ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1561/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 04.09.2013 reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanței de contencios administrativ anularea notei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice din 18 iunie 2013 de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1 aferentă contractului de finanțare din 16 decembrie 2011, cu titlul "Reabilitare spații verzi, alei de acces rutier și pietonal, a mobilierului urban - zona străzii Cornișei - Spital" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6731.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 3924 din 10 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Recursul formulat în cauză

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

(1) Instanța de fond a încălcat prevederile art. 6 alin. (1) și (2) din C. proc. civ. potrivit cărora "Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă", "Actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor", coroborate cu cele ale art. 6 alin. (5) din același act normativ, care prevăd că "Dispozițiile legii noi se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare".

În acest sens, întrucât procedura de achiziție care a făcut obiectul verificării echipei de control din cadrul instituției intimate, a fost derulată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, singurele efecte juridice pe care le putea produce documentația de atribuire erau cele prevăzute de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum și ale O.G. nr. 79/2003, împreună cu normele de aplicare a acesteia.

Or, analizând conținutul actelor normative de mai sus, este lesne de observat că acestea nu reglementau posibilitatea aplicării unor corecții financiare și stabilirea de creanțe bugetare de genul celor din cuprinsul actului administrativ în discuție, aspect pentru care O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate aplica pentru un contract de finanțare încheiat în anul 2011 și asupra unei documentații de atribuire elaborată în 2008, documente în baza cărora au fost încheiate contractele supuse verificării.

(2) Susținerile primei instanțe legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise chiar de dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nici o corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod temeinic și legal prima instanță a reținut că nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

(3) Referitor la aspectele ce țin de încălcarea dispozițiilor legislației achizițiilor publice, prima instanță a aplicat în mod eronat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 199 alin. (3) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii. În acest sens, prima instanță a reținut că "(...) reclamanta a prevăzut experiența similară atât ca un criteriu de calificare/selecție, cât și ca factor de evaluare, fiind astfel încălcată interdicția expresă prevăzută la art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006."

Instanța de fond a făcut o analiză superficială a documentației de atribuire, întrucât, din conținutul Fișei de date a achiziției, rezultă fără tăgadă factorii de evaluare avuți în vedere la stabilirea câștigătorului procedurii, respectiv "prețul ofertei, propunerea tehnică și durata de prestare a serviciului", care nu reprezintă și cerințe de calificare, iar experiența pentru elaborarea de proiecte tehnice și pentru scrierea de cereri de finanțare a reprezentat un element pentru punctarea factorului de evaluare propunerea tehnică.

Instanța de fond a omis a avea în vedere că autoritatea contractantă, prin experiența similară prevăzută ca cerință minimă de calificare și selecție, nu a impus o valoare a contractelor prezentate de potențialii ofertanți, astfel că nu se poate identifica cu experiența similară (element al propunerii tehnice) avută în vedere ca valoare pentru calculul ofertei tehnice care de altfel a reprezentat factorul de evaluare.

Recurenta și-a încadrat în drept motivele de recurs, din punct de vedere procedural, în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 9 octombrie 2014 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Soluția instanței de recurs

În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, art. 66 din actul normativ precizează:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contrario că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, activitatea de control s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, astfel că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv.

În acest sens s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal și prin deciziile nr. 4176/2014, nr. 52/2015, nr. 10140/2014.

În ceea ce privește motivul de recurs privind inexistența prejudiciului, în mod corect instanța de fond a constatat că suma plătită necuvenit este una plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE - "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli corespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, prin cheltuieli nejustificate."

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32) regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Referitor la criticile privind reținerea încălcării dispozițiilor legislației achizițiilor publice, prima instanță a stabilit în mod corect aplicarea, în cauză, a prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 199 alin. (3) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Potrivit art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului".

În speță, UATM Slatina a folosit factorul "experiență similară" atât ca criteriu de calificare cât și ca criteriu de evaluare.

Potrivit art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, informațiile privind "serviciile prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari ..." țin de capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului, fiind deci un criteriu de calificare și, implicit, art. 15 din H.G. nr. 925/2006 interzice utilizarea aceluiași criteriu și ca factor de evaluare.

Atât timp cât experiența similară se încadra în fișa de date a achiziției în capitolul "criterii de calificare" nu se poate susține că aceasta nu reprezenta un criteriu de calificare.

Conform dispozițiilor art. 199 alin. (3) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006:

"În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În speță, s-a constatat că UATM Slatina nu a stabilit o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute prin caietul de sarcini pentru factorul de evaluare.

În mod concret, pentru factorul "Caracteristici tehnice și funcționale ale proiectului" se acordau 10 puncte, după cum urmează:

- Soluția tehnică propusă prin intermediul proiectului tehnic - 6 puncte

- Soluții privind siguranța în exploatare - 2 puncte

- Asigurarea utilităților - 2 puncte

Din cele de mai sus nu rezultă însă modul de punctare al factorului de evaluare, cum de altfel nu rezultă de nicăieri din cadrul documentației întocmite în speță de către recurenta-reclamantă.

În ceea ce privește critica potrivit căreia nu s-a reținut de către instanța de fond că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a avizat publicarea în SEAP a documentației de atribuire, fără a constatat erori sau omisiuni, acest fapt nu împiedică autoritatea de management să exercite activitatea de constatare și sancționare a neregulilor apărute, astfel cum rezultă din prevederile exprese ale art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.

Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinței civile nr. 3924 din 10 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 aprilie 2015.

Procesat de GGC - CL