ÎCCJ, Secția penală
ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2020)
Deliberând asupra recursului în casație de față, în baza actelor și lucrărilor de la dosar, constată următoarele:
Prin Sentința penală nr. 144 din 1 martie 2019 pronunțată de Judecătoria Sectorului 2 București, în temeiul art. 250 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen. a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 de acte materiale).
În temeiul art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, pe un termen de supraveghere de 2 ani, stabilit în condițiile art. 92 C. pen.
A fost încredințată supravegherea inculpatului, Serviciului de Probațiune București.
În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. s-a impus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la sediul Serviciului de Probațiune București, la datele fixate de consilierii de probațiune; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, orice schimbare a locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență;
În baza art. 93 alin. (2) lit. d) C. pen. s-a impus ca inculpatul să execute următoarea obligație: să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanței.
În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 90 de zile în cadrul Administrației Domeniului Public - Sector 4 sau în cadrul Fundației pentru Promovarea Sancțiunilor Comunitare, conform deciziei consilierului de probațiune.
În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen. și art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra necesității unei bune conduite viitoare și asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere dacă va mai comite infracțiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere ori obligațiile care îi revin pe durata termenului de supraveghere.
În temeiul art. 269 alin. (1) C. pen. s-a stabilit în sarcina inculpatului B. o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de favorizarea făptuitorului.
În baza art. 83 C. pen. s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, stabilind un termen de supraveghere de 2 ani, conform art. 84 alin. (1) C. pen.
În baza art. 84 alin. (2) și art. 85 alin. (1) C. pen., pe durata supravegherii, s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) se va prezenta la Serviciul de Probațiune București, la datele fixate de acesta; b) va primi vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) va anunța în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile precum și întoarcerea; d) va comunica schimbarea locului de muncă; e) va comunica informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În temeiul art. 88 C. pen. s-a atras atenția inculpatului B. asupra dispozițiilor a căror nerespectare are ca urmare revocarea amânării aplicării pedepsei.
S-a constatat că persoanele vătămate SC C., prin curator special, și D., nu s-au constituit părți civile în cauza penală.
În temeiul art. 398 C. proc. pen., raportat la art. 274 alin. (1), (2) C. proc. pen. au fost obligați inculpații la plata sumei de 800 RON, fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 București și inculpații B. și A..
Prin Decizia penală nr. 1724/A din data de 18 decembrie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., s-au admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 București și inculpatul B., împotriva Sentinței penale nr. 144 din 1 martie 2019 a Judecătoriei Sectorului 2 București.
A fost desființată în parte sentința penala atacată și, rejudecând:
În baza art. 269 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 61 alin. (4) lit. c) C. pen. s-a stabilit în sarcina inculpatului B. pedeapsa de 3.600 RON amendă penală reprezentând echivalentul a 180 zile-amendă (suma corespunzătoare unei zile-amendă fiind de 20 RON/zi), pentru săvârșirea infracțiunii de favorizarea făptuitorului.
În temeiul art. 83 și 84 C. pen., s-a dispus amânarea aplicării pedepsei pe un termen de supraveghere de 2 ani.
În temeiul art. 85 alin. (1) C. pen., s-a impus inculpatului ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune București, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile, precum și întoarcerea;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În baza art. 404 alin. (3) C. proc. pen. raportat la art. 88 alin. (1), (2), (3) și (4) C. pen., i s-a atras atenția inculpatului asupra consecințelor nerespectării măsurilor de supraveghere și ale săvârșirii de noi infracțiuni în cursul termenului de supraveghere, care pot atrage revocarea amânării, aplicarea și executarea efectivă a pedepsei.
S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, în măsură în care nu contravin prezentei.
În baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., s-a respins, ca nefondat, apelul formulat de inculpatul A. împotriva aceleiași sentințe.
În baza art. 274 alin. (2) C. pen. a fost obligat inculpatul A. la plata sumei de 200 RON reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.
În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat în apelul parchetului și al inculpatului B. rămân în sarcina acestuia.
