ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5497/2019

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016 privind soluționarea contestației formulate de către S.C. A. S.A. Baia Mare, ca netemeinică și nelegală; admiterea în tot a plângerii prealabile și, pe cale de consecință, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952 din data de 21.01.2016, ca netemeinică și nelegală; iar în subsidiar anularea în parte a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016, privind soluționarea contestației formulate de către S.C. A. S.A. Baia Mare, ca netemeinică și nelegală; admiterea în parte a plângerii prealabile și, pe cale de consecință, individualizarea sancțiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952 din data de 21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

Prin sentința civilă nr. 282 din 29 septembrie 2016 Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta SC, A. S.A. cu sediul în Baia Mare, str. x, jud. Maramureș, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - DIRECȚIA GENERALĂ PRGRAME DE INFRASTRUCTURĂ MARE - AUTORITATEA DE MANAGEMENT POS MEDIU cu sediul în București, Calea x, sector 4 și în consecință:

A anulat în parte Decizia 17738 din data de 04.03.2016 și Nota de constatare x/21.01.2016 în sensul diminuării creanței financiare la 10% din valoarea proiectului.

A menținut restul dispozițiilor actelor administrative.

Împotriva sentinței prezentate la pct. 2 au declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

3.1. Recurenta reclamantă S.C. A. S.A, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate cu reținerea cauzei spre rejudecare, admiterea acțiunii în anulare și, pe cale de consecință: în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016 privind soluționarea contestației formulate de S.C. A. S.A. Baia Mare, admiterea în tot a plângerii prealabile și, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 21.01.2016, ca netemeinică și nelegală; în subsidiar, anularea în parte a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016, privind soluționarea contestației formulate de S.C. A. S.A., admiterea în parte a plângerii prealabile și, individualizarea sancțiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

Motivele de nelegalitate invocate:

În privința celor reținute de instanța de fond potrivit cărora autoritatea contractantă a utilizat cerințe de calificare restrictive, arată că sentința este nelegală, fiind pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 și 9 din H.G 925/2006.

Contrar celor reținute de instanța de fond, susține că relevanța unei cerințe minime de calificare se rezumă la legătura concretă între cerință și obiectul contractului care urmează a fi atribuit și nicidecum la importanta pentru a-și justifica existenta.

Acest aspect rezultă și din cuprinsul art. 179 alin. (1) din O.U.G.34/2006, potrivit căruia ."criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, consideră că în interpretare și aplicarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 și 9 din H.G 925/2006, instanța de fond a ignorat dreptul autorității contractante de a se asigura, prin impunerea de cerințe minime de calificare, asupra faptului că ofertantului căruia i se va atribui contractul, are potențialul tehnic, financiar și organizatoric de a-și îndeplini obligațiile contractuale întocmai și la termen respectiv de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Acest drept al autorității contractante este conferit de legiuitor prin art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."

Într-adevăr, dreptul autorității contractante de a impune cerințe minime de calificare, izvorât din cuprinsul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, nu este unul absolut, el putând fi exercitat în limitele stabilite de legiuitor la art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 și 9 din H.G 925/2006 susține însă că exercitarea dreptului izvorât din cuprinsul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, s-a făcut de recurenta reclamantă în condiții de legalitate.

1) În cauză, s-a apreciat că este restrictivă cerința din fișa de date a achiziției privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, potrivit căreia s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta autorizație cf. Ordin 87/2010 pentru: -proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; -instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; -proiectarea/stemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; -instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră."

Nelegalitatea sentinței recurate constă în faptul că cerințele minune de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale nu pot fi apreciate ca fiind disproporționate.

Astfel, susține că din cuprinsul dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 9 din H.G. 25 2006, se poate constata că doar cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională respectiv cele referitoare la situația economică și financiară, pot fi apreciate ca fiind disproporționate iar nu cele referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale.

Acest aspect rezultă și raportat la faptul că, potrivit art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, cerințele privind capacitatea de exercitare a activității profesionale vizează forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din tara în care ofertantul/candidatul este stabilit.

Prin urmare, este lipsită de relevanță ponderea activităților de proiectare și executare a sistemelor de apărare împotriva incendiilor în raport cu valoarea estimată a contractului atâta timp cât lucrările din cadrul unui contract de achiziție publică se execută numai de asociați, subcontractanți sau terții susținători și numai de către operatori economici atestați conform Ordinului MAI nr. 87/2010.

