ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 314/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "CF.R." S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de pârât și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.07.2013.

Prin sentința civilă nr. 2739 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile tardivității și lipsei de interes, invocate în cauză și a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "CFR" S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept față de împrejurările concrete ale cauzei, având în vedere argumentele ce succed:

- prima instanță a ignorat principiile de drept potrivit cărora, în cazul în care se susține existența unor nereguli/ilegalități în cadrul anumitor acțiuni/documente, organul/organismul care le constată are obligația de a justifica temeinic existența lor.

Astfel, în opinia recurentei, orice neregulă constatată de către un organ de control trebuie susținută pe încălcarea unor prevederi legale incidente și trebuie demonstrată ca atare de către organul constatator.

De asemenea, conform acelorași principii, ignorate de instanța de fond, în cazul în care o decizie este contestată, organul/organismul care analizează contestația are obligația de a analiza imparțial contestația și de a justifica motivele pentru care contestația depusă nu este admisibilă, respectiv de ce susținerile din cadrul contestației sunt netemeinice, nefondate, inacceptabile, etc.;

În acest sens, recurenta apreciază că prin sentința civilă nr. 2739/15.10.2014 se aduc argumente sumare, nefondate, care nu se întemeiază pe prevederile legale incidente în cauză.

A. Referitor la solicitarea caracterului pozitiv al contului profit/pierdere și la încălcarea art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006:

Se apreciază că în mod eronat instanța de fond a reținut că cerința recurentei excede art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă nu a încălcat cu nimic prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum în mod eronat a apreciat instanța de fond, cerința fiind în deplină concordanță cu această prevedere legală.

Referitor la elementele de bilanț relevante în aprecierea capacității economico-financiare și relevanța contului de profit și pierdere în acest context:

În opinia recurentei, instanța de fond a apreciat în mod greșit ca fiind corectă poziția Ministerului Transporturilor - AMPOST de a stabili o serie de elemente ale bilanțului ce ar fi trebuit utilizate de către CNCF CFR S.A. pentru a nu fi restrictiv: solvabilitatea patrimonială, lichiditatea, trezoreria, rata rentabilității financiare.

Pe cale de consecință, recurenta apreciază că este nelegală hotărârea primei instanțe asupra Deciziei Ministerului Transporturilor din următoarele motive:

- prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate (art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă;

- cerința introdusă a respectat toate prevederile legislative incidente achizițiilor publice, fiind și validată în acest sens de către ANRMAP, organismul de reglementare în domeniu și publicată în SEAP;

- nu s-a dovedit caracterul restrictiv al cerinței prin niciun fel de argument legislativ sau tehnico-economic, argumentația fiind construită pe simple aprecieri proprii sau interpretări eronate ale prevederilor legislative și jurisprudenței europene.

Mai mult, această cerință este permisă și acceptată atât pe plan național, cât și european, așa cum reiese din însăși jurisprudența europeană invocată în cadrul Deciziei Ministerului Transporturilor.

Astfel, aprecierea instanței de fond, în sensul că hotărârea pronunțată în cauza C218/2011 nu stabilește dreptul autorităților contractante de a opta asupra unor indicatori din documentul contabil pentru a demonstra niveluri minime de capacitate economică și financiară, este în neconcordanță cu normele legale în materie și, pe cale de consecință, și pe acest aspect instanța trebuie să constate nelegalitatea sentinței recurate.

B. Referitor la "Garanția de participare", susține recurenta că este nelegală aprecierea instanței de fond în sensul că respectiva confuzie, între garanția de bună execuție și garanția de participare, reprezintă doar o eroare materială strecurată în decizia Ministerului Transporturilor.

În opinia recurentei, tocmai această eroare materială, respectiv confuzie, așa cum o califică însăși instanța de fond, a condus la aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 25%, fapt nepermis de normele legale incidente.

Considerentele Ministerului Transporturilor referitoare la acest punct sunt, în opinia recurentei, nu numai netemeinice și nefondate, ci conțin o serie de erori care susțin această caracterizare:

a) se face o confuzie gravă între "garanția de participare" și "garanția de bună execuție".

b) se invocă și se analizează eronat prevederi din Fișa de date.

c) se face o confuzie gravă între băncile din străinătate "autorizate în România" și băncile din străinătate "cu corespondent în România":

d) se invocă eronat încălcarea pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Arată recurenta că, în fapt, Ministerul Transporturilor a analizat cerințele autorității contractante referitoare la garanția de bună execuție și le-a sancționat ca aparținând garanției de participare.