Împotriva hotărârii instanței de apel, au declarat recurs în casație inculpații A. și B., prin avocat E. (cu delegație seria x nr. x emisă de Baroul București), invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. privind condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.
În susținerea căii de atac, s-a arătat că faptele pentru care au fost condamnați inculpații nu realizează conținutul constitutiv al infracțiunilor de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, respectiv favorizarea făptuitorului, instanțele de fond și apel, urmare a interpretării eronate a noțiunii de consimțământ și a dispozițiilor legii civile care reglementează această instituție, au reținut că, la momentul efectuării tranzacțiilor de către inculpatul A. nu ar fi existat consimțământul titularului cardului, exprimat prin reprezentant legal.
Or, noțiunea de consimțământ al titularului folosită de norma de incriminare trebuie analizată prin prisma legii civile, natura juridică a operațiunilor efectuate pe cardul unei societăți comerciale fiind de natură civilă, motiv pentru care împuternicirea unei persoane de a efectua astfel de acte se supune regulilor C. civ. cu privire la mandat.
Astfel, s-a menționat că potrivit dispozițiilor art. 1311 C. civ. este permisă ratificarea ulterioară a actelor juridice încheiate fără mandat sau cu depășirea limitelor acestuia.
Prin urmare, s-a arătat că toate referirile inculpatului B. referitoare la acordul dat lui A. de operare pe cardul SC C. SA trebuiau interpretate de către instanțele anterioare ca reprezentând o ratificare a operațiunilor, respectiv un consimțământ valabil exprimat de către titularul contului la momentul efectuării operațiunilor.
De asemenea, s-a precizat că aspectele referitoare la acordul dat de reprezentantul legal al SC C. SA lui A. trebuiau analizate și prin prisma materialului probator administrat în cauză, respectiv depoziția martorului, înscrisurile emanând de la instituția bancară și societatea de contabilitate, și nu doar prin raportare la anumite neconcordanțe din declarațiile inculpaților.
Așadar, în raport de toate considerentele expuse, s-a solicitat, în principal, admiterea recursului în casație, anularea deciziei atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel în vederea analizării tuturor motivelor de apel invocate, a probelor administrate, dar și în vederea administrării probelor nelegal respinse, fiind încălcat, în opinia apărării, efectul devolutiv al apelului.
În subsidiar, s-a solicitat admiterea recursului în casație, casarea deciziei instanței de apel, și, în rejudecare, să se dispună achitarea inculpaților în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.
Prin Încheierea pronunțată la data de 23 iulie 2020 în dosarul nr. x/2017, apreciind că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de art. 434 C. proc. pen. - art. 438 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de formulată de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, pronunțată în dosarul nr. x/2017 și a dispus trimiterea cauzei la completul competent în vederea judecării căii extraordinare de atac promovată de recurenți.
Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază recursurile în casație formulate de inculpații B. și A. ca fiind nefondate, pentru următoarele considerente:
Potrivit dispozițiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casație, Înalta Curte de Casație și Justiție este obligată să verifice, în condițiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Recurenții și-au întemeiat cererea pe cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., arătând, în esență, că faptele pentru care au fost condamnați nu realizează conținutul constitutiv al infracțiunilor de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, respectiv favorizarea făptuitorului întrucât operațiunile bancare au fost realizate cu acordul titularului de cont.
Înalta Curte reține că, în condițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării, dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, caz de casare ce vizează situațiile în care fapta concretă pentru care s-a pronunțat soluția definitivă de condamnare nu întrunește elementele de tipicitate obiectivă prevăzută de norma de incriminare; dacă instanța a ignorat o normă care conține dispoziții de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și noua configurare legală a tipului respectiv de infracțiune. Acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obține schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidența unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanțelor de fond și de apel.
Este de menționat că, din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 439 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu se poate realiza o analiză a conținutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situații de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, fără a putea fi supuse cenzurii starea factuală reținută de instanța de apel.
Astfel, în speță, în raport cu situația de fapt, astfel cum a fost stabilită în mod definitiv de către instanța de apel, Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 acte materiale), prevăzută de dispozițiile art. 250 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen., respectiv favorizarea făptuitorului, prevăzută de art. 269 alin. (1) C. pen.