Referitor la cele reținute de instanța de fond în sensul că era suficient dacă în fișa de date a achiziției se menționa că operatorii economici au posibilitatea asocierii, subcontractării sau susținerii din partea unui terț care avea autorizația prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/2010 arată că în cuprinsul fișei de date a achiziției s-a menționat, în mod expres, posibilitatea operatorilor economici să încheie contracte de asociere, subcontractare sau angajamente de susținere, însă, din rațiuni ce țin de implementarea proiectului, s-a impus obligația de a declara subcontractanții la momentul depunerii ofertelor.

În acest sens, arătă că prin Decizia Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor nr. 963/C9/951,953/06.05.20162, s-a statuat că modalitatea de ofertare a serviciilor de proiectare prin intermediul unui angajat al unei alte societăți cu care are încheiat contract de prestări servicii, această societate nefiind declarată subcontractant și nefiind nici asociat în cadrul ofertei nu este conformă Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

De asemenea, arată că potrivit Deciziei Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor nr. x/29.08.20163, s-a statuat că: "Obiectul contractului poate fi executat de ofertant sau asociații ofertanți, dacă e?ste cazul, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă".

Chiar dacă deciziile C.N.S.C. au fost pronunțate ulterior organizării procedurii de achiziție, aceasta exprimă raționamentul avut în vedere de autoritatea contractantă la impunerea cerinței minime de calificare, acesta constând în faptul că orice activitate din cadrul contractului poate fi desfășurată, în mod legal, doar de operatorul economic căruia i s-a atribuit contractul respectiv de asociați, subcontractanți respectiv terții susținători, după caz.

2.) Cerințe minime de calificare privind utilajele/echipamentele/mijloacele de transport:

În cauză, s-a apreciat că este restrictivă cerința din fișa de date a achiziției privind Capacitatea tehnică și/sau profesionala, potrivit căreia: "Se solicită ca cerință minimă dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de betoane autorizată conform prevederilor legale și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane".

Cele reținute de instanța de fond sunt nelegale deoarece cerința minimă de calificare, a fost stabilită pe de o parte, pentru asigurarea autorității contractante asupra faptului că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări își va îndeplini obligațiile contractuale la standardele europene de performanță din punct de vedere calitativ și în termenul de execuție impus prin documentația de atribuire;

Există o diferență majoră dintre deținerea/disponibilizarea stației de betoane și încheierea unor contracte de furnizare produse, având în vedere că un operator economic care face dovada că deține o stație de betoane, poate asigura cantitatea si fluxul materialelor necesare pentru execuția corespunzătoare a unor obiective determinante în realizarea investiției (fundații, structuri de rezistență, bazine, ș.a.m.d.), pe când un operator economic care prezintă un contract de furnizare beton, în cuprinsul căruia nu se precizează modalitățile de livrare, termenele de livrare sau cantitățile care pot fi livrate la comanda cumpărătorului, nu face dovada că va executa lucrările în modalitatea precizată anterior, existând un risc ca structurile de rezistență, fundațiile și alte structuri să fie afectate de turnarea necorespunzătoare a betonului;

În ceea ce privește relevanța cerinței privind laboratorul de încercări betoane arată că această cerință minima de calificare, a fost stabilită pentru a se asigura că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări își va îndeplini obligațiile contractuale la standardele de calitate impuse de legislația din materia construcțiilor, verificarea betonului pus în operă fiind obligatorie potrivit Legii 10/1995 privind calitatea în construcții și a H.G. 8 8 2005.

În cadrul contractului urma să fie pusă în operă o cantitate de peste 1000 mc beton, astfel încât nu se poate ridica problema relevanței respectiv a proporționalității cerinței minime de calificare.

Astfel, susține că presupusa abatere, potrivit cărora autoritatea contractantă a utilizat cerințe de calificare restrictive, reprezintă în fapt o serie de aprecieri pur subiective și lipsite de temei legal.

Cerințele de calificare au fost stabilite în conformitate cu dispozițiile legale din materia achizițiilor publice, rezultă și din următoarele aspecte:

Anunțul de participare privind organizarea procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări a fost publicat în SEAP în data de 16.06.2012 sub nr. x, prin urmare controlul de legalitate a cerințelor prevăzute de fișa de date a fost realizat de către ANRMAP, anterior publicării anunțului de atribuire (verificare ex-ante A.N.R.M.A.P.),

Din economia dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 525/2007 coroborat cu art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că atribuțiile A.N.R.M.A.P. sunt de a verifica legalitatea documentației de atribuire, raportat la dispozițiile legale din materia achizițiilor publice, printre altele, prin controlul exercitat fiind verificate dacă cerințele fișei de date a achiziției sunt relevante și proporționate în raport cu obiectul contractului.

