ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2389/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 8167/2 din 16 decembrie 2013, reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie Ana Aslan a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea încheierii nr. 23/2L11.2013 prin care s-a respins contestația formulată de INGG "Ana Aslan" împotriva Deciziei nr. 19 din 29 august 2013, referitoare la măsurile dispuse la pct. II. 1 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Șeful Departamentului V, anularea Deciziei nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Departamentul V al Curții de Conturi din România cu consecința înlăturării încălcărilor și a măsurilor reținute prin punctul 8 al Deciziei și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată efectuate cu ocazia prezentului litigiu.

Prin Sentința civilă nr. 1781 din data de 4 iunie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal, formulată de reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie ANA ASLAN, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, având ca obiect "litigiu Curtea de Conturi".

Împotriva Sentinței civile nr. 1781 din 4 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie Ana Aslan, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii atacate și anularea măsurilor dispuse la pct. II.1 aferente constatărilor de la pct. 8 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul V, menținute prin încheierea nr. 23 din 21 noiembrie 2013 emisă de către Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României.

În motivarea recursului, în esență, recurentul a arătat că hotărârea recurată a fost dată cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, întrucât instanța de fond a omis să analizeze decizia atacată sub aspectul legalității raportat la componența Comisiei de soluționare a contestaților, în sensul că același consilier conturi care a emis Decizia nr. 19 din 29 august 2013 a participat și la redactarea încheierii nr. 23 din 21 noiembrie 2013.

Subsumat aceluiași motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ., recurentul a invocat încălcarea principiului separației puterilor în stat prin consfințirea cu valoare legală a unui text de lege care nu mai era în vigoare, respectiv art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și încălcarea principiului disponibilității, în sensul că instanța de fond și-a întemeiat hotărârea pe un aspect de nelegalitate care nu a fost constatat în raportul de control.

Din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a criticat hotărârea atacată sub aspectul aplicării greșite a dispozițiilor art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 și art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995, calificând în mod greșit lucrările efectuate de recurent ca fiind reparații capitale.

A mai arătat că, în privința dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în mod eronat instanța de fond a reținut că prin majorarea acordului cadru s-a ajuns la eludarea art. 24 din ordonanță, fără să țină cont de prevederile art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, precum și de interpretarea dată de ANRMAP la solicitarea altor entități spitalicești cu privire la posibilitatea depășirii cantităților maxime estimate inițial, atât în cadrul contractelor subsecvente ce urmează a fi atribuite, cât și în cadrul acordului-cadru.

Intimata Curtea de Conturi a României nu a depus întâmpinare.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 mai 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a apreciat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, a admis în principiu recursul formulat, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea pe fond a acestuia, în condiții de contradictorialitate.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Urmare a controlului efectuat în perioada 17 iunie 2013 - 29 iulie 2013 la sediul institutului recurent,control vizând situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului în perioada 2011-2012, a fost emisă Decizia nr. 19 din 29 august 2013 prin care intimata-pârâtă a comunicat recurentului măsurile dispuse pentru înlăturarea neregulilor constatate.

Contestația formulată de către recurentul-reclamant, în temeiul art. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, împotriva măsurii dispuse la pct. II.1 aferentă constatărilor de la pct. 8 din decizie a fost soluționată prin încheierea nr. 23 din 21 octombrie 2013 prin care intimata Curtea de Conturi a României a respins contestația.

Obiectul acțiunii de față, cu care a fost investită instanța de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 228 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, l-a constitut anularea încheierii nr. 23 din 21 octombrie 2013 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi și respectiv, anularea măsurii dispusă la pct. II.1 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 prin care intimata a dispus obligarea recurentului la "Stabilirea întinderii prejudiciului generat de plăți nelegale peste valoarea acordului cadru de lucrări nr. 53/2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. privind lucrările de investiții efectuate la clădiri, fără respectarea prevederilor legale incidente în domeniu și luarea măsurilor legale privind recuperarea acestuia în integralitate", măsură aferentă constatărilor cuprinse în pct. 8 al aceleiași decizii în sensul "Angajării nelegale, în perioada 2011 - 2012, a sumei de 7.798.153 RON (inclusiv TVA) reprezentând lucrări de intervenții la construcțiile existente, fără documentații tehnico-economice și fără ca aceste cheltuieli să fie aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli în baza unei liste de investiții".

