudiciului cauzat entității de suplimentarea nelegală a valorii contractului și recuperarea acestuia de la persoanele responsabile, potrivit legii";

- neactualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului privind unele modificări în minus în structura acestuia prevăzute în hotărâri ale Guvernului, în valoare totală de 118.244.036,80 RON; neînregistrarea pe site-ul MFP a unor modificări survenite în structura domeniului public, până la data de 31.12.2010, în baza transferurilor aprobate prin hotărâri ale Guvernului în valoare totală de 738.202,00 RON (abateri constatate la pct. 9.1 decizie) măsura dispusă la pct. 7.1 constând în "Actualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului cu modificările cuprinse în hotărâri ale Guvernului";

- neevaluarea bunurilor din domeniul public al statului (abatere constatată la pct. 9.2) măsura dispusă la pct. 7.2 constând în "Evaluarea bunurilor din domeniul public al statului, înregistrate fără valoare de inventar și constatate cu ocazia controlului";

- neînregistrarea în evidența contabilă a modificărilor survenite în structura patrimoniului public al statului (abaterea constatată la pct. 9.3) măsura aferentă dispusă la pct. 7.3 constând în înregistrarea în evidența contabilă a entității a modificărilor m intervenite în structura patrimoniului public al statului;

- necuprinderea în evidențele entității a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public și privat al statului aferente unor investiții finalizate la nivelul C. în valoare de 103.826.203 RON (abaterea reținută la pct. 9.4) măsura dispusă la pct. 7.4 constând în "Înregistrarea în evidența contabilă a entității a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public și privat al statului aferente unor investiții finalizate";

- nestabilirea tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice și neefectuarea demersurilor necesare pentru aprobarea prin hotărâre de guvern a acestora, potrivit legii (abaterea reținută la pct. 9.5) măsura dispusă la pct. 7.5 constând în "Elaborarea unor proceduri în vederea înregistrării în contabilitate a bunurilor aparținând domeniului public al statului în conformitate cu prevederile legale".

Soluția instanței de fond care a constatat că actele contestate sunt legale și a respins ca nefondate atât cererea de chemare în judecată, cât și cererea de intervenție în interesul reclamantei, după o analiză detaliată a argumentelor de fapt și de drept invocate de părți, este împărtășită și de instanța de control judiciar.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile de nelegalitate formulate de recurente s-au structurat pe mai multe paliere, susținându-se că instanța de fond a încălcat, pe de o parte, principiul forței obligatorii a contractului, iar pe de altă parte, că a aplicat sau interpretat greșit dispozițiile legale incidente fiecărei categorii de abateri reținute de autoritatea intimată.

Astfel, critica referitoare la încălcarea principiului forței obligatorii a contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 "RK linie CF Satu Mare-Baia Mare, intervalul Satu Mare - Botiz - Mediașu Aurit, km 786+735,10-20+610,20" este nefondată, întrucât instanța de fond a analizat susținerile recurentei-reclamante și a concluzionat, în mod corect, că recurenta-reclamantă a efectuat plăți în valoare de 49.325,07 RON fără TVA pentru lucrări executate anterior datei de intrare în vigoare a contractului.

Aceasta întrucât, potrivit art. 5 din contractul părților "Contractul de execuție intră în vigoare la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor", iar conform art. 14.1 din același contract "Executantul are obligația de a începe lucrările în timpul cel mai scurt posibil de la primirea ordinului în acest sens din partea achizitorului, dar nu mai târziu de 5 zile lucrătoare de la primirea ordinului de începere a lucrărilor".

În speță, ordinul de începere a execuției lucrărilor nr. 47/A/322 a fost emis la data de 26.04.2004, astfel că, în raport de dispozițiile contractuale, plata efectuată la data de 28.04.2004 este nelegală.

Susținerile recurentei-reclamante în sensul că respectiva plată ar reprezenta o plată legală, conform contractului nu pot fi primite, întrucât factura seria x din 27 aprilie 2004 reprezintă contravaloarea unor lucrări executate într-o perioadă anterioară intrării în vigoare a contractului invocat, fiind legală măsura dispusă de autoritatea intimată la pct. 15 din decizie, în sensul recuperării dobânzilor pentru plata în avans a contravalorii lucrărilor executate.