De asemenea, în cursul anului 2013, procedura de atribuire în cauză a făcut obiectul unei verificări de legalitate ex-post și din partea DIRECȚIEI GENERALE AM POS MEDIU - intimata din prezenta cauză, iar verificările efectuate s-au materializat în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu sub nr. de înregistrare x din data de 25.09.2013 prin care s-a aplicat beneficiarului o corecție financiară în procent de 5% din valoarea contractului nr. x/16.01.2013 pentru total alte motive decât cele ce fac obiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952/21.01.2016.

Proiectul cu denumirea "Extindere și modernizare sisteme de apă și apă uzată", finanțat prin Programul Operațional Sectorial de Mediu - Axa prioritară 1, a făcut obiectul unei verificări din partea Comisiei Europene, iar în urma verificărilor efectuate, D.G. REGIO a emis raportul de audit final cu nr. x/1204, prin care s-a constatat că cerințele minime de calificare utilizate de petent nu au restricționat participarea operatorilor economici la procedură.

Presupusul caracter restrictiv al acestor cerințe trebuia analizat și prin prisma faptului că dispozițiile legale din materia achizițiilor publice oferă operatorilor economici, posibilitatea de a încheia acorduri de asociere, subcontractare sau susținere în conformitate cu dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată că operatorii economici interesați nu au formulat clarificări sau contestații cu privire la cerințele de calificare din aceasta rezultând faptul că acestea nu au pus în dificultate nici un operator economic interesat, concurența nefiind afectată.

În privința faptului că oferta câștigătoare nu a făcut dovada îndeplinirii unor criterii de calificare, nefăcând dovada faptului că deține un laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, susține că hotărârea instanței de fond este nelegală, fiind pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor din materia achizițiilor publice, în concret dispozițiile prevăzute la art. 170 și art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv anexa la ordinul ANRMAP 509/2011.

Contrar celor reținute de instanța de fond arată că Ordinul ANRMAP 509/2011 care prevede instrucțiuni cu privire la modul de interpretare a cerințelor minime de calificare trebuia avut în vedere de comisia de evaluare, acesta fiind un act normativ care conține îndrumări și nu unul care să modifice prevederile O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006.

În cuprinsul anexei la Ordinul ANRMAP 509/2011 se prevede în mod expres faptul că este restrictivă orice cerință care nu este formulată în sensul "declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. De exemplu: documentul care atestă deținerea (dotarea proprie/închirierea sau alte forme de punere la dispoziție) a utilajelor, instalațiilor, echipamentelor tehnice și laboratoarelor implicate în realizarea contractului."

Astfel, comisia de evaluare a procedat la o reinterpretare a documentației de atribuire, obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritatea contractantă, aspect ce a condus la acceptarea operatorilor economici care au prezentat contract de servicii de laborator.

În mod similar, în cazul ofertantului câștigător comisia de evaluare a apreciat ca fiind îndeplinită cerință minimă de calificare prevăzută în fișa de date cap. III 2.3) Capacitatea tehnică și profesională, ofertantul făcând dovada că dispune de servicii laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

De altfel, ambii ofertanți participanți la procedura de achiziție au prezentat contracte ce servicii având ca obiect încercări de laborator, astfel încât departajarea nu s-a realizat pe acest criteriu, aspecte care nu au fost contestate de către intimată.

Evidențiază că nu exista o practică unitară cu privire la modul de interpretare și de îndeplinire a cerinței, iar în acest sens, am depus cu titlu de jurisprudență Decizia Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor nr. 831/C5/657/682/692/710 din data de 21.03.2014.

Referitor la solicitarea formulată în subsidiar:

Invocă în acest sens invocă art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căruia:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia." și art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ.

Raportat la aceste dispoziții legale susține că abaterile reținute în sarcina sa sunt lipsite de impact financiar și de importantă raportat la faptul că nu au fost cauzat un prejudiciu bugetului U.E., bugetului național sau unor persoane fizice sau juridice.

Faptul că prin nota de constatare și de aplicare a corecțiilor financiare în cauză, s-a aplicat o corecție financiară în procent de 25% din valoarea contractului, reprezentând suma de 2.606.859,90 RON este în măsură să pericliteze implementarea întregului proiect "Extindere și modernizare sisteme de apă și apă uzată" și, mai mult, punerea în executare a sumei stabilită ca și creanță bugetară poate conduce la paralizarea întregii activității a petentului.