Soluția instanței de fond care a constatat că actele contestate sunt legale și a respins acțiunea ca nefondată, după o analiză detaliată a argumentelor de fapt și de drept etalate de părți este împărtășită și de instanța de control judiciar, cu precizările ce vor fi făcute în continuare.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct4 C. proc. civ. invocat de recurent reglementează situația depășirii de către instanță a atribuțiilor puterii judecătorești, prin aceasta înțelegându-se incursiunea autorității judecătorești în sferele celorlalte puteri ale statului, legislativă sau executivă, astfel cum acestea sunt delimitate de prevederile constituționale sau de către legile organice, instanța săvârșind acte care intră în atribuțiile unor alte organe aparținând unei alte autorități constituite în stat.

În speță, instanța de fond nu a depășit atribuțiile puterii judecătorești, pronunțându-se în cadrul procesual definit de art. 1 alin. (4) din Legea nr. 94/1992 și art. 227 și 228 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, potrivit cărora competența de soluționare a sesizării formulate împotriva încheierii emise de comisia de soluționare a contestațiilor revine secției de contencios administrativ și fiscal, a curții de apel.

Procedând astfel, prima instanță nu s-a substituit în atribuțiile legislative sau executive și nu a exercitat drepturi procedurale care nu i-au fost recunoscute de lege.

De altfel, Înalta Curte constată că invocarea nelegalității hotărârii recurate din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. este una pur formală, întrucât argumentele invocate în susținerea acestuia motiv de recurs vizează încălcarea de către instanța de fond a principiilor ce guvernează procesul civil, respectiv rolul activ al judecătorului și principiu contradictorialității, critici care se pot încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. sub aspectul încălcării principiului rolului activ al judecătorului ce rezultă din neanalizarea legalității deciziei contestate sub aspectul compunerii comisiei de soluționare a contestațiilor, Înalta Curte constată că recurentul a formulat această critică direct în faza procesuală a recursului.

În virtutea dispozițiilor legale care instituie obligativitatea procedurii administrative (art. 228 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi cu referire la art. 7 din Legea nr. 554/2004) instanța de control judiciar reține că și controlul judecătoresc al activelor administrative contestate este cantonat la aceleași aspecte care au format obiectivul contestației, neputând fi extins, omissio medio, la altele, care nu au făcut obiectul investirii organelor de soluționare a contestației și nici al instanței de fond.

Nefiind vorba de un veritabil motiv de casare, ci de o susținere prin care se invocă nulitatea raportului de control care nu a fost ridicată în fața instanței de fond, ci omissio medio, direct în fața instanței de recurs, Înalta Curte constată că această critică nu poate face obiectul cercetării judecătorești în recurs.

În ceea ce privește încălcarea principiului disponibilității, contrar susținerilor recurentului, instanța de fond a judecat cererea în cadrul procesual fixat prin cererea de chemare în judecată, statuând asupra celor solicitate de către părți, atât sub forma cererilor în justiție, cât și a apărărilor. Împrejurarea că judecătorul fondului a identificat și alte aspecte de vădită nelegalitate a procedurii de achiziție, nu echivalează cu încălcarea principiului disponibilității, atâta timp cât respectivele aspecte de nelegalitate nu au fost determinante în raționamentul judiciar. Din considerentele sentinței recurate rezultă că instanța de fond a analizat aspectul de nelegalitate constând în încălcarea dispozițiilor art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii) reținut de către intimată în cuprinsul raportului de control și l-a găsit întemeiat, în cuprinsul considerentelor menționându-se că "Reclamantul este în vădită eroare atunci când se raportează la o altă formă a legii, cu un alt prag prevăzut la art. 124 lit. c), iar nu la varianta de la momentul publicării în SEAP a unei invitații de participare la procedura de atribuire, cum este corect.