În ceea ce privește abaterea reținută la pct. 2 din decizie referitoare la plata unor lucrări executate înainte de autorizarea acestora de către Inspectoratul de Stat în Construcții, Înalta Curte reține că instanța de fond a concluzionat, în mod corect, că recurenta-reclamantă a efectuat o plată în valoare de 58.904,31 RON pentru lucrări executate anterior reautorizării lucrărilor întrerupte.

Astfel, lucrările ce au format obiectul contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 au fost întrerupte o perioadă de 5 ani, pentru reluarea acestora fiind necesară reautorizarea dispusă prin autorizația de construire nr. 53 din 28 iulie 2010.

În raport de dispozițiile art. 14.1 din contract, enunțate mai sus, executantul a notificat reluarea lucrărilor cu adresa din 3 august 2010 înregistrată la Inspectoratul de Stat în Construcții Satu Mare, așa încât plata efectuată la 29.07.2010 pentru lucrări efectuate în perioada 1-30.06.2010 a fost efectuată cu nerespectarea dispozițiilor contractuale și ale OMFP nr. 522/2003.

Susținerile recurentei-reclamante în sensul că lucrările ce au făcut obiectul facturii din data de 30.06.2010 reprezintă lucrări pregătitoare care nu necesitau reautorizare nu pot fi primite, întrucât, în acord cu instanța de fond, reautorizarea a avut în vedere toate lucrările rămase de executat.

Aceleași considerente privind caracterul nelegal al plăților efectuate pentru lucrări executate înainte de avizarea proiectului și obținerea autorizației de construire se impun și cu privire la abaterea reținută la pct. 3 din decizia contestată.

Astfel, potrivit art. 8.3 din contractul nr. x din 29 decembrie 2010 având ca obiect "Implementarea cerințelor Schengen pentru controlul în punctele de trecere a frontierei terestre Halmeu cu Ucraina" părțile au convenit ca executantul să nu procedeze la faza de execuție, decât după avizarea pe faze a proiectului de către CTE-CNCF CFR și SRCF Cluj, avizare care a fost dată la data de 12.04.2011.

Or, în speță, din înscrisurile dosarului rezultă că executantul a trecut la execuția lucrărilor la data de 12.01.2011, în condițiile în care avizarea proiectului a intervenit la 12.04.2011, iar autorizația de construire a fost eliberată la 4.03.2011, așa încât plata facturii seria x din 17 martie 2011 în valoare de 1.771.551,22 RON de către recurenta-reclamantă prin OP 506 din 5 aprilie 2011 contravine atât dispozițiilor contractuale, cât și prevederilor art. 33 din OMFP nr. 522/2003 întrucât nu îndeplinește condițiile de regularitate și legalitate.

Susținerile recurentei-reclamante în sensul că lucrările sunt executate efectiv, confirmate și decontate în perioada de valabilitate a contractului sunt irelevante din perspectiva financiară ce a constituit temeiul verificării Curții de Conturi, în condițiile în care lucrările executate au fost achitate pe baza unor documente justificative care nu reflectă realitatea lucrărilor executate în perioada de facturare, respectiv nu respectă prevederile contractuale referitoare la data începerii efective a lucrărilor.

De altfel, prin actele administrative supuse controlului nu se contestă realitatea lucrărilor, prejudiciul stabilit în sarcina recurentei-reclamante constând în dobânda aferentă sumei plătită din fonduri publice de la bugetul de stat pentru lucrări executate fără proiect și fără autorizarea Inspectoratului de Stat în Construcții.

Criticile care vizează modul de ajustarea valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008 având ca obiect "Reparație Tunel Runcu, Linia CF Valea Vișeului-Petrova" formulate atât de recurenta-reclamantă cât și de recurenta-intervenientă sunt apreciate ca nefondate, pentru următoarele considerente.