Astfel, sancțiunea aplicată este, în mod vădit, disproporționată în raport cu abaterile legislative reținute care reprezintă de fapt o serie de aprecieri subiective lipsite de importantă respectiv impact financiar.

Atât la punctul pct. 9 și 10 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014 cât și punctul 3 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014, legiuitorul oferă posibilitatea echipei de control să dispună reducerea corecției la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

Faptul că autoritatea contractantă nu a lămurit cerințele de calificare în cauză, prin răspunsul la solicitarea de calificări care viza documentația de atribuire, în contextul în care nu există dovezi certe asupra producerii nici măcar a unui prejudiciu potențial iar departajarea operatorilor economici nu s-a realizat în baza criteriilor de calificare reținute în actul administrativ, coroborat cu faptul că operatorilor economici li s-a permis prezentarea de contracte de servicii pentru prestarea verificărilor de laborator, nu reprezinte circumstanțe agravante care să atragă sancționarea recurentului cu o corecție peste minimul punctul 3, 9 și 10 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014 respectiv 5% din valoarea contractului atribuit.

Neexistând un prejudiciu concret sau o stare de pericol reală solicită instanței de recurs să dispună individualizarea sancțiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

În drept invocă dispozițiile art. 486, art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ., art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, art. 18 alin. (1) din Legea 554/2004.

3.2. Prin motivele de recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice a susținut că, în opinia sa, hotărârea instanței de fond este nelegală cu privire la reducerea corecției financiare de la 25% la 10% din valoarea contractului întrucât, deși se retine că au exista mai multe abateri, respectiv câte două pentru fiecare subpunct, totuși se apreciază că reclamanta putea înlătura aceste cerințe nelegale prin răspunsul la clarificările solicitate aspect de natura a justifica aplicarea unei corecții financiare orientate spre minimul permis de lege ignorând-se astfel dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 care stipulează că: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existenta mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse."

Argumentează în esență că în aplicarea corecției s-a ținut cont de principiul proporționalității așa cum acesta este definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, cu respectarea prevederilor art. 17 din același act normativ și s-au avut în vedere dispozițiile art. 27 din H.G. nr. 875/2011 care stipulează modul de calcul al valorii abaterilor/corecțiilor financiare.

Conform procedurii de calcul a corecției financiare, valoarea corecției financiare aplicată în cauză a fost stabilită în mod corect prin reducerea procentuală a sumelor care urmează să fie aprobate la plată aplicând coeficientul de corecție stabilit.

Neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege sau diminuarea acesteia în contextul unor multiple abateri, fapt reținut chiar de instanța de fond, lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancțiune prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare.

Făcând referire la practica CJUE în materie arată că în cauza de față sursa de finanțare a contractului nr. x/16.01.2013 este reprezentată de fonduri europene nerambursabile.

Condiția principală a acordării de către UE a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la cheltuirea necuvenită a unei părți din aceste sume și are drept consecință prejudicierea bugetului UE.

Adăugă că gradul în care sumele sunt folosite nelegal și, deci necuvenit, cu consecință generării prejudiciilor menționate anterior, este stabilit de O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli și cu luarea în considerare a gravității respectivei nereguli.

Arată că în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos."

În drept își întemeiază recursul pe dispozițiile legale invocate în cuprinsul cererii de recurs iar în temeiul art. 223 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 solicităm judecarea și în lipsă.

4.1. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta reclamantă.

Susține că recursul formulat de reclamantă este nefondat pentru următoarele considerente:

1) Prezentarea autorizației conform Ordinului MAI nr. 87/2010 cu modificările si completările ulterioare

Se constată pe de o parte că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să dispună de acest atestat iar pe de altă parte nu a definit în niciun fel natura și întinderea lucrărilor necesare a fi efectuate de către deținătorul acestui atestat, subliniind indirect importanta scăzută a acestor lucrări care nu pot fi considerate esențiale în implementarea cu succes a contractului de lucrări.

În practica curentă acest tip de lucrări sunt executate de firme de specialitate angajate punctual pe parcursul execuției lucrărilor, verificarea existentei autorizării necesare conform prevederilor legale fiind una dintre obligațiile responsabililor tehnici cu execuția din partea antreprenorului și/sau a diriginților de șantier de specialitate ai Inginerului, prestatorul unor astfel de servicii este în cele mai multe cazuri chiar furnizorul de echipamente de specialitate.

