ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3337/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 30.04.2013, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice anularea deciziei nr. 2 din 16 ianuarie 2013 emisă de Direcția Generală de Legislație și Reglementare în Domeniul Activelor Statului din cadrul Ministerului Finanțelor Publice și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale din cadrul obiectivului convergență nr. 5038 din 22 octombrie 2012 întocmită de Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, precum și obligarea pârâtului la restituirea plății făcute în baza notei de constatare.

Hotărârea Curții de apel

Prin sentinței nr. 2817 din 26 septembrie 2013 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentința a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul a susținut că:

•s-au aplicat greșit prevederile O.U.G. nr. 66/2011, fiind încălcat principiul tempus regit actum; în ceea ce privește calificarea abaterilor drept nereguli, prima instanță a constatat eronat că definiția legală a noțiunii de neregulă dată de O.U.G. nr. 66/2011 și de O.G. nr. 79/2003 este în esență, aceeași; fără existența unui prejudiciu dovedit, abaterile imputate nu pot fi încadrate în noțiunea de neregulă definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

•instanța de fond a preluat probabil din altă cauză cerința privind experiența în cel puțin "două proiecte din fonduri europene", pentru că în cuprinsul documentației de atribuire este precizată cerința minimă referitoare la cel puțin "un proiect de asistență tehnică pentru administrația publică (…)"; această cerință nu este restrictivă prin prisma obiectivului general al proiectului; nici celelalte cerințe legate de sursa de finanțare și de experiența tehnică și profesională nu au un atare caracter, practic au fost înlăturate nejustificat toate argumentele reclamantului.

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Finanțelor Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a arătat că din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că dispozițiile acestui act normativ sunt aplicabile în situația în care activitățile de constatare a neregulilor încep după intrarea sa în vigoare.

Referitor la cerința de la pct. 5.4.1, intimatul a achiesat la considerentele fondului potrivit cărora este restrictivă din mai multe motive. A fost limitată nejustificat experiența acceptată în raport de sursa de finanțare a proiectelor derulate anterior; în ceea ce privește cele două lucrări solicitate experților în cadrul criteriilor minime analizate, cerințele din fișa de date nu au cuprins precizări referitoare la dimensiunile lucrărilor, caracterul lor științific ori doar un simplu articol de ziar, nu s-a indicat modalitatea de dovedire a coautoratului, etc.

Prin încheierea completului de filtru de la 20 martie 2015 s-a admis în principiu recursul MAI, stabilindu-se ca soluționarea căii de atac să se realizeze în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În ședința publică de la 12.06.2015, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. s-a suspendat judecarea recursului până la soluționarea Cauzelor C-260/14 și C-261/14 aflate pe rolul CJUE.

La 7.07.2016, constatându-se că nu mai subzistă motivul suspendării, s-a dispus repunerea cauzei pe rol.

Examinând sentința atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului ca nefondat pentru argumentele care urmează.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a supus controlului de legalitate pe calea art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 2 din 16 ianuarie 2013, prin care intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice-Direcția generală de legislație și reglementare în domeniul activelor statului i-a respins ca neîntemeiată contestația formulată împotriva măsurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5038 din 22.10.2012 privind proiectul "Procese decizionale eficiente la nivelul administrației publice din România" cod SMIS 2284.

În esență, prin actele administrative atacate s-a reținut în sarcina MAI-Unitatea pentru Politici Publice un debit în valoare de 726.143,48 RON, aferent bugetului UE, rezultat prin aplicarea procentului de 25% al corecției financiare la valoarea FSE din cererile de rambursare 3, 4 și 5 din 2011, întrucât a inclus în documentația de atribuire, la capitolul 5.4.1 "Informații privind experiența similară în ultimii 3 ani" și la capitolul 5.4.2 "Informații privind personalul angajat", cerințe minime de calificare de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.

Sintetizând problematica litigiului prin prisma limitelor învestirii sale, Înalta Curte reține că mai întâi trebuie lămurit dacă aplicând prevederile O.U.G. nr. 66/2011 pentru sancționarea unor nereguli săvârșite sub imperiul vechii reglementări, curtea de apel și, respectiv, intimatul au încălcat principiul tempus regit actum, corolar al principiului constituțional al neretroactivității legii civile.

Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuții privind interpretarea lor, dar jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casație și Justiție a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 66 care statuau că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău și a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a reținut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

A mai reținut Curtea Constituțională că neregula și stabilirea creanțelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, instanțele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanțial în vigoare la data săvârșirii abaterii, cu referire la neregula săvârșită și măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeași problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În speța de față, Contractul de servicii de consultanță nr. 1159401 din 7 septembrie 2010 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

La acea dată, stabilirea neregulilor urma procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003, însă neregula a fost descoperită abia la 22.10.2012, sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivității legii civile din legislația internă și principiile securității juridice, protecției încrederii legitime din legislația europeană se opun aplicării corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractului de achiziție publică.