Împrejurarea că, la momentul efectuării lucrărilor suplimentare și al încheierii actelor subsecvente aferente acestora, deci care exced valorii maxime a acordului inițial, pragul prevăzut de art. 124 lit. c) din ordonanță se majorase, prin Legea nr. 278/2010, publicată în Monitorul Oficial în 31 decembrie 2010, este irelevantă în cauză."

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile de nelegalitate s-au structurat pe mai multe paliere, susținându-se de către recurent că instanța de fond a reținut incidența în cauză a unui text de lege într-o formă care nu mai era în vigoare (art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006), a aplicat greșit dispozițiile art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 și art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995 sub aspectul calificării lucrărilor efectuate ca fiind reparații capitale și, respectiv a interpretat eronat dispozițiile legale referitoare la ajustarea prețurilor.

Contrar susținerilor recurentului, instanța de control judiciar reține că legea aplicabilă procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică este legea în vigoare la momentul demarării procedurii, cum în mod corect a reținut și instanța de fond.

Astfel, potrivit art. 125 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP a unei invitații de participare la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 26 din același act normativ statuează în sensul că "Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare", iar conform art. 31 din aceeași ordonanță "În cazul în care autoritatea contractantă își propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziție publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată."

În speță, așa cum rezultă din răspunsul managerului instituției recurente la întrebarea nr. 4 adresată de echipa de auditori publici externi procedura de achiziție publică lucrări a fost demarată în luna august 2010, dispozițiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 având următorul conținut "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este egală sau mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri:

a) pentru contractul de furnizare: 100.000 euro;

b) pentru contractul de servicii: 125.000 euro;

c) pentru contractul de lucrări: 1.000.000 euro."

Este adevărat că instanța de fond a avut în vedere dispozițiile art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2004 - forma în vigoare anterior modificării prin pct. 28 din O.U.G. nr. 76/2010, însă acest considerent nu este de natură a atrage reformarea soluției pronunțate, în condițiile în care valoarea lucrărilor de construcții achiziționate direct în baza acordului cadru a depășit valoarea de 1.000.000 euro prevăzută de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data inițierii procedurii de oferte).

În ceea ce privește calificarea lucrărilor efectuate în baza acordului cadru de lucrări nr. 53/2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., Înalta Curte reține că, contrar susținerilor recurentului, lucrările executate se încadrează în categoria lucrărilor de intervenție astfel cum sunt definite în art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 "lucrările la construcții existente, inclusiv instalațiile aferente, asimilate obiectivelor de investiții, care constau în: reparații capitale, transformări, modificări, modernizări, consolidări, reabilitări termice, precum și lucrări de intervenții pentru prevenirea sau înlăturarea efectelor produse de acțiuni accidentale și calamități naturale, efectuate în scopul asigurării cerințelor esențiale de calitate și funcționale ale construcțiilor, potrivit destinației lor"

Mai mult, potrivit art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, "Intervențiile la construcțiile existente se referă la lucrări de reconstruire, consolidare, transformare, extindere, desființare parțială, precum și la lucrări de reparații, care se fac numai pe baza unui proiect avizat de proiectantul inițial al clădirii sau a unei expertize tehnice întocmite de un expert tehnic atestat, și se consemnează obligatoriu în cartea tehnică a construcției".

În speță, din cuprinsul documentelor care au stat la baza aprobării și derulării lucrărilor de reparații generale și de renovare rezultă necesitatea efectuării unor reparații capitale, iar nu a unor lucrări de întreținere și reparații curente, cum în mod greșit invocă recurentul.

