ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5878/2019

Ședința publică din data de 26 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2013, la data de 17 iunie 2013 pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Slatina prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea notei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 33198/23.04.2013 de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală și diminuare parțială a măsurilor de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de finanțare nr. x/16.12.2011, cu titlul "Reabilitare spații verzi, alei de acces rutier și pietonal mobilier urban adiacent str. x, Libertății, Crișan (Sistematizare pe verticală cartier Unirii, str. x, Crișan)" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6766.

Prin sentința civilă nr. 160 din 9 mai 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind anularea Notei nr. x/23.04.2013, de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală și diminuare parțială a măsurilor de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x, aferentă contractului de finanțare nr. x/16.12.2011, cu titlul "Reabilitare spații verzi, alei de acces rutier și pietonal, mobilier urban adiacent, str. x, Libertății, Crișan" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6766.

Împotriva sentinței civile nr. 160 din 9 mai 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat apreciind că hotărârea atacată nu cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, prima instanță limitându-se să redea în cuprinsul sentinței conținutul adresei nr. x din 6.02.2013, emisă de pârât, fără a motiva înlăturarea criticilor de nelegalitate invocate prin cererea dedusă judecății.

Prin decizia nr. 44/20 ianuarie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2013 a fost admis recursul, a fost casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

In rejudecare, cauza a fost înregistrata sub nr. x/2013**, instanța dispunând, în vederea analizării tuturor aspectelor de fond necesare lămuririi situației de fapt, completarea probatoriului.

Prin sentința nr. 421/2016 pronunțată în data de 07 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina reprezentat prin Primarul Municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și a anulat Nota emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 33198/23.04.2013.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

În dezvoltarea motivelor de recurs, în învederat că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În speță, neregulile constau în acțiunile beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, acțiune ce a condus la atribuirea contractelor fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

De asemenea, arată că interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

Aprecierea cerințelor ca fiind restrictive nu este condiționată de eventualele reacții ale agenților economici participanți sau nu la procedură, această calificare fiind dată de textele de lege încălcate de intimată, astfel că aceste argumente nu sunt în măsură să constituie un motiv de nelegalitate al actului administrativ atacat.

A doua critică formulată împotriva sentinței recurate constă în faptul că instanța de fond ar fi făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) și e), art. 178 alin. (2), art. 202 alin. (1) și (1 indice 1) din O.U.G nr. 34/2006 și a dispozițiilor art. 8 alin. (1) și (2), art. 15 alin. (1), art. 36 indice 1 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la contractul de servicii nr. x/2009, arată că intimata a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale și care contravin principiului proporționalității stabilite prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, intimata nu a justificat decât formal necesitatea solicitării acestui criteriu de calificare, în sensul în care în nota justificativă nr. x/10.11.2008, acest criteriu a fost doar enumerat, nefiind motivată solicitarea acestei cerințe, astfel cum prevăd dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Susține recurentul că intimata a încălcat prevederile legislative naționale privind achizițiile publice prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentația de atribuire.

În ceea ce privește contractul de lucrări nr. x/22.06.2012, arată recurentul că intimata a acordat un tratament preferențial ofertantului câștigător, încălcând principiul tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Solicită a se constata și faptul că în considerentele sentinței recurate, instanța a analizat aspecte ce nu fac obiectul judecății.

Contrar celor reținute de instanța de fond, prevederile art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează obligația autorității contractante de a solicita clarificări privitoare la ofertă, precum și la răspunsurile date și nu posibilitatea de a alege în funcție de criterii arbitrare, care nu sunt prevăzute în legislație.

În mod eronat a apreciat instanța de fond că intimata a procedat corect că nu trebuie solicitate clarificări privitoare la preț de la ofertantul S.C. A. S.R.L.

Având în vedere aceste aspecte, susține că intimata a acordat un tratament preferențial firmei a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare.

Mai mult, ofertantul cu preț mai mic a fost descalificat deoarece nu a răspuns corespunzător la o clarificare, care se impunea a fi cerută și câștigătorului.

În consecință, a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond, față de considerentele expuse în cuprinsul motivării sentinței recurate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este întemeiat și urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prin Nota nr. x/28.12.2012 a Direcției Generale Autoritatea de Management Programul Operațional Regional s-au reținut următoarele:

a) Autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, încălcându-se astfel principiul transparenței, respectiv prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în invitația de participare publicată de autoritatea contractantă în SEAP nu au fost menționate cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date, în condițiile în care documentația de atribuire, fișa de date, formularele și caietul de sarcini nu au fost publicate în SEAP.