În opinia recurentei, este de neconceput ca aceste consecințe, constând în corecțiile financiare, să fie rezultatul unor erori materiale, respectiv ale unor confuzii grave terminologice.

Arată recurenta că vătămarea produsă acesteia prin aplicarea corecțiilor determinate de reprezentarea eronată a AM-POST cu privire la cele două sintagme nu poate fi înlăturată decât prin anularea deciziei pe aspectele prezentate.

Recurenta subliniază că, deși autoritatea de management a fost atenționată prin Contestație, aceasta nu și-a modificat poziția și actul de control, păstrând efectele juridice ale acestora în sensul celor arătate.

Subliniază recurenta că, atât în cazul garanției de execuție, invocată și analizată în Decizia Ministerului Transporturilor, cât și în cazul garanției de participare, invocată în Nota de constatare a neregulilor contestată de către CNCFR, prevederile legislative au fost respectate întocmai de către autoritatea contractantă.

Se mai arată că, în conformitate cu prevederile Fișei de date, scrisoarea de garanție bancară de participare poate fi emisă de orice bancă străină, fără a avea filiale în România și fără a fi autorizată în România, cu condiția ca aceasta să aibă un corespondent în România, prin intermediul căruia să poată fi derulate operațiunile necesare.

În acest context, precum și în condițiile în care toate argumentele invocate și probele administrate de către Ministerul Transporturilor fac trimitere la solicitarea inexistentă a autorității contractante privind băncile autorizate în România și nu la băncile cu corespondent, în opinia recurentei nu mai este necesară dezvoltarea acestei susțineri.

Se mai arată în motivele de recurs că instanța a invocat eronat încălcarea pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Subliniază recurenta că prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate (H.G. nr. 925/2006, art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă.

Totodată, cerința introdusă a respectat toate prevederile legislative incidente achizițiilor publice, fiind și validată în acest sens de către ANRMAP, organismul de reglementare în domeniu și publicată în SEAP.

Apreciază recurenta că nu se dovedește caracterul restrictiv al cerinței prin niciun fel de argument legislativ sau tehnico - economic, argumentația fiind construită pe simple aprecieri proprii în urma unei analize eronate.

Mai mult, această cerință este permisă și acceptată atât pe plan național, cât și european, așa cum reiese din însăși jurisprudența europeană invocată în cadrul Deciziei Ministerului Transporturilor.

În opinia recurentei, încadrarea ca abatere prevăzută la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este eronată, cerința privind scrisoarea de garanție bancară nefiind criteriu de calificare și/sau selecție sau factor de evaluare.

C. Referitor la "factori de evaluare", recurenta apreciază drept greșit interpretate de către instanța de fond normele legale cu privire la factorii de evaluare.

Recurenta consideră că toți factorii de evaluare stabiliți în Fișa de date au o legătură directă cu obiectul contractului, o relevanță reală, stabilesc în mod obiectiv avantajele obținute, iar punctarea lor denotă avantajele reale obținute.

Concluzionează recurenta în acest sens că nu există elemente obiective de natură a duce la încadrarea factorilor de evaluare utilizați ca nerelevanți și restrictivi și implicit la imposibilitatea utilizării lor, acest considerent având un caracter izolat, nesusținut de vreunul din terții participanți la procedură sau de vreun înscris legat de aceasta.

D. Referitor la subfactorul de evaluare "Resurse", recurenta apreciază că punctarea acestui factor de evaluare s-a efectuat nu în funcție de criteriul de calificare referitor la dotările tehnice și umane, ci în funcție de prezentarea acestora în ansamblul Planului calității.

Concluzionând, recurenta apreciază drept nelegală și netemeinică hotărârea instanței de fond prin care se menține legală Decizia Ministerului Transporturilor nr. 674/13.09.2013 și Nota de Constatare a neregulilor nr. x, din următoarele motive:

- nu s-a dovedit caracterul restrictiv al cerințelor sancționate, susținerile Ministerului Transporturilor fiind bazate pe argumente proprii subiective, nefondate și neîntemeiate pe prevederi legislative aplicabile în speță, sau, și mai grav, fondate pe interpretări eronate și confuzii grave ale unor termeni uzuali tehnico-economici.