Astfel, în caietul de sarcini - parte componentă a documentației de atribuire recurentul a avut în vedere "transformarea și modernizarea imobilului după criterii funcționale, de siguranță, ecologice, economice, energetice și de ambient", lucrările solicitate având ca scop asigurarea cerințelor esențiale de calitate și funcționare ale construcțiilor, potrivit destinației lor.

Prin urmare, în mod corect, lucrările executate au fost calificate ca fiind lucrări de intervenție, de natura obiectivelor de investiții.

Și criticile referitoare la interpretarea eronată a dispozițiilor legale care reglementează ajustarea prețului contractului de achiziție publică sunt apreciate ca nefondate.

Înalta Curte reține că recurentul-reclamant a derulat procedura simplificată de atribuire a contractului de achiziție publică prin cererea de oferte, în urma căreia s-a încheiat cu S.C. A. S.R.L., Acordul cadru de lucrări nr. 53/2011 în valoare de 1.792.703 RON fără TVA, respectiv 2.222.952 RON cu TVA, durata acordului fiind de 12 luni, începând cu data de 8 martie 2011, acordul derulându-se în baza a 9 contracte subsecvente de lucrări.

Din verificarea efectuată asupra modului de decontare a lucrărilor de construcții efectuate prin cele 9 contracte subsecvente de lucrări, auditorii publici externi ai Curții de Conturi au constatat că recurentul a contractat lucrări de construcții în valoare totală de 6.288.833 RON fără TVA, respectiv 7.798.153 RON cu TVA, depășind cu 350% valoarea acordului cadru fără a iniția o nouă procedură de achiziție publică.

Având în vedere încheierea acordului cadru definit de dispozițiile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind "înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere", Înalta Curte constată corectă concluzia instanței de fond referitoare la incidența în cauză a dispozițiilor art. 31 din același act normativ potrivit cu care "în cazul în care autoritatea contractantă își propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziție publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată".

Prin urmare, în raport de dispozițiile legale precitate, în ipoteza încheierii unui acord cadru, autoritatea contractantă este obligată să respecte valoarea maximă estimată, fără TVA, pe întreaga sa durată.

Mai mult, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă "nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice".

Or, în speță, valoarea contractelor subsecvente încheiate în baza acordului cadru a depășit, nu numai valoarea estimată de părți în cuprinsul acordului, dar și pragul valoric prevăzut de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de achiziție publică).

Susținerile recurentului referitoare la incidența în cauză a dispozițiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică atunci când intervin circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților nu pot fi primite, întrucât, în speță, părțile au încheiat un acord cadru care, sub aspectul valorii, este guvernat de dispozițiile art. 31, 142 - 143 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 65 din H.G. nr. 925/2006 care impun anumite praguri valorice, încălcate de către recurent.

Nefondate sunt și susținerile referitoare la încheierea contractelor subsecvente acordului cadru cu respectarea îndrumărilor exprimate prin punctele de vedere ale ANRMAP privind posibilitatea depășirii cantităților maxime estimate inițial, motivat de faptul că respectivele îndrumări reprezintă în fapt răspunsuri ale ANRMAP la solicitările altor unități spitalicești, iar nu la solicitarea concretă a recurentului formulată pe parcursul derulării acordului cadru nr. 53 din 7 martie 2011.

De altfel, în cuprinsul adreselor invocate, ANRMAP precizează că depășirea cantităților maxime estimate inițial este posibilă numai în măsura în care nu conduce la eludarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 36/2006 care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice, or, în speță, așa cum rezultă din considerentele sus arătate, recurentul a încălcat pragurile valorice prevăzute de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de achiziție publică simplificată).

Concluzionând asupra aspectelor analizate, Înalta Curte constată că măsura dispusă prin pct. II.1 al Deciziei nr. 19 din 29 august 2013 emisă de autoritatea intimată este legală.

Pentru considerentele arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinței atacate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie Ana Aslan împotriva Sentinței nr. 1781 din 4 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 iunie 2017.

Procesat de GGC MM