Prin impunerea acestei cerințe eliminatorii s-a creat un obstacol în ceea ce privește concurența prin acceptarea doar a ofertanților care posedă acest atestat obținut de unul din asociați sau de unul dintre subcontractori la momentul depunerii ofertei.

Respectarea principiului proporționalității înseamnă asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate iar autoritatea contractantă are datoria de a se asigura că ofertantul are capacitatea de a duce eventualul contract la bun sfârșit dar nu va pune condiții împovărătoare, excesive care ar duce la eliminarea eventualilor ofertanți.

În aceste condiții s-a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 care prevede ca scopul criteriilor de calificare și selecție este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. De asemenea, consideră că nici dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost respectate deoarece la stabilirea cerințelor minime prevăzute expres în fișa de date, autoritatea contractantă ar fi trebuit să țină cont ca "nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

2) Cerințe privind utilajele/echipamentele/mijloacele de transport

Referitor la sub-cerința "stația de betoane" arată că aceasta este una de natura a restricționa participarea operatorilor economici care puteau executa lucrările din cadrul contractului care implica utilizarea betonului prin procurarea acestuia de la operatorii economici care au ca obiect de activitate producerea și comercializarea betoanelor, în baza unor contracte de furnizare. Astfel, îndeplinirea cerinței minime privind dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane autorizată conform prevederilor legale "prin contracte sau convenții de închiriere" devine irelevantă/disproporționată.

Justificarea autorității contractante pentru această cerință în sensul că este necesară ’’punerea în operă a unei cantități considerabile de betoane" nu poate fi luată în considerare întrucât pe de o parte din documentație nu rezultă că pentru construirea obiectivelor contractului urmează să fie folosită o cantitate considerabilă de betoane iar, pe de altă parte, chiar daca ar fi așa, această cerință rămâne nerelevantă în contextul în care nu este indicată o capacitate minimă a unei asemenea stații de betoane, corelată cu necesarul. În lipsa unei mențiuni privind capacitatea minimă de producție, ofertantul poate include în oferta sa o stație de capacitate mică sau foarte mică, astfel cerință dovedindu-se irelevantă și implicit restrictivă.

Susținerea cum că diferența majoră dintre deținerea/disponibilizarea stației de betoane și încheierea unor contracte de furnizare produse rezidă în faptul că un operator economic care face dovada că deține o stație de betoane poate asigura cantitatea și fluxul necesare pentru execuția corespunzătoare a obiectivelor investiției nu poate fi reținută deoarece important pentru autoritatea contractantă era să se asigure că ofertantul poate îndeplini activitățile din contract, or punerea la dispoziție a cantității de beton se poate realiza inclusiv prin achiziționarea acesteia de la un producător, nefiind justificată obligativitatea deținerii unei stații în acest sens.

Tot nefondată apare și susținerea autorității contractante în sensul că nu poate trage la răspundere furnizorul întrucât acesta reprezintă un terț în raportul juridic contractual deoarece, indiferent de modalitatea asigurării cantității de beton, singurul răspunzător pentru neîndeplinirea acestei obligații contractuale este Antreprenorul care atât prin ofertă cât și prin contractul încheiat s-a obligat în acest sens.

În raport de cele arătate apar ca temeinice precizările echipei de control în sensul că:

- potențialul tehnic de îndeplinire a contractului nu poate fi asimilat cu potențialul tehnic de a produce material de construcție, în cazul de față betonul;

- în cadrul unui contract de construire nu este necesară existența unui raport juridic între autoritatea contractantă și furnizorii de materiale și echipamente;

- garanțiile că și subcontractorii și furnizorii își îndeplinesc întocmai și la timp sarcinile delegate de contractorul general sunt date de experiența anterioară a antreprenorului general de a finaliza cu succes contracte similare inclusiv experiența în gestionarea cu succes a relațiilor cu subcontractorii și furnizorii, aceste garanții sunt întărite și de cerințele specifice pentru personalul cheie implicat in implementarea contractului, personal care este implicat direct in gestionarea relațiilor comerciale/contractuale cu subcontractorii si furnizorii.