- în condițiile în care 31 de operatori economici au depus oferte, individual sau în comun, la procedura de achiziție, număr cu mult peste media obișnuită a procedurilor de achiziție din România, susținerile privind existența unor restricții privind participarea operatorilor economici la procedură pot fi apreciate cu îngăduință ca fiind cel puțin subiective, în opinia recurentei.

- atât prevederile legislative invocate de Ministerul Transporturilor ca fiind încălcate, cât și orice alte prevederi legislative incidente, au fost respectate întrutotul de autoritatea contractantă, conform celor prezentate.

- mai mult, aceste cerințe sunt permise și acceptate atât pe plan național, cât și european, așa cum reiese din jurisprudența europeană invocată de către însuși Ministerul Transporturilor, în cadrul Deciziei emise.

- respectarea prevederilor legislative este susținută inclusiv de verificarea legalității, efectuată de către organismele învestite prin legi naționale speciale în acest scop, ANRMAP și MF-UCVAP, care nu au constatat astfel de nereguli.

- nu au existat obiecțiuni asupra acestor cerințe din partea operatorilor economici români sau străini, participanți sau nu la procedură, nici în urma publicării documentației, nici în urma comunicării rezultatului procedurii.

- nici una din cele 26 de oferte depuse nu a fost respinsă în urma aplicării cerințelor respective.

Față de situația expusă mai sus, recurenta solicită analiza argumentelor expuse în acțiune și, constatând efectele prejudiciabile pentru societatea recurentă a acestor acte administrative cu caracter jurisdicțional, să se admită prezentul recurs, iar, pe cale de consecință, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport (AMPOST), privind soluționarea contestației formulate de CNCF CFR S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.07.2013, precum și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.07.2013.

La dosar a fost depusă întâmpinare de către Ministerul Fondurilor Europene, cu respectarea condițiilor prevăzute de C. proc. civ., acesta subrogându-se în drepturile și obligațiile Ministerului Transporturilor conform O.U.G. nr. 85/2014, arătând că, în cauză, Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe va fi reprezentat prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice, în temeiul O.U.G. nr. 107/2013.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât a invocat excepția nulității recursului, pentru neîncadrare în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., solicitând, în principal, anularea acestuia, iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă nu a depus răspuns la întâmpinare.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 486 și ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reținut că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat punct de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs recurenta reiterează sub o altă formă argumentele prezentate în fața instanței de fond, fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este nelegală.

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentei, vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Obiectul acțiunii judiciare vizează controlul de legalitate al Deciziei nr. 674/13.09.2013 de soluționare a contestației formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/17.07.2013 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Din actele și lucrările dosarului rezultă faptul că, în urma controlului derulat de către Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport 2007-2013 (numită în continuare AM POST), în conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, s-a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.07.2013, comunicată beneficiarului CNCF"CFR" S.A. în data de 19.07.2013 cu Adresa nr. x

Ulterior, din cauza unor erori constatate în stadiul progresului financiar al contractului de lucrări nr. x/15.09.2011 - Lot 1 "Modernizarea stației Giurgiu Oraș, cod SMIS 46217, subproiect 3, s-a întocmit Nota corectivă nr. x/31.07.2013, fiindu-i comunicată beneficiarului CNCF"CFR" S.A. în data de 02.08.2013, cu Adresa nr. x

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.07.2013 s-a aplicat recurentei o corecție financiară în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a fiecărui contract de lucrări:

- nr. 90/15.09.2011 - Lot 1 "Modernizarea stației Giurgiu Oraș", cod SMIS contract 46217, subproiect 3, încheiat între CN CF"CFR" S.A. și asocierea S.C. A. S.R.L. - lider, B. S.R.L. - C. S.R.L.;

- nr. 122/04.11.2011 - Lot 2 "Modernizarea stației Slobozia Veche", cod SMIS contract 46224, subproiect 5, încheiat între CN CF"CFR" S.A. și asocierea S.C. D. S.A. - lider, B. S.R.L. - C. S.R.L.;

- nr. 123/04.11.2011 - Lot 3 "Modernizarea stației Călărași Sud", cod SMIS contract 45791, subproiect 5, încheiat între CN CF"CFR" S.A. și asocierea S.C. E. S.A. - lider, S.C. F. S.A. - S.C. G. S.A.