Prin abaterea constatată la pct. 4 din decizie, s-a reținut că, în perioada derulării contractului de achiziție publică nr. 789 din 23 iulie 2008 (perioada 2008-2011), atribuit recurentei-interveniente, în urma procedurilor de achiziție publică desfășurate de recurenta-reclamantă, valoarea inițială de 16.499.028,48 RON a fost suplimentată cu suma de 222.416,22 RON, indicele de ajustare fiind aplicabil fără respectarea prevederilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Prin criticile formulate, recurentele susțin, în esență, că părțile contractante nu au adus modificări contractului de achiziție publică, iar ajustarea prețurilor a fost realizată cu respectarea dispozițiilor legale și în baza evoluției unor indici de preț, suplimentarea având loc ca urmare a unor condiții imprevizibile.

Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă a derulat procedura de atribuire prin licitație deschisă, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, în urma căruia a fost încheiat contractul de execuție lucrări nr. 789 din 23 iulie 2008 cu ofertantul câștigător A. S.A. - recurenta intervenientă din prezenta cauză, modificat ulterior prin 12 acte adiționale.

Potrivit art. 20 Amendamente din contractul părților:

"(1) Părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin contract/act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

(2) Orice ajustare a prețului trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare. Justificarea creșterii prețurilor resurselor se realizează pe baza evoluției unor indici de preț, publicați de instituții/organisme abilitate, cum ar fi indici de preț publicați de Institutul Național de Statistică, indici bursieri sau alții asemenea.

Ajustarea prețurilor poate avea loc în cazul intervenirii unor situații excepționale astfel cum sunt definite de prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. 925/2006 privind normele de aplicare a O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii".

Se constată, astfel, că în cuprinsul contractului nu a fost stabilit în concret coeficientul de ajustare, ci numai posibilitatea de ajustare a prețurilor. Abia ulterior, prin actele adiționale nr. 3 din 2 septembrie 2010 și nr. 5 din 12 decembrie 2011 s-a prevăzut un coeficient de ajustare egal cu evoluția indicelui prețurilor de consum (total) comunicat de Institutul Național de Statistică determinat aferent perioadei cuprinse între luna de referință și luna pentru care se realizează decontarea, luna de referință fiind luna depunerii ofertei, respectiv luna mai 2008.

Potrivit prevederilor art. 97 din H.G. din 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (forma în vigoare la data încheierii contractului):

"(1) Prețul contractului de achiziție publica este ferm, exprimat în RON sau, după caz, în valuta.

Prin excepție de la prevederile alin. (1), prețul contractului de achiziție publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale pârtilor și care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru.

În sensul prezentei hotărâri, pot fi asimilate situațiilor excepționale și pot determina ajustarea prețului contractului următoarele:

a) modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autoritățile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflecta în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului;

b) creșterea/diminuarea preturilor elementelor constitutive ale ofertei care influențează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

Modul concret de ajustare a prețului contractului de achiziție publica trebuie sa fie stabilit, pe cât posibil, înainte de inițierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, informații/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.

Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri.

Orice ajustare a prețului trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare. Justificarea creșterii preturilor resurselor se realizează numai pe baza evoluției unor indici de preț relevanți, publicați de instituții/organisme abilitate, cum ar fi indici de preț publicați de Institutul Național de Statistică, indici bursieri sau alții asemenea."

Din cuprinsul dispozițiilor legale precitate rezultă obligația autorității contractante de a preciza modul concret de ajustare a prețului, inclusiv sub aspectul precizării datei de referință în funcție de care se stabilește indicele prețurilor de consum atât în documentația de atribuire, cât și în contract, lipsa acestor informații determinând inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.

Cum în speță recurenta-reclamantă nu a precizat modul concret de ajustare a prețurilor nici în documentația de atribuire și nici în contract, Înalta Curte constată că stabilirea ulterioară a coeficientului de ajustare s-a făcut cu încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal între operatorii economici.

