ÎCCJ — Atribuirea unui contract de achiziție publică în realizarea unui proiect finanțat din fonduri europene

Cererea de chemare în judecată Reclamantul Municipiul A a formulat acțiune în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, arătând că măsura referitoare la reducerea procentuala de 25% din valoarea contractului nr. 42069/11.08.2010, aplicata pentru capitolul bugetar/cheltuiala 3/3.1. pentru Studii de teren și 25% capitolul bugetar/cheltuiala 3/3.3 Proiectare și inginerie pentru Studii de teren, având în vedere informarea nr. 83052/13.11.2013, înregistrată la Primăria Municipiului A sub nr. 48903/14.11.2013 nu este întemeiată. Prin adresa nr. 50164/21.11.2013 a solicitat Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice să-i comunice documentul prin care s-a stabilit și individualizat obligația de plată, dar nu a primit răspuns, ca și la contestația nr. 53448/11.12.2013 pe care a formulat-o potrivit OUG nr. 66/2011.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel A – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 156/F – CONT din 7 septembrie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul A prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, astfel cu a fost completată, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, invocând prevederile art. 488 alin.1 pct.8 din Codul de procedură civilă, a declarat recurs reclamantul Municipiul A, prin primar. În motivarea recursului, reclamantul a arătat, în esență, următoarele: Au fost încălcate prevederile OUG nr.66 /2011, cu precădere cele ale art. 34, ale art. 10 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor acestei ordonanțe. În fapt, în conformitate cu prevederile art. 10 din Normele metodologice era necesar a se întocmi nota de constatare în forma cerută de actul normativ, în numărul de exemplare prevăzut, cu obligația comunicării în forma stabilită de actul normativ respectiv. Or, așa cum se poate observa aceste obligații nu au fost îndeplinite, existența informării neexcluzând întocmirea notei de constatare, obligația comunicării acesteia, îndeplinirea procedurii de comunicare, respectarea termenelor. Intimatul-pârât a susținut, pe parcursul derulării activității comune de derulare a proiectelor cu finanțare europeană, urmare a sesizării lipsei titlului de creanță în situația aplicării unor măsuri de reducere procentuală, că procedura aplicării reducerilor procentuale exclude procedura controlului și emiterii unei note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare. Atât în contestația administrativă, cât și în fața instanței de fond reclamanta a invocat următoarele argumente: Potrivit prevederilor art. 1 lit. i) din OUG nr. 66/2011, activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță. Astfel, din economia textului de lege susmenționat, rezultă, cu claritate, obligativitatea îndeplinirii anumitor condiții în efectuarea activității de stabilire a creanțelor bugetare de acest fel, respectiv:. - Neregula să fie constatată, ceea ce presupune emiterea și întocmirea unui act de constatare, care nu i s-a comunicat și nu avea cunoștință de existența unui astfel de document, reclamantei fiindu-i comunicată doar o simplă informare. - Stabilirea și individualizarea obligației de plată se face prin emiterea unui titlu de creanță; în situația de față reclamanta nu avea cunoștință despre existența unui astfel de document. Este necesar a fi avute în vedere prevederile art. 2 alin. 6 din OUG nr. 66/2011 care face referire expresă la existența notei de constatare asimilată procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. În altă ordine de idei, din moment ce i se face cunoscut prin informarea nr. 83052/13.11.2013 că are posibilitatea contestării măsurii în condițiile art. 47 din OUG nr.66/2011 este evident că trebuie să se raporteze la prevederile acestui articol, care la alin. 1 arată în ce condiții se contestă titlul de creanță, ceea ce înseamnă că acest act trebuie să existe, să fi fost întocmit. Legea nu distinge, sub acest aspect, între procedura de recuperare a creanțelor bugetare prin încasare sau prin deducere/rambursări sau prin executare silită sau prin alt mod prevăzut la art. 38 din OUG nr. 66/2011. Temeiul oricărei forme de recuperare constă în existența titlului de creanță. Potrivit prevederilor art. 9 din OUG nr. 66/2011, nu se aplica prevederile art. 21 din ordonanța menționată, în situația cheltuielilor incluse în cererile de plată care nu respectă condițiile de legalitate. De menționat este și faptul că, nu sunt îndeplinite condițiile de formă prevăzute de lege și, de asemenea documentele nu au fost transmise în original. În ceea ce privește fondul măsurii dispuse, sunt de reținut următoarele: Articolul 22 alin.(4) din OUG nr.64/2009 prevede că autoritățile de management/Organismele intermediare au obligația de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar. Or, nu se precizează care sunt regulile care ar fi fost încălcate. Astfel, reducerile de câte 25% din valoarea contractului nr. 42069/11.08.2010 nu se justifică. Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă a întocmit documentația de atribuire în conformitate cu prevederile din Notele justificative, respectând prevederile OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, fără a introduce în documentație criterii care să poată fi considerate restrictive/disproportionate/nelegale. În stabilirea criteriilor de calificare și selecție s-a aplicat principiul eficienței utilizării fondurilor publice și principiul asumării răspunderii. În același timp, potrivit prevederilor art. 178, alin. (1) din O.U.G nr. 34/ 2006, cu modificările și completările ulterioare, legiuitorul a lăsat la latitudinea autorității contractante impunerea anumitor cerințe minime pentru cele prevăzute la art. 176 lit. c) și lit. d) din același act normativ. Prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006 oferă garanția realizării proiectului, respectiv garanția situației economico-financiare și a capacității tehnice și/sau profesionale. Pe cale de consecință, dacă există justificare nimeni nu poate cenzura stabilirea acestor cerințe minime. Altfel spus, nu ar putea fi invocate dispozițiile alin. (2) ale art. 178, ignorând prevederile alin. (1) ale aceluiași articol din O.U.G nr. 34/2006. De asemenea, în formularea factorilor de evaluare, au fost avute în vedere respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității, prin raportare la obiectul contractului, asigurându-se că factorii stabiliți și algoritmul de calcul conduc la declararea ca și câștigătoare a ofertei care asigură obținerea celor mai mari avantaje calitative utile autorității contractante, în condițiile respectării principiilor statuate de legislația achizițiilor publice. Cuantificarea poate fi făcută, iar modul de evaluare este obiectiv. Mai mult, având în vedere valoarea estimativă a contractului de servicii de proiectare menționat, precum si prevederile legale în materie, privind monitorizarea achizițiilor publice, procedura în cauză a fost monitorizată de reprezentantul Biroului de verificare al achizițiilor publice „A” din cadrul U.C.V.A.P. București, fiind întocmit în acest sens si raportul nr.235599/1685/16.08.2010, înregistrat la Primăria Municipiului A sub nr. 43037/17.08.2010, în cuprinsul căruia nu au fost semnalate vicii de procedură. În ceea ce privește excepția nulității recursului invocată de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte constată că este nefondată, având în vedere că recurenta indică prevederile art. 488 alin.1 pct. 8 din Codul de procedură civilă, pe deoparte, iar pe de altă parte, argumentele prezentate în memoriul de recurs tind să demonstreze interpretarea eronată de către instanța de fond a prevederilor legale incidente în speță.

Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Înalta Curte va examina cu prioritate excepția nulității recursului invocată de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin întâmpinare. În esență, pârâtul susține că deși recurenta-reclamantă a invocat dispozițiile art. 488 alin.1 pct. 8 Cod procedură civilă, prin argumentele prezentate în susținerea recursului nu sunt expuse critici de nelegalitate ale sentinței recurate, în speță fiind vorba despre o reiterare parțială a motivelor prezentate la fondul cauzei. Înalta Curte constată că excepția nulității recursului este neîntemeiată, astfel că o va respinge ca atare. Pe de o parte, recurenta invocă unul din motivele de casare prevăzute de art. 488 din Codul de procedură civilă, acela al interpretării greșite a normelor de drept material, iar pe de altă parte, motivele invocate în recurs tind să demonstreze că modul în care instanța de judecată a soluționat cauza se bazează pe o eronată interpretare a normelor legale incidente în speță. În urma verificării cererii de rambursare nr.1 în cadrul proiectului urban -Reabilitare infrastructură urbană în municipiul A au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice și, în consecință, în conformitate cu dispozițiile art.6 și art.9 din OUG nr. 66/ 2001, a fost aplicată o reducere procentuală în cuantum de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare și consultanță numărul 42.069 din 11 august 2010, încheiat cu Asocierea SC B SA, SC C SRL, SC D SRL, SC E SRL și Universitatea F. Urmare a acestui fapt, a fost întocmită nota de conformitate nr. 83.050 din 28 octombrie 2013 de către Direcția Generală Programe Europene. Respectiva notă i-a fost comunicată reclamantului la data de 24 ianuarie 2014. Ulterior, a fost emisă informarea numărul 83.052 din 13 noiembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr.1 de către Direcția Generală Programe Europene. Deși O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanță ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- așadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activității de verificare/ constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, totuși în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispozițiile art. 27 și 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmește în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoștințat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parțial cererea de rambursare cât și cu privire la faptul că i s-a aplicat sancțiunea specifică - corecția financiară și motivele pentru care aceasta a fost aplicată). Din aceste motive nu pot fi primite susținerile recurentului referitoare la pretinsele iregularități comise de către parat în procedura de recuperarea creanțelor bugetare. Pe fondul cauzei, observă Înalta Curte, criticile sunt, de asemenea, nefondate. Înalta Curte împărtășește opinia judecătorului fondului că fixând cerințele din capitolul referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională în fișa de date achiziție, autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedură pentru operatorii economici care au realizat proiecte tehnice pentru drumuri, însă care nu au activat în cadrul unor proiecte tehnice care să fi fost finanțate din fonduri europene. Corect această cerință a fost considerată ca fiind restrictivă, având în vedere că nu este explicată condiția impusă cu privire la activarea în proiectele tehnice care să fi fost finanțate din fondurile europene, care să lămurească caracterul necesar al unei astfel de cerințe în vederea realizării proiectului. Conform art.8 alin.1 și 2 din HG nr.925 /2006: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției .” Art. 178 alin.2 din OUG nr. 34/2006 prevede că: „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. ” Procedând la înscrierea unei astfel de cerințe, fără să întocmească o notă justificativă, rezultă cu evidență ca dispozițiile legal precitate nu au fost respectate de către reclamantă, astfel încât în mod corect pârâta a aplicat corecția financiară. În fine, recurenta face o interpretare eronată a prevederilor art. 178 alin.1 din OUG nr. 34 /2006. Firesc, competența de a fixa anumite cerințe minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, o posedă autoritatea contractantă însă această putere juridică conferită autorității nu este una discreționară, tocmai de aceea în alin.2 al aceluiași text legal se fixează limitele exercitării acesteia. Reclamanta procedează aici la examinarea trunchiată a unui text de lege, art. 178, pentru a acredita ideea unei puteri discreționare întemeiată pe primul alineat al art. 178, idee care însă nu poate fi primită. Față de cele ce preced, Înalta Curte, văzând prevederile art. 496 din Codul de procedură civilă, a respins ca nefondat recursul promovat de către reclamantul Municipiul A.