Pentru această abatere, a fost stabilită o reducere procentuală de 25%.

b) Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale și care contravin principiului proporționalității stabilite prin art. 2 alin. (20 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat prin documentația de atribuire la pct. IV.4) ca cerință minimă de calificare pentru criteriul experiență similară, ca aceasta să fie "demonstrată cu obținerea eligibilității pentru cel puțin un proiect cu finanțare nerambursabilă europeană" și certificată cu două contracte similare ca natură și complexitate cu serviciul licitat, încheiate cu beneficiari/clienți din România, însoțite de recomandările din parte beneficiarilor/clienților respectivi.

Pentru această abatere s-a stabilit o reducere procentuală de 10%.

c) Autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislative naționale privind achizițiile publice prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentația de atribuire. Factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă au fost următorii: "2.1. Experiența similară pentru elaborarea de proiecte tehnice - 10 puncte; 2.2. Experiența similară pentru scrierea de cereri de finanțare - 10 puncte".

Prin stabilirea acestui factor de evaluare s-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5%.

În ceea ce privește contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., s-a apreciat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare excesive și astfel restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din .U.G. nr. 34/2006. În consecință, a fost stabilită o reducere procentuală de 5%.

S-a mai reținut că autoritatea contractantă a acordat tratament preferențial ofertantului câștigător încălcând principiul tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, deși ofertantul care a fost declarat câștigător a ofertat un preț de 3.180.600 RON, sub pragul stabilit, nu i s-au solicitat clarificări referitoare la modul de fundamentare a prețului ofertat. Mai mult, ofertantul cu preț mai mic decât ofertantul declarat câștigător a fost descalificat deoarece nu a răspuns corespunzător la o clarificare, care se impunea a fi cerută și câștigătorului.

Pentru această abatere a fost stabilită o reducere procentuală de 10%.

În urma desfășurării procedurii de conciliere, a fost emisă Nota nr. x/23.04.2013 de propunere de admitere parțială a reducerii financiare aplicate. Prin acest act, a cărui analiză constituie obiectul prezentei cauze, s-a admis punctul de vedere al beneficiarului în ceea ce privește contractul de servicii nr. x/07.04.2009, cu referire la faptul că nu s-ar fi asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică.

Cu privire la contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 s-a admis punctul de vedere al beneficiarului referitor la faptul că s-ar fi restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare excesive și restrictive.

Contrar argumentelor intimatei-reclamante, însușite de către instanța de fond, Înalta Curte constată că recurentul a emis actul contestat cu respectarea dispozițiilor legale incidente în speță.

Un prim motiv de nelegalitate a actului contestat, valorificat de prima instanță constă în faptul că acțiunile intimatului-reclamant, indicate ca fiind abateri de la legalitate, nu ar fi de natură să cauzeze o pagubă, astfel cum impun dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de recurs apreciază că instanța de fond avea obligația să efectueze o analiză a clauzelor contractului de finanțare încheiat între părți, nr. 2721/16.12.2012 și, de asemenea, să analizeze condițiile legale ce trebuie îndeplinite pentru a fi în prezența unor cheltuieli eligibile, întrucât abaterile constatate au fost ca urmare a verificării eligibilității cheltuielilor înscrise în cererea de rambursare nr. x

Astfel, potrivit art. 5 din contractul de finanțare, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007, act normativ care nu a fost avut în vedere de prima instanță.

Art. 2 din H.G. nr. 759/2007 prevede că "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare."

De asemenea, instanța de fond nu a analizat nici clauzele inserate la art. 9 alin. (21) și (22) din același contract de finanțare, conform cărora "(21) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea".

(22) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare".

În altă ordine de idei, se constată că argumentele instanței de fond eludează chiar prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011

În ceea ce privește justificarea prejudiciului cauzat fondurilor de finanțare, art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "(1) a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, Înalta Curte reține că, potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

În Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vedere realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii (par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

În acest context al legislației naționale și unionale, este evident că aspectele de fapt și de drept reținute de recurent prin actul contestat întrunesc condițiile "abaterii", astfel cum este prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011, fiind indicate abaterile de la legislația achizițiilor publice care au drept consecință un potențial prejudiciu al bugetului Uniunii Europene astfel că nu se impunea dovedirea prejudiciului, cât timp s-a constatat caracterul neeligibil al cheltuielilor efectuate de autoritatea contractantă.