Împotriva corecției financiare aplicate acestor contracte, CNCFR S.A. a formulat Contestația înregistrată la AM POST cu nr. 36528/19.08.2013 și Contestația înregistrată la AM POST nr. 36086/05.09.2013. Ambele contestații au fost soluționate prin Decizia de soluționare a contestației nr. 674/13.09.2013, comunicată CNCFR S.A. cu Adresa nr. x în data de 16.09.2013.

Toate concluziile stabilite în Nota de constatare a neregulilor nr. x, modificată prin Nota corectivă nr. x/31.07.2013, precum și corecțiile financiare aplicate, au fost menținute în cadrul Deciziei de soluționare a contestației nr. 674/13.09.2013.

Prin sentința recurată, instanța de fond a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei având ca obiect anularea Deciziei nr. 674/13.09.2013, emisă de pârât și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.07.2013, apreciind că actele administrative contestate sunt legale și temeinice.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate cele două acte administrative menționate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de respingere ca nefondată a acțiunii reclamantei, este legală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Înalta Curte constată că, referitor la considerentele generale legate de nelegalitatea Deciziei AM POST nr. 674/13.09.2013 și a Notei de constatare nr. x, pe care recurenta le consideră ignorate de instanța de fond, s-a arătat în motivele de recurs formulate că prima instanță a ignorat principiile de drept potrivit cărora, în cazul în care se susține existența unor nereguli/ilegalități în cadrul anumitor acțiuni/documente, organul/organismul care le constată are obligația de a justifica temeinic existența lor și orice neregulă constatată de către un organ de control trebuie susținută pe încălcarea unor prevederi legale incidente și trebuie demonstrată ca atare de către organul constatator.

Recurenta a apreciat că prin sentința civilă recurată se aduc argumente sumare, nefondate, care nu se întemeiază pe prevederile legale incidente în cauză.

Înalta Curte constată că recurenta a invocat "principii de drept" pe care instanța de fond "le-a ignorat", fără a menționa ce prevederi legislative nu ar fi fost respectate de către AM POST, în calitate de organ/organism care a constatat neregulile.

Înalta Curte reține că instanța de fond a avut în vedere faptul că în cuprinsul actelor administrative contestate s-au prezentat argumente și motive care au dovedit legalitatea încadrării neregulilor și a corecțiilor aplicate, fapt pentru care în mod corect aceasta a respins ca neîntemeiată acțiunea CNCFR S.A.

Astfel, în ceea ce privește justificarea temeiniciei neregulilor, se observă că în cadrul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.07.2013, la pct. 7 - Motivele de fapt, au fost analizate toate suspiciunile de nereguli, stabilindu-se care sunt abateri de la prevederile legale și care suspiciuni nu se confirmă, iar pentru fiecare abatere s-au menționat motivele și încadrarea juridică, precum și corecția aplicabilă.

Referitor la aprecierea recurentei, potrivit căreia prin sentința civilă recurată se aduc argumente sumare și nefondate care nu se întemeiază pe prevederi legale, Înalta Curte apreciază că afirmațiile recurentei sunt neîntemeiate, astfel că nu pot fi reținute.

Analizând conținutul sentinței și motivarea instanței, reiese în mod evident că s-au avut în vedere toate aspectele prezentate de părți, precum și prevederile legale în vigoare, incidente în cauză. Instanța de fond a analizat punct cu punct temeiurile legale invocate și a expus în mod clar raționamentul juridic care a determinat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Astfel, instanța a reținut în mod corect că, prin nemenționarea în anunțul de participare a solicitării ca rezultatul exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) să fie pozitiv în fiecare din ultimii trei ani (2007-2009), s-au încălcat dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aducându-se atingere dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din același act normativ, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluționare a contestației a reținut că prin cerința menționată au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricționată participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care au realizat servicii în domeniul achizițiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

Recurenta susține că această cerință nu ar fi restrictivă și de aceea, consideră că soluția instanței de fond și actele contestate sunt nelegale.

Instanța de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reținut încălcarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", dar și a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenței între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 25% din valoarea eligibilă la contractele de achiziție din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispozițiilor art. 178 alin. (1) și (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziție în speță), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorități contractante de a impune unele cerințe minime pentru demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului și de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuși prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În mod corect a observat instanța de fond că reclamanta a invocat în susținerea cererii de chemare în judecată alte dispoziții legale, respectiv art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care face referire la încălcarea tuturor prevederilor legale menționate în titlul de creanță, fără a indica nimic cu privire la textele a căror încălcare s-a reținut prin actul administrativ contestat.