Aceasta întrucât, finalitatea dispozițiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 este aceea de a asigura egalitatea de tratament între operatorii economici care să poată prefigura la momentul publicării documentației de atribuire condițiile derulării contractului, astfel că prevederea din contractul de achiziție publică a posibilității de ajustare a prețului nu este suficientă prin ea însăși, în lipsa menționării de o manieră exhaustivă a formulei de calcul.

Stabilirea ulterioară prin act adițional a coeficientului de ajustare golește de conținut dispoziția legală sus menționată, modificând în esență un element al contractului de achiziție publică, respectiv prețul.

Important de subliniat este faptul că, prin ajustarea prețului pentru lucrările rămase de executat, valoarea actualizată a contractului a înregistrat o creștere de 18,6%, prețul astfel ajustat depășind prețul ofertei clasate pe locul 2, conform raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Prin urmare, este corectă concluzia instanței de fond în sensul încălcării dispozițiilor art. 97 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006 care interzic ca modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică să conducă la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv, pe baza căruia contractul respectiv a fost declarat câștigător.

Argumentele suplimentării prețului raportat la caracterul imprevizibil al întreruperii execuției lucrărilor pentru lipsa alocațiilor bugetare nu pot acționa în detrimentul celor arătate în precedent, în raport de nerespectarea dispozițiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, întreruperea lucrărilor pentru neplată nu poate reprezenta o circumstanță imprevizibilă, de vreme ce părțile contractante au prevăzut în cuprinsul art. 12 și 15 din contract plata de penalități și daune interese în cazul neplății facturilor, respectiv sistarea lucrărilor sau diminuarea ritmului execuției.

În consecință, aspectul privind nealocarea fondurilor necesare derulării contractului nu prezintă relevanță în soluționarea cauzei, justificând un eventual regres în ipoteza exercitării de către operatorul economic a dreptului de a solicita penalități și/sau daune interese conform art. 12 din contractul părților.

Reținând, așadar, că părțile contractante semnatare au adus modificări clauzelor contractuale, fără respectarea dispozițiilor H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte constată că este corectă concluzia autorității intimate în sensul nerespectării prevederilor legale privind achizițiile publice prin ajustarea nelegală a valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008.

Criticile referitoare la respingerea capătului de cerere aferent constatărilor de la pct. 9.1-9.5 și a măsurilor aferente menționate în decizia contestată, invocată de recurenta-reclamantă sunt, de asemenea, apreciate ca nefondate.

Astfel, prin abaterile menționate la punctele 9.1-9.3 din decizie s-au reținut următoarele:

- neactualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului privind unele modificări în minus în structura acestuia prevăzute în hotărâri ale Guvernului, în valoare totală de 118.244.036,80 RON; neînregistrarea pe site-ul MFP a unor modificări survenite în structura domeniului public, până la data de 31.12.2010, în baza transferurilor aprobate prin hotărâri ale Guvernului în valoare totală de 738.202,00 RON (abateri constatate la pct. 9.1 decizie);

- neevaluarea bunurilor din domeniul public al statului (9.2);

- neînregistrarea în evidența contabilă a modificărilor survenite în structura patrimoniului public al statului (9.3).

Din cuprinsul actelor contestate rezultă că, de la data înființării - 1998 - recurenta-reclamantă nu a efectuat evaluarea bunurilor din domeniul public al statului aflate în administrarea sa, deși această obligație îi incumbă în baza art. 62 din O.U.G. nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române, potrivit cu care "În scopul ținerii evidenței bunurilor imobiliare aflate în proprietatea sau în concesiunea companiei naționale care administrează infrastructura feroviară, a societăților naționale și a societăților comerciale, rezultate din reorganizare, și pentru asigurarea opozabilității titlurilor acestora față de terți și inițierea acțiunilor necesare pentru recuperarea sau dobândirea de noi valori patrimoniale se întocmesc evidențe și documentații proprii de cadastru, în condițiile legii".

Câtă vreme obligația menționată este prevăzută în sarcina recurentei-reclamante și nu a fost adusă la îndeplinire, inclusiv prin demersuri concrete pentru includerea în buget a sumelor având această destinație, în mod corect s-a reținut în sarcina sa abaterea menționată și s-a dispus luarea măsurilor pentru intrarea în legalitate.