Abaterile de la legislația achizițiilor publice, constatate de emitentul actului contestat au condus la atribuirea contractelor fără o procedură desfășurată cu respectarea legii incidente iar consecința, pe plan financiar, a fost încasarea de sume plătite necuvenit, fiind prejudiciat bugetul Uniunii Europene și bugetul de stat astfel că interpretarea dată de instanța de fond noțiunii de "abatere", în prezentul dosar, nu este corectă, criticile recurentului fiind întemeiate.

O a doua critică privește faptul că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) și e), art. 178 alin. (2), art. 202 alin. (1) și (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006 și a dispozițiilor art. 8 alin. (1) și (2), art. 15 alin. (1), art. 36

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, cu privire la contractul de servicii nr. x/07.04.2009 încheiat cu S.C. C. S.R.L. s-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale și care contravin principiului proporționalității stabilite prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul-reclamant a solicitat prin documentația de atribuire la pct. IV.4), ca cerință minimă de calificare pentru criteriul experiență similară, ca aceasta să fie "demonstrată cu obținerea eligibilității pentru cel puțin un proiect cu finanțare nerambursabilă europeană" și certificată cu două contracte similare ca natură și complexitate cu serviciul licitat, încheiate cu beneficiari/clienți din România, însoțite de recomandările din parte beneficiarilor/clienților respectivi.

De asemenea, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentația de atribuire. Factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă au fost următorii: "2.1. Experiența similară pentru elaborarea de proiecte tehnice - 10 puncte; 2.2. Experiența similară pentru scrierea de cereri de finanțare - 10 puncte".

Motivul pentru care prima instanță a dispus anularea actului contestat a fost exprimat în sensul că "faptele reclamantului ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale doar în măsura în care s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, respinse ca inacceptabile (...) ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau aceste cerințe minime, dar care aveau o experiență profesională suficientă".

Înalta Curte nu este de acord cu punctul de vedere al instanței de fond, care este contrar clauzelor contractului de finanțare încheiat între părți.

Potrivit contractului de finanțare indicat mai-sus, beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV la contract referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice și de asemenea, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice (art. 9 alin. (21) și (22) din contract).

În consecință, singura responsabilă de modalitatea în care respectă legislația achizițiilor publice este autoritatea contractantă, fiind lipsit de relevanță împrejurările exterioare comportamentului acesteia, respectiv actele participanților la procedura de atribuire și poziția procesuală a acestora, inacțiunea terților nefiind exoneratoare de răspundere în ceea ce privește pe beneficiarul fondurilor europene.

Indiferent de reacția participanților la procedură, autoritatea contractantă avea obligația contractuală de a respecta întocmai dispozițiile legale în materia achizițiilor publice iar emitentul actului contestat nu avea nicio restricție legală sau contractuală în a constata abaterile de la legislația specifică.

De altfel, o astfel de interpretare nu are niciun suport juridic întrucât, după cum s-a argumentat anterior, echipa de control verifică eligibilitatea cheltuielilor prin prisma respectării legislației naționale și europene, potrivit prevederilor H.G. nr. 759/2007, iar faptul că ofertanții nu au formulat contestații sau nu au solicitat clarificări din partea autorității contractante nu poate conferi caracter de legalitate unor proceduri efectuate cu eludarea legii.

În consecință, sunt întemeiate criticile avansate de recurent și din acest punct de vedere.

În acord cu recurentul, instanța de control judiciar reține că cerințele impuse de intimat au avut caracter restrictiv, fiind restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a)nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b)sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Instanța de recurs are în vedere și prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora:(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Cerințele minime de calificare și selecție rămân la latitudinea autorității contractante, însă aceasta are obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa.

Scopul legislației în domeniul achizițiilor publice este de a promova concurența între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenței și integralității procesului de achiziție publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporționalitatii înseamnă asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate.

În acest context legislativ, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, intimatul-reclamant, prin nota justificativă nr. x/10.11.2008 s-a rezumat la a enumera aceste criterii, fără să motiveze necesitatea introducerii cerințelor.

Or, în cauză nu prezenta nicio relevanță cerința privind demonstrarea experienței prin obținerea eligibilității pentru cel puțin un proiect cu finanțare europeană nerambursabilă, procedura respectivă neavând nicio influență asupra capacității ofertantului.

