ÎCCJ, decizie (scj.ro #207900)

Fonduri europene. Neregulă. Dublarea măsurilor administrative de corecție. Principiul proporționalității

Cuprins pe materii

: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Accesarea și utilizarea fondurilor europene (nerambursabile)

Index alfabetic

:

Fonduri europene

Neregulă

Principiul proporționalității

O.U.G. nr. 66/2011, art.6 alin. (3), art. 27, art. 28

H.G. nr.875/2011, art.4

Potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare /reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

În speță, pe lângă corecția de 25% prin nota de constatare din 2017, echipa de control a sancționat recurentul-reclamant și cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Aspectul de nelegalitate care privește existența unei duble sancțiuni și nerespectarea principiului proporționalității în ceea ce privește corecția de 25% stabilită prin cea de a doua nota de constatare, din 2019 nu este fondat.

În mod corect a apreciat prima instanță în sensul respectării dispozițiilor H.G. nr. 519/2014 în ceea ce privește ratele procentuale ale corecțiilor financiare aferente, corecția fiind stabilită ținându-se cont de valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Așadar, valoarea financiară corectă stabilită prin cea de a doua notă de constatare din 2019 s-a realizat ținându-se seama de corecția financiară de 25% aferentă primei note de constatare din 2017, fiind luate în calcul sumele recuperate anterior.

.

ICCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 147  din 17 ianuarie 2023

I. Circumstanțele cauzei

1.Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 06.08.2020 pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

în principal

, anularea Deciziei nr. 4/CA/23.12.2019 privind soluționarea contestației formulate de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5090/26.09.2019 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5090/26.09.2019;

în subsidiar

, numai în ipoteza în care instanța nu ar anula în integralitate actele administrative supuse controlului judiciar, solicită anularea lor în parte, respectiv în ceea ce privește cheltuielile neeligibile stabilite, în sensul diminuării acestora.

Prin Sentința civilă nr. 632 din 20 aprilie 2021, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepția prescripției extinctive; a respins excepția prescripției dreptului la acțiune; a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva Sentinței civile nr. 632 din 20 aprilie 2021 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recursul declarat împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond este întemeiat pe dispozițiile art.488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se interpretarea și aplicarea  greșită a normelor de drept material atât în ceea ce privește soluționarea excepției prescripției cu privire la cererea de decădere a autorității pârâte de invoca excepții cât și în ceea ce privește  soluția de respingere pronunțată pe fondul cauzei.

Primul aspect de nelegalitate invocat privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2513 C. civ., respectiv necoroborarea acestor dispoziții cu cele reglementate de art. 205, 208 și art. 247 C. proc. civ. și art.17 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, art. 2513 C. civ. reglementează că prescripția poate fi opusă numai în primă instanță, prin întâmpinare sau, în lipsa invocării, cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate.

În speță, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor a formulat întâmpinare, dar a invocat excepția prescripției prin notele scrise depuse până la primul termen de judecată, justificat de faptul că neinvocarea lor pe calea întâmpinării ar putea fi acoperită în maniera în care acesta a înțeles să se manifeste.

Or, în mod evident o astfel de ipoteză nu putea fi primită de către prima instanță, în mod greșit aceasta reținând că sintagma "în lipsa invocării" presupune ca pârâtul să fi depus totuși întâmpinarea, fără a invoca excepția. Dacă interpretarea sa ar fi însă corectă, ar însemna că legiuitorul ar fi pus la dispoziția părții două posibilități de valorificarea acelorași drepturi, lăsând la alegerea acesteia pe care să o uziteze (ceea ce nu e conform scopului urmărit de legiuitor, astfel cum se reflectă în sistemul nostru de drept), iar textul de lege ar fi trebuit sa fie în sensul că prescripția poate fi opusă prin întâmpinare sau până la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate.

Mai mult decât atât, dacă interpretarea instanței că pârâtul ar fi putut invoca prescripția până la primul termen de judecată, fără a avea relevanță depunerea întâmpinării, atunci legiuitorul ar fi reglementat în acest sens, respectiv ar fi prevăzut doar că prescripția poate fi invocată până la primul termen de judecată, sintagma "prin întâmpinare sau, în lipsa invocării", rămânând astfel goală de conținut.

Or, textul de lege prevede regula generală, respectiv invocarea excepției prescripției prin întâmpinare și doar dacă întâmpinarea nu este obligatorie sau excepția nu a putut fi invocată astfel, evident din motive mai presus de voința părții, ea poate fi invocată cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate.

În mod greșit prima instanță nu a aplicat dispozițiile procedurale care completează dispozițiile art. 2513 C. civ.

Astfel, potrivit art. 205 alin. (2) lit. b) C. proc. civ., întâmpinarea va cuprinde, sub sancțiunea decăderii, și excepțiile procesuale pe care pârâtul le invoca față de cererea reclamantului. În același sens reglementează și art. 247 alin. (2) C. proc. civ., respectiv că excepțiile relative pot fi invocate de