Procedând astfel autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 179 alin. (2) si art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporționalității la stabilirea cerințelor de calificare, având dreptul de a solicita ofertanților, în funcție de specific, volum și natura lucrărilor și numai în măsură în care informațiile sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o declarație privind utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice de care poate dispune. Așadar nu se impune ca ofertantul să aibă în dotare astfel de utilaje/instalații ci există posibilitatea ca acesta sa poată apela la dotările/capacitățile unor operatori specializați care să-i pună la dispoziție materialele necesare execuției lucrărilor.

În ceea ce privește cerința referitoare la "laborator autorizat pentru încercări betoane" se constată că și aceasta este irelevantă și de natură să restricționeze concurența prin crearea unor obstacole nejustificate.

Obligația referitoare la încercările de laborator pentru betoane putea fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de prestări servicii semnat de ofertant cu un laborator de specialitate acreditat conform prevederilor legale, în cazul în care ofertantul nu deținea un astfel de laborator.

Dispozițiile art. 179 din H.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 1 alin. (1) si 3 din Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 stabilesc în mod expres și imperativ faptul că nivelul cerințelor minime de calificare solicitate în cadrul documentației de atribuire trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului, să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea acestuia având în vedere exigențele impuse de valoarea, natura si complexitatea sa, să aibă relevanță și să nu fie disproporționate în raport cu ce urmează a se achiziționa.

De altfel, așa cum retine și instanța de fond aceasta cerință a fost apreciată ca disproporționată de însăși autoritatea contractantă. întrucât comisia de evaluare a apreciat ca fiind îndeplinită cerința minimă de calificare de către ofertantul câștigător care a prezentat un contract de încercări servicii laborator. Totuși cerința din fișa de date era mai restrictivă decât interpretarea făcută ulterior de către comisia de evaluare. Ca atare, contractul a fost atribuit unei firme care nu a îndeplinit în totalitate criteriul de calificare referitor la capacitatea tehnică.

Prin declararea ca fiind câștigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare în integralitatea lor au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006 astfel ca sunt justificate cele reținute de organul de control.

În ceea ce privește motivul de recurs ce vizează individualizarea sancțiunii indică argumentele prezentate în calea sa de atac cu privire la individualizarea sancțiunii.

În drept, invocă dispozițiile art. 205 și 483 C. proc. civ.

4.2 Recurenta reclamantă S.C. A. S.A a formulăm întâmpinare prin intermediul căreia a solicitat în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., respingerea recursului declarat de recurenta-pârâtă și obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

Învederează că a formulat la rândul său recurs prin care a criticat soluția instanței de fond prin prisma modului de individualizare a sancțiunii aplicate, susținând în esență că nu există circumstanțe care să justifice aplicarea unei sancțiuni mai mari decât minimul prevăzut în anexa la H.G. nr. 519/2014 respectiv 5% din valoarea contractului atribuit.

În drept, ne întemeiem prezenta pe dispozițiile art. 205 alin. (2) din noul C. proc. civ.

4.3 Recurenta reclamantă a formulat și răspuns la întâmpinarea formulată de recurenta pârâtă prin care a reiterat în esență susținerile prezentate prin motivele de recurs.

Analizându-se recursurile formulate atât de reclamantă cât și de pârât prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate relativ la acestea, raportat la actele și lucrările dosarului, se reține că sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Astfel, interpretarea recurentei reclamante potrivit căreia relevanța unei cerințe minime de calificare trebuie analizată numai raportat la obiectul contractului este extrem de restrictivă, negăsind-și suport în dispozițiile legale incidente în speță.

Este adevărat că art. 179 teza I din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa în vigoare pe durata derulării procedurii de achiziție publică analizată în cauză, arată că principiul proporționalității pe care autoritatea contractantă trebuie să îl respecte atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție vizează în primul rând legătura concretă a criteriului de calificare stabilit cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, însă aceasta nu este decât cerința esențială impusă de principiul enunțat de textul de lege analizat, iar respectarea principiului proporționalității nu se poate reduce la simpla analiză a legăturii criteriilor de calificare stabilite cu obiectul contractului privit generic, fără a se avea în vedere valoarea, natura și complexitatea acestuia, așa cum dispune chiar teza a II-a a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens sunt și dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa incidentă în speță, în raport cu data declanșării procedurii de achiziție publică analizate, prevedea expres că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit."

Este adevărat că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 reglementează cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, însă această reglementare este una enunțiativă, existența unor cerințe minime de calificare disproporționate neputând fi limitată la situațiile exemplificativ prevăzute de norma analizată.