Decizia Curții Constituționale este tranșantă, statuând neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Distinct de problema de drept analizată, recurentul a formulat critici punctuale și cu privire la modul în care instanța de fond a aplicat prevederile legale incidente cauzei, susținând, în esență, că toate cerințele minime de calificare analizate s-au conformat standardelor impuse de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din Normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește criteriul de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională, recurentul, în calitate de Autoritate contractantă a solicitat îndeplinirea următoarelor criterii de calificare:

a)pentru expertul cheie nr. 1/lider de echipă):

"capacitate de team-leader atestată prin gestionarea, managementul și implementarea a cel puțin 2 proiecte finanțate din fonduri europene"

"experiență in ultimii 5 ani în cel puțin două proiecte relevante pentru managementul și/sau implementarea Fondului Social European, Banca Mondială sau fonduri PHARE"

"implicarea în implementarea a cel puțin unui proiect susținut din fonduri europene în România";

- "experiență dovedită in elaborarea de studii și alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice sau planificare strategică sau planificare bugetară (cel puțin 2 lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găsește lucrarea/CD cu materialul"

b) pentru expertul cheie nr. 2 (expert in politici publice) s-a solicitat experiență profesională specifică (minimum):

- "experiență dovedită in elaborarea de studii și alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice cu impact asupra dezvoltării capacității administrative (cel puțin două lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găsește lucrarea/CD cu materialul"

c) expert cheie nr. 3 (expert în planificare strategică și bugetară):

- "experiență în elaborarea de studii și alte lucrări de specialitate în domeniul planificării strategice și bugetare (cel puțin două lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găsește lucrarea/CD cu materialul"

d) pentru expertul cheie 4: (expert în activități de logistică): "experiență în aplicarea procedurilor referitoare la fondurile europene, dovedită prin participarea ca expert în minim 1 proiect finanțat din fonduri europene (preaderare sau postaderare)".

De asemenea, pentru a demonstra "experiența similară" prestatorului i-au fost solicitate următoarele condiții:

Ofertantul trebuie să dovedească îndeplinirea cerinței minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a cel puțin 1 contract ce a presupus gestionarea a cel puțin 1 proiect de asistență tehnică pentru administrația publică, derulat într-unui dintre statele membre ale UE, din fonduri europene, din fonduri acordate de organisme internaționale (Banca Mondială, BERD, BEI) sau din fonduri publice (bugetare), la nivel central sau regional, cu valoare minimă de 700.000 euro, fără TVA

- Ofertantul trebuie să dovedească îndeplinirea cerinței minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a cel puțin 1 contract cu activități de: organizare evenimente, intern și/sau internațional, elaborare de strategii, ghiduri, manuale, materiale informative și promoționale, acordare de consultanță în domeniile majore incluse în proiect (politici publice, planificare strategică și bugetară, evaluare), cu valoare minimă de 500.000 euro, fără TVA.

Contrar susținerilor recurentului, Curtea de apel a motivat convingător că autoritatea contractantă a utilizat cerințe restrictive referitoare la capacitatea profesională și experiența similară, contrar prevederilor legale aplicabile, respectiv:

- art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire",

- art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea natura și complexitatea acestuia".

- art. 8 alin. (1) din normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

În concret, pentru liderul de echipă, pentru dovedirea capacității de team-leader, s-a cerut experiență în gestionarea, managementul și implementarea a cel puțin 2 proiecte finanțate din fonduri europene, cerință restrictivă și discriminatorie în raport cu consultanții cu experiență în implementarea unor proiecte din alte fonduri; s-a mai cerut dovedirea unei experiențe în cel puțin 2 proiecte relevante pentru managementul și/sau implementarea FSE, Băncii Mondiale sau fonduri Phare, fiind excluse persoanele cu experiență în managementul altor fonduri; cerința de a dovedi implicarea în implementarea a cel puțin unui proiect susținut din fonduri europene în România este, de asemenea, discriminatorie în raport cu persoanele care au o astfel de experiență în implementarea unor proiecte din alte fonduri și în alte țări decât România.

La fel, pentru expertul cheie nr. 4 (expert în activități de logistică) s-a solicitat participarea ca expert la minimum un proiect finanțat din fonduri europene, fiind practic excluși consultanții care au participat ca experți la proiecte finanțate din alte fonduri.

În dezacord cu recurentul, Înalta Curte reține că limitarea și condiționarea experienței acceptate la proiecte finanțate din fondurile menționate nu are nicio justificare rezonabilă, fiind discriminatorie și restrictivă.

Practic, nu s-a combătut argumentul fondului și al autorității intimate, potrivit căruia experiența acumulată de experți în implementarea proiectelor este relevantă, indiferent de instrumentul de finanțare.

Cât privește cerințele "experiență dovedită în elaborarea de studii și alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice sau planificare strategică sau bugetară", deși intimatul și-a prezentat optica în întâmpinare, reiterând susținerile de la prima instanță, memoriul de recurs nu conține nicio critică punctuală.

În fine, și în ceea ce privește demonstrarea experienței similare, solicitarea ca ofertantul să fi finalizat în ultimii trei ani cel puțin un contract care să fi cuprins, cumulativ, următoarele activități:

"organizare evenimente, intern și/sau internațional, elaborare de strategii, ghiduri, manuale, materiale informative și promoționale, acordare de consultanță în domeniile majore cuprinse în proiect (politici publice, planificare strategică și bugetară, evaluare) cu valoare minimă de 500.000 euro, fără TVA" este restrictivă în raport cu ofertanții care au finalizat proiecte distincte pe fiecare din activitățile solicitate, precum și în raport cu ofertanții care au finalizat activitățile în cadrul mai multor proiecte.

Mai mult, caracterul restrictiv a fost semnalat în cursul procedurii prin întrebarea de clarificare transmisă de A. S.R.L., dar recurentul a subliniat necesitatea prezentării unui contract care să cuprindă, cumulativ, toate activitățile enumerate.

În sensul celor afirmate este jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal: e.g. deciziile: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016, nr. 3243/2016.

Sintetizând, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întrunit în cauză.

Rezultă cu evidență că încălcările constatate în cazul atribuirii contractului nr. x din 7 septembrie 2010 se circumscriu conceptului de neregulă, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 668/2011, fiind justificată incidența prevederilor pct. 1.7 "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 a aceluiași act normativ, cu consecința aplicării corecției minime de 25%, în sensul celor anterior expuse.

Ca atare, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva sentinței civile nr. 2817 din 26 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2016.