De asemenea, în mod corect s-a constatat o restricționare a participării la procedura de atribuire a consultanților care ar fi întocmit documentații de finanțare pentru beneficiarii străini, nefiind justificat de către intimat motivul pentru care experiența unui ofertant în întocmirea unei documentații care a condus la obținerea unei finanțări externe pentru un client dintr-un alt stat nu ar putea echivala cu experiența în obținerea de finanțare nerambursabilă din fonduri europene în România.

În consecință, intimatul-reclamant a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, abaterea fiind corect reținută.

Apărările intimatului referitoare la aplicarea retroactivă a Ordinului nr. 509/2011 și a O.U.G. nr. 66/2011 nu vor fi reținute, întrucât instanța de fond a analizat aceste argumente și le-a înlăturat prin considerentele hotărârii pronunțate, intimatul nedeclarând recurs împotriva considerentelor care au dobândit astfel, caracter definitiv prin nerecurare.

În speță s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, și nu ale Ordinului nr. 509/2011.

În același context, în ceea ce privește stabilirea factorilor de evaluare, intimatul-reclamant a avut în vedere experiența profesională a ofertantului și nu a personalului persoanei juridice, ceea ce contravine prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (în forma în vigoare la data desfășurării procedurii) potrivit cărora "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanța, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experienta și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului."

Contrar susținerilor intimatului, situația de fapt reținută nu se încadrează în excepțiile prevăzute de același text legal indicat mai-sus.

Cu privire la contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., recurentul a reținut că autoritatea contractantă a acordat un tratament preferential ofertantului câștigător, fiind încălcat principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: . . . . . . . . . .b) tratamentul egal;".

Prima instanță analizează abaterea privind restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea unor cerințe restrictive în fișa de date a achiziției, argumentele reținute fiind străine de cauză în condițiile în care se admisese, prin Nota nr. x/23.04.2013, punctul de vedere al intimatului în ceea ce privește această abatere iar corecția financiară a fost menținută pentru o altă abatere, referitoare la încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Abaterea a fost reținută pentru faptul că, în urma analizării prețurilor ofertate în cadrul procedurii de atribuire în cadrul procesului-verbal nr. x, înregistrat sub nr. x/04.05.2012, comisia de evaluare a stabilit că este necesară solicitarea de clarificări potrivit art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru fundamentarea economică a modului de formare a prețului, stabilind că 85% din valoarea estimată este suma de 3.17.139,83 RON fără TVA. Clarificările au fost solicitate doar de la ofertanții Asocierea S.C. D. - ASFALT SUPER (62,16%) și S.C. E. S.R.L. (78%), fără să solicite și de la ofertantul S.C. A. S.R.L. (84,83%).

Potrivit prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) În cazul unei oferte care are un pret aparent neobisnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum și de a verifica raspunsurile care justifica prețul respectiv."

Alineatul (1) al art. 202 se coroborează cu alin. (1^1) care prevede că "O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare."

În același sens, prevederile art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006 sunt lămuritoare: "1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective . . . . . . . . . .

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.

... (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

... (4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)."

Față de aceste prevederi legale lipsite de echivoc, susținerile intimatului, reținute de instanța de fond, nu au suport juridic, neputând fi un argument valabil faptul că autoritatea contractantă nu avea obligația de a solicita clarificări ofertantului care a depus oferta de preț pentru că reprezenta "aproximativ 85% din valoarea estimată a contractului de lucrări". Prețul neobișnuit de scăzut este clar definit prin textele legale mai-sus citate ca fiind prețul ce reprezintă "mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului", legiuitorul neavând în vedere aproximările.

În aceste condiții, era obligatoriu ca intimatul să solicite clarificări de la toți ofertanții, în aplicarea dispozițiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006, dispoziții ce au caracter special, referindu-se la oferte care au un pret aparent neobisnuit de scăzut, dispoziții ce se aplică cu prioritate față de prevederile cu caracter general de la art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 35 din H.G. nr. 925/2006,"Specialia generalibus derogant" fiind un principiu juridic de bază care semnifică faptul că norma specială e cea care derogă de la norma generală și, mai mult, o normă generală nu poate înlătura de la aplicare o norma specială.

În consecință, intimatul a încălcat principiul egalității de tratament prevăzut de art. 1 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum corect a apreciat recurentul, criticile avansate fiind juste, iar echipa de control nu este ținută de eventuale verificări ale ANRMAP, singurul răspunzător de aplicarea corectă a legislației achizițiilor publice fiind beneficiarul.

Față de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârât, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 421/2016 din 07 octombrie 2016 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina reprezentat prin Primarul Municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 noiembrie 2019.