Fără a nega astfel dreptul autorității contractante de a stabilit cerințe minime de calificare în sensul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte, concordant celor avute în vedere de instanța de fond reține că acest drept trebuie exercitat cu respectarea principiului proporționalității așa cum este acesta reglementat prin O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 respectiv, nu numai în raport de obiectul contractului ce urmează a se încheia privit generic, ci și în raport de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Astfel, referitor la cerința din fișa de date a achiziției privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, potrivit căreia s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta autorizație cf. Ordin 87/2010 pentru: - proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - proiectarea/stemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; - instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră."

Înalta Curte reține, contrar argumentării recurentei reclamante, că dispozițiile art. 176 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 și următoarele din H.G. nr. 925/2006 ce reglementează materia criteriilor de calificare și selecție pe care le poate solicita autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție publică nu au în vedere caracterul disproporționat al acestora numai în raport cu eventuale criterii privind capacitatea tehnică și profesională sau situația economică și financiară.

Este adevărat că art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează ipoteza cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară sau capacitatea tehnică și/sau profesională însă art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementând principiul proporționalității are în vedere toate criteriile de calificare și selecție reglementate de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ce se pot referi potrivit acestei dispoziții legale la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

Această interpretare a dispozițiilor legale analizate rezultă din faptul că atunci când a înțeles să se refere numai la criteriile de calificare privind situația economică și financiară sau capacitatea tehnică și/sau profesională, legiuitorul a făcut trimitere expresă la acestea, cum este în cazul art. 178 alin. (1) ce face referire expresă la criteriile prevăzute la art. 176 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, o astfel de referire neregăsindu-se în cuprinsul art. 179.

De altfel, art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede expres că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizica sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenența din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit."

Or, cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale așa cum a fost solicitată de autoritatea contractantă excede acestor dispoziții legale nefiind nici în legătură directă și necondiționată cu obiectul principal al contractului ce urma a se încheia și care privea realizarea a două stații de epurare și reabilitarea unei părți a unei alte stații de epurare.

În raport de obiectul contractului este evident că lucrările privind: - proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - proiectarea/stemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; - instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, nu pot fi considerate esențiale pentru realizarea acestuia.

Va fi astfel reținută ca fondată susținerea recurentei pârâte în sensul că în practica curentă acest tip de lucrări sunt executate de firme de specialitate angajate punctual pe parcursul execuției lucrărilor, verificarea existentei autorizării necesare conform prevederilor legale fiind una dintre obligațiile responsabililor tehnici cu execuția din partea antreprenorului și/sau a diriginților de șantier de specialitate ai Inginerului, prestatorul unor astfel de servicii este în cele mai multe cazuri chiar furnizorul de echipamente de specialitate iar prin impunerea acestei cerințe eliminatorii s-a creat un obstacol în ceea ce privește concurența prin acceptarea doar a ofertanților care posedă acest atestat obținut de unul din asociați sau de unul dintre subcontractorii precizați la momentul depunerii ofertei.

Ca urmare, nu vor fi reținute ca fiind fondate susținerile reclamantei întemeiate pe decizii ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a statuat că obiectul contractului poate fi executat numai de ofertant sau asociații ofertanți, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă, întrucât aceste statuări în spețele invocate au în vedere obiectul principal al contractelor analizate iar nu activități cu totul auxiliare ce nu țin de natura lucrărilor ce urmau a se executa.

Referitor la cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională prin care s-a impus ofertanților deținerea unei stații de betoane autorizată precum și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

Și instanța de recurs, concordant celor reținute de instanța de fond are în vedere că sub-cerința privind deținerea unei stații de betoane de către ofertant sau subcontractorii nominalizați ai acestuia este de natură a restricționa participarea operatorilor economici care puteau executa lucrările din cadrul contractului care implica utilizarea betonului prin procurarea acestuia de la operatorii economici care au ca obiect de activitate producerea și comercializarea betoanelor, în baza unor contracte de furnizare. Important pentru autoritatea contractantă era să se asigure că ofertantul poate îndeplini activitățile din contractul de lucrări, or punerea la dispoziție a cantității de beton ce urma a fi utilizată la lucrările contractate se putea realiza și prin achiziționarea acesteia de la un producător, nefiind justificată obligativitatea deținerii unei stații de betoane proprii a ofertantului care urma a realiza lucrările de construcție. Astfel, îndeplinirea sub-cerinței minime privind dovada deținerii și disponibilizării unei stații de betoane autorizată conform prevederilor legale "prin contracte sau convenții de închiriere" este irelevantă/disproporționată.