Astfel, în fapt, în sarcina inculpatului A., s-a reținut, în esență că, în perioada 1 decembrie 2015 - 18 februarie 2016, a efectuat un număr de 89 de tranzacții utilizând datele de identificare care permit utilizarea cardului bancar aparținând persoanei vătămate SC C. SA, reprezentată de numitul B., fără a avea consimțământul acesteia din urmă, la una dintre tranzacții, cea din 1 decembrie 2016, utilizând și date de identificare fictive, respectiv numele de F..
Totodată, în sarcina inculpatului B. s-a reținut că, la data de 22 decembrie 2016, în cadrul actelor de cercetare efectuate pentru lămurirea cauzei, fiind audiat în calitate de reprezentant al persoanei vătămate SC C. SA, a făcut declarații necorespunzătoare adevărului, în sensul că, și-ar fi exprimat consimțământul ca inculpatul A. să utilizeze datele de identificare care permit utilizarea cardului bancar emis de D.. pe numele persoanei vătămate SC C. SA, la efectuarea, în perioada 1 decembrie 2015 - 18 februarie 2016, a celor 89 de tranzacții on line, urmărind prin aceste declarații să împiedice tragerea la răspundere penală a inculpatului A., care era cercetat pentru infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) și (2) C. pen.
Potrivit dispozițiilor art. 250 C. pen.:
"(1) Efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.
Astfel, se observă că, în toate ipotezele, pentru întrunirea conținutului infracțiunii descrise în art. 250 alin. (1) C. pen., se impune cerința esențială ca acțiunile alternativ menționate în norma de incriminare să fie efectuate fără consimțământul titularului instrumentului de plată electronică.
Prin urmare, în condițiile în care inculpatul B. nu și-a dat consimțământul pentru efectuarea de către inculpatul A. a celor 89 de tranzacții on line, de altfel chiar, sesizându-le, inițial, ca fiind frauduloase prin plângerea penală cu care a învestit organele de anchetă, sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată și favorizarea făptuitorului.
Or, în cauză, se observă, că prin susținerile formulate pe calea recursului în casație, inculpații critică, în esență, baza factuală care a condus la reținerea vinovăției lor, solicitându-se implicit o reevaluare a materialului probator administrat în cauză, ceea ce nu este permis a se realiza pe calea extraordinară de atac a recursului în casație, care se limitează la verificarea unei hotărâri intrată în puterea lucrului judecat doar la anumite chestiuni de drept, expres și limitativ prevăzute de lege.
Față de cele anterior menționate, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate, faptele inculpaților pentru care s-a pronunțat soluția de condamnare fiind prevăzute de legea penală și constituind infracțiunile de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 acte materiale), prevăzută de dispozițiile art. 250 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen., respectiv favorizarea făptuitorului, prevăzută de art. 269 alin. (1) C. pen.
În ceea ce privește criticile invocate privind încălcarea efectului devolutiv al apelului, se constată că acestea nu se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., dispozițiile fiind de strictă interpretare și vizează doar verificarea hotărârii atacate prin prisma regulilor de drept aplicabile în cauză, textul nepermițând cenzurarea oricărui alt aspect de nelegalitate, în condițiile în care, situația de fapt stabilită cu titlu definitiv de instanța de apel nu mai poate fi reexaminată prin intermediul căii extraordinare de atac a recursului în casație.
Pentru considerentele dezvoltate anterior, având în vedere că în cauză nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. întrucât faptele pentru care au fost condamnați inculpații B. și A. sunt prevăzute de lega penală, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondate, recursurile în casație formulate împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, pronunțată în dosarul nr. x/2017 și să oblige recurenții, în temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., la plata cheltuielilor judiciare către stat, întrucât se află în culpă procesuală, onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu urmând a rămâne în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, pronunțată în dosarul nr. x/2017.
Obligă recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenții inculpați, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de câte 160 RON, rămâne în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 septembrie 2020.