Aspectele învederate de către recurenta-reclamantă referitoare la lipsa alocării de către ministrul de resort a sumelor necesare întocmirii documentației cadastrale nu este de natură să conducă la nelegalitatea constatărilor menționate, întrucât recurenta-reclamantă nu a prezentat documente din care să rezulte acțiunile întreprinse pentru îndeplinirea obligației referitoare la evidența și actualizarea inventarului bunurilor din domeniul public al statului pentru perioada anterioară anului 2011, singurele sale demersuri limitându-se la corespondența cu Ministerul Transporturilor pe tema actualizării inventarului, prezentată pe larg în considerentele sentinței recurate.

Așa fiind, în mod corect a reținut instanța de fond că, ceea ce a statuat autoritatea intimată în sensul că recurenta-reclamantă nu și-a îndeplinit atribuțiile prevăzute de art. 62 din O.U.G. nr. 12/1998 timp de 14 ani, este de necontestat, astfel că nu-și poate invoca propria culpă în nerealizarea atribuțiilor.

În ceea ce privește abaterea menționată la pct. 9.4 constând în necuprinderea în evidențele entității a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public și privat al statului aferente unor investiții finalizate la nivelul C. în valoare de 103.826,203 RON, în mod corect instanța de fond a menținut măsura dispusă de autoritatea intimată în sensul înregistrării în evidența contabilă a entității a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public și privat al statului aferente unor investiții finalizate, întrucât în evidențele contabile ale recurentei-reclamante nu au fost înregistrate modificările survenite în structura patrimoniului public gestionat de companie.

Argumentul recurentei-reclamante în sensul că demersurile pentru înregistrarea bunurilor publice au fost blocate de Ministerul Transporturilor a fost înlăturat în mod corect de instanța de fond care a precizat că recurenta-reclamantă nu a prezentat documente prin care să demonstreze că ar fi efectuat această operațiune, în condițiile în care, potrivit art. 18 din Legea nr. 213/1998 "Evidența contabil-financiară a bunurilor care alcătuiesc domeniul public al statului și al unităților administrativ-teritoriale se ține distinct în contabilitate, potrivit normelor metodologice elaborate de Ministerul Finanțelor și aprobate prin hotărâre a Guvernului".

Referitor la constatare de la pct. 9.5 - nestabilirea tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice și neefectuarea demersurilor necesare pentru aprobarea prin hotărâre de guvern a acestora, Înalta Curte reține că urmare a verificărilor efectuate de echipa de auditori publici externi ai Camerei de Conturi Iași s-au identificat unele neconcordanțe între prevederile Notelor/Precizărilor transmise sucursalelor de către Direcția Patrimoniu și Direcția Tehnică privind trecerea unor active din patrimoniul privat al CNCF CFR S.A. în domeniul public al statul, și legislația care reglementează întocmirea și actualizarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului (OMFP nr. 1718/2011), ce au condus la necuprinderea în propunerile de trecere din domeniul privat în cel public a tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice în vederea cuprinderii în inventarul bunurilor care alcătuiesc domeniul public al statului aprobat prin H.G. nr. 1705/2006 cu modificările și completările ulterioare, prin actualizarea acestuia.

În aceste condiții, Sucursala CREIR Iași nu a cuprins trei terenuri pentru care existau certificate de atestare a dreptului de proprietate evidențiate în contabilitate, în suprafață de 757.317,4 mp în valoare de 87.494.779,49 RON pentru stațiile Bârlad, Bacău, Iași în listele ce au fost transmise recurentei-reclamante privind propunerile de trecere din domeniul privat în domeniul public - stații interoperabile.

Procedând astfel, prin declararea unor bunuri ce aparțin infrastructurii publice ca bunuri private ale companiei, recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, art. 2 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1705/2006 pentru aprobarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, respectiv pct. 1 al OMFP nr. 1718/2011 pentru aprobarea precizărilor privind întocmirea și actualizarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului.