De altfel, prin documentația de atribuire nu este indicată o capacitate minimă de producție a stației de betoane ce se cerea a fi deținută de ofertant care să poată fi corelată cu necesarul de lucrări ce se impuneau a fi realizate astfel putându-se ajunge în situația în care ofertantul putea include în oferta sa o stație de betoane capacitate mică sau foarte mică ce nu putea satisface producția de betoane în cantitatea necesară pentru realizarea contractului de lucrări, îndeplinind totuși cerința din fișa de date a achiziției.

Astfel, susținerea cum că diferența majoră dintre deținerea/disponibilizarea stației de betoane și încheierea unor contracte de furnizare produse rezidă în faptul că un operator economic care deține o stație de betoane poate asigura cantitatea și fluxul necesare pentru execuția corespunzătoare a obiectivelor investiției nu poate fi reținută ca fondată.

Sunt pe deplin temeinice în același sens cele reținute de echipa de control în sensul că:

- potențialul tehnic de îndeplinire a contractului nu poate fi asimilat cu potențialul tehnic de a produce material de construcție, în cazul de față betonul;

- în cadrul unui contract de construire nu este necesară existența unui raport juridic între autoritatea contractantă și furnizorii de materiale și echipamente;

- garanțiile că furnizorii executantului își îndeplinesc întocmai și la timp sarcinile sunt date de experiența anterioară a antreprenorului general de a finaliza cu succes contracte similare inclusiv experiența în gestionarea cu succes a relațiilor cu furnizorii, aceste garanții sunt întărite și de cerințele specifice pentru personalul cheie implicat in implementarea contractului, personal care este implicat direct in gestionarea relațiilor comerciale/contractuale cu furnizorii.

Și din acest punct de vedere, sub-cerința analizată apare ca fiind irelevantă în raport cu obiectul și natura contractului ce urma a se realiza și implicit restrictivă.

În ceea ce privește sub-cerința referitoare la deținerea unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane se reține că este de asemenea irelevantă și de natură să restricționeze concurența în mod nejustificat în raport cu obiectul și natura contractului.

Ceea ce era esențial pentru beneficiar în executarea contractului de lucrări ce urma a se încheia era calitatea acestor lucrări care, în mod firesc, depind de calitatea materialului folosit pentru realizarea lor.

Însă calitatea lucrărilor la standardele solicitate putea fi verificată prin testarea betonului pus în operă de executant prin încercări de laborator, nefiind însă necesar ca aceste încercări de laborator să fie realizate de însăși executantul lucrărilor de construcție.

Astfel, încercările de laborator pentru betoanele ce urmau a fi puse în operă puteau fi realizate prin prezentarea unui contract de prestări servicii semnat de ofertant cu un laborator de specialitate acreditat conform prevederilor legale.

De altfel, așa cum retine și instanța de fond, aceasta cerință a fost apreciată ca disproporționată de însăși autoritatea contractantă care, prin comisia de evaluare, a apreciat-o ca fiind îndeplinită de către ofertanții care au prezentat un contract de încercări servicii laborator. Cerința din fișa de date a achiziției era totuși mai restrictivă decât interpretarea făcută ulterior de către autoritatea contractantă prin comisia de evaluare și viza deținerea unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, ceea ce nu a fost îndeplinit de niciunul dintre participanții la procedură.

Se mai are în vedere și că prin fișa de date a achiziției cap. III.2.3 s-au impus ofertanților în mod cumulativ cele două cerințe privind deținerea stații de betoane autorizată și a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, ceea ce este de natură a conduce la o restricționare importantă a participării potențialilor ofertanți la procedura de atribuire.

Din dispozițiile art. 179 din H.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 1 alin. (1) si 3 din Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 rezultă cu claritate că nivelul cerințelor minime de calificare solicitate în cadrul documentației de atribuire trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului, să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea acestuia având în vedere exigențele impuse de valoarea, natura si complexitatea sa, să aibă relevanță și să nu fie disproporționate în raport cu ce urmează a se achiziționa. Prin cerința privind capacitatea tehnică și/sau profesională anterior analizată anterior aceste dispoziții legale nu au fost respectate.

Pe de altă parte, prin interpretarea dată de comisia de evaluare sub-cerinței privind capacitatea tehnică și/sau profesională privind deținerea și disponibilizarea (din dotare proprie sau prin contracte sau convenții de închiriere) a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane s-a ajuns în situația în care contractul a fost atribuit unui ofertant care nu a îndeplinit cer