Or, invocarea prevederilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul contestației, nu face nimic altceva decât să confirme caracterul restrictiv al solicitării autorității contractante prin faptul că legislația în domeniul achizițiilor publice, O.U.G. nr. 34/2006, dă dreptul autorității contractante de a solicita "bilanțul contabil sau extrase de bilanț", dar fără a se impune ca acesta să fie "pozitiv".

Instanța de fond a apreciat astfel, în mod corect, că practic reclamanta nu a contestat decât aspectele indicate în decizie, nu și cele din nota de constatare, care în fapt este actul administrativ care produce efecte juridice.

S-a reținut în considerentele sentinței recurate că reclamanta confundă dreptul său de a solicita documente, precum bilanțul contabil, cu cerința impusă ca, potrivit acestor documente, în ultimii 3 ani ofertanții să fi înregistrat profit (faptul că rezultatul exercițiilor financiare nete - profit net/pierdere - pe fiecare din ultimii trei ani, respectiv 2007, 2008, 2009, este pozitiv), cerință inserată în fișa de date a achiziției la pct. B.3.1, dar pe care reclamanta nu a mai citat-o în acțiune atunci când a citat prevederile acestui punct.

În mod corect a constatat Curtea de apel că reclamanta nu a dovedit că în anunțul de participare ar fi inserat această cerință, sau faptul că ar fi depus la dosarul achiziției o notă justificativă care să conțină motivarea cerinței conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă nu a încălcat cu nimic prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum a apreciat instanța de fond, cerința fiind în deplină concordanță cu această prevedere legală.

Înalta Curte constată însă că susținerile recurentei sunt neîntemeiate, instanța de fond apreciind în mod corect că sunt lipsite de relevanță susținerile acesteia potrivit cărora cerința impusă, referitoare la profitul pozitiv pe ultimii trei ani, nu ar fi restrictivă.

În mod corect a apreciat instanța de fond că art. 8 din H.G. nr. 925/2006 vine să înlăture stabilirea arbitrară și restrictivă a unor cerințe, prin impunerea ca autoritatea contractantă să justifice de ce a ales anumite cerințe prin raportare la natura și complexitatea contractului, iar încălcarea acestor prevederi legale justifică aplicarea corecției financiare dispusă prin nota de constatare atacată.

În ceea ce privește opinia recurentei cu privire la nelegalitatea aprecierii instanței de fond referitoare la confuzia între "garanția de bună execuție" și "garanția de participare", Înalta Curte apreciază că aceasta nu poate fi reținută.

Este vorba în fapt, așa cum a apreciat și judecătorul fondului, de o simplă eroare de redactare, care nu schimbă concluziile actelor administrative, întrucât constatările, corecțiile și temeiul legal din Nota de constatare, pe baza căruia s-au stabilit corecțiile (art. 86 din H.G. nr. 925/2006), sunt corecte.

Instanța de fond a analizat și a decis în mod corect că atât argumentele echipei de control, cât și cele ale comisiei de soluționare a contestației, cu privire la "garanția de participare", sunt motivate și au ca temei legal prevederi legale care privesc acest tip de garanție, stabilirea și menținerea corecției făcându-se pe baza legislației incidente pentru neregula constatată.

Cu privire la invocarea și analizarea eronată a unor prevederi din Fișa de date, Înalta Curte constată că recurenta a reluat textul și argumentele prezentate în cererea de chemare în judecată, fără a prezenta argumente noi.

Înalta Curte apreciază că atât din cuprinsul titlului de creanță, cât și din înscrisurile depuse la dosar rezultă că se justifică încadrarea acestei abateri, precum și temeiul legal pentru aplicarea corecției financiare (pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011), motiv pentru care soluția pronunțată de instanța de fond este la adăpostul oricăror critici.

În speță, neregula gravă o constituie utilizarea de criterii de selecție discriminatorii, mai exact faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca garanția bancară să fie eliberată numai de bănci din România sau cu filiale în România.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților constituirea garanției de participare prin "virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări" și se menționează suplimentar că instrumentul de plată va fi eliberat de o societate bancară/societate de asigurări din România sau, după caz, de o societate bancară/societate de asigurări din străinătate, autorizată în România.

Solicitarea de garanții emise de o societate bancară/societate de asigurări din România sau din străinătate cu corespondent/autorizată în România dezavantajează operatorii economici din străinătate, impunându-le costuri suplimentare față de situația în care s-ar fi putut prezenta la procedura de atribuire cu o garanție emisă de banca/băncile cu care aceștia lucrează.