Este adevărat că în considerentele sentinței civile recurate se face referire la abaterea cuprinsă la pct. 9.4 din decizie, însă acest aspect nu este de natură a atrage reformarea sentinței, de vreme ce recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile legale care reglementează procedura privind trecerea bunurilor din domeniul privat în domeniul public al statului.

Argumentul invocat în recurs cu referire la existența unei proceduri nr. PO 0-6.3-04 din 21 iunie 2013 care conține toate variantele de modificare a inventarului bunurilor din domeniul public al statului nu este de natură să afecteze legalitatea deciziei contestate, fiind un aspect ce va fi avut în vedere de către auditorii externi cu prilejul verificării îndeplinirii obligațiilor stabilite prin actul contestat.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocat de recurenta-intervenientă vizează hotărâri care nu cuprind motivele pe care se întemeiază, care cuprind motive contradictorii sau străine de natura pricinii.

În speță nu este îndeplinită niciuna dintre aceste ipoteze, sentința atacată fiind motivată cu respectarea exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Judecătorul fondului a indicat situația de fapt reținută pe baza probelor administrate, precum și motivele pe care s-a întemeiat soluția, raționamentul urmat fiind expus clar și logic.

În contextul analizei argumentelor invocate atât de reclamantă, cât și de intervenienta accesorie, curtea de apel a reținut că situațiile de încetare temporară a lucrărilor nu pot fi asimilate unor circumstanțe imprevizibile, dat fiind faptul că imposibilitatea efectuării lucrărilor pe timp de iarnă era cunoscută intervenientei accesorii (reprezentând, de altfel, chiar o clauză a contractului - art. 6.1) iar întreruperea lucrărilor pentru neplata lucrărilor deja efectuate, de asemenea, nu poate reprezenta o circumstanță imprevizibilă, întrucât a fost avută în vedere de către părți, fiind reglementată în cuprinsul art. 15 din contract.

Contrar susținerilor recurentei-interveniente, judecătorul fondului nu și-a întemeiat soluția pe considerente contradictorii, în sensul că, deși reține din clauzele contractului se desprinde concluzia neechivocă a caracterului absolut excepțional al ajustării prețurilor, totuși concluzionează că reclamanta nu a precizat nici în documentația de atribuire și nici în contract modul concret de ajustare a prețurilor, ci a analizat conduita recurentei-reclamante din perspectiva respectării dispozițiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, recurenta-reclamantă limitându-se la preluarea în documentația de atribuire și în contract a textului art. 97 alin. (6) din H.G. 925/2006, fără a preciza modul concret de ajustare a prețului, impus de dispozițiile art. 97 alin. (4) din același act normativ.

Un argument suplimentar pentru menținerea soluției primei instanțe rezidă în acea că legalitatea operațiunii de ajustare a prețului contractului nr. x din 23 iulie 2008 nu se verifică numai prin prisma normelor de drept privat, cum în mod greșit susține recurenta intervenientă, întrucât, în fața instanței de contencios administrativ este dedus judecății un raport de drept public ce vizează încălcări ale legalității și regularității, în sensul acestor noțiuni definite atât prin art. 2 din Legea nr. 94/1992, cât și prin art. 2 din O.G. nr. 119/1999 și care se referă la economicitatea, eficacitatea și eficiența utilizării fondurilor publice din perspectiva procedurală prevăzută expres de Legea nr. 94/1992, de Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activității specifice Curții de Conturi și de standardele de audit public.

În condițiile în care instanța de fond a stabilit împrejurările de fapt esențiale în cauză, a analizat probatoriul administrat, a indicat normele de drept pe care s-a întemeiat soluția, Înalta Curte apreciază că hotărârea nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs invocat de recurenta-intervenientă.

Pentru considerentele sus arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinței din prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/204 și art. 496 C. proc. civ., va respinge ambele recursuri, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." - S.A. și de intervenienta S.C. A. S.A - prin administrator judiciar CITIR - Filiala Brasov SPRL împotriva sentinței civile nr. 2347 din 10 septembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 noiembrie 2017.