Instanța de fond a reținut în mod corect argumentele AM POST, mai precis faptul că prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 nu stipulează ca societatea bancară/de asigurări să fie din România, așa cum afirmă recurenta în încercarea de a motiva caracterul legal al acestui criteriu și nelegalitatea sentinței recurate.

În mod corect a apreciat instanța de fond că este irelevantă diferențierea între băncile autorizate în România și cele cu corespondent în România, precum și faptul că cerința este extrem de restrictivă în privința unor operatori economici din Uniunea Europeană, care își derulează afacerile cu o bancă din țara de origine.

În opinia instanței de fond, însușită și de instanța de control judiciar, lipsa unei garanții de participare în conformitate cu cerințele stabilite are drept consecință eliminarea societății în cauză, faptul că aceasta nu se califică, oferta sa fiind respinsă fără a fi analizată, astfel că, contrar susținerilor recurentei-reclamante, încălcarea se încadrează la pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază, în acord cu instanța de fond, că sunt neîntemeiate susținerile reclamantei și cu privire la factorul de evalare propunere tehnică, în sensul că se prevăd subfactori de evaluare ce nu pot fi cuantificați obiectiv, ci doar subiectiv.

Astfel cum s-a reținut în considerentele sentinței recurate, existența observatorului UCVAP, neînregistrarea unei contestații, nu constituie motive pentru a se considera că reclamanta a stabilit factorii de evaluare și subfactorii în conformitate cu dispoziile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, Înalta Curte constată că la acest punct din recursul formulat recurenta-reclamantă combate modul de soluționare a contestației prin emiterea Deciziei AMPOST nr. 674/13.09.2013 și reia integral argumentele prezentate instanței de fond în cererea de chemare în judecată, fără a invoca temeiul legal al acestora și fără a aduce alte argumente împotriva titlului de creanță, act administrativ care, așa cum am mai menționat anterior, produce efecte juridice.

În mod corect a apreciat prima instanță că în privința subfactorului resurse reclamanta a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece a utilizat un criteriu de calificare și selecție drept factor de evaluare a ofertelor.

Și la acest punct al memoriului de recurs recurenta combate decizia contestată și reia integral argumentele prezentate instanței de fond, citând paragrafe din contestație sau din Fișa de date, prezentate și în cererea de chemare în judecată, dar nu invocă un temei legal și nu prezintă instanței argumente împotriva titlului de creanță.

Referitor la susținerea reclamantei, potrivit căreia nu a avut în vedere existența resurselor, ci prezentarea acestora în planul calității, în mod corect a apreciat instanța de fond că, practic, acest factor de evaluare nu are nicio legatură cu obiectul, natura ori complexitatea contractului, fiind irelevant modul în care este prezentat planul calității ori cel privind executarea lucrărilor, în raport de natura contractului prezentând relevanță calitatea lucrării ce urma a se realiza.

Prin urmare, instanța de fond a reținut în mod corect că modul în care un ofertant prezinta un anumit plan nu are nicio legatură cu obiectul și natura contractului de achiziție de lucrări de modernizare, fiind încălcate prevederile art. 15 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la aspectele prezentate anterior, în mod corect s-a constatat că prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, generată de impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Astfel, Înalta Curte constată că pârâtul a stabilit în mod corect existența creanței bugetare în sarcina reclamantei, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Neregula presupune un contract încheiat, iar apariția neregulii poate fi dată de orice acțiune sau inacțiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar și potențial.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

În cauză, așa cum am arătat, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale și contractuale asumate, neregulă pentru care a reținut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanța de control judiciar apreciază că instanța de fond a analizat fiecare din aspectele susținute de recurentă ca și temei legal al nelegalității actelor administrative atacate.

De altfel, Înalta Curte constată că susținerile expuse de către recurenta-reclamantă reprezintă în fapt simple reiterări parțiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată și nemulțumirea sa cu privirea la soluția la care a ajuns instanța de fond, recurenta neaducând argumente de nelegalitate a sentinței recurate.

În raport cu dispozițiile legale anterior menționate și prin prisma actelor dosarului, Înalta Curte constată că în mod corect a soluționat instanța de fond cererea formulată de reclamantă, astfel că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. împotriva sentinței civile nr. 2739 din 15 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 03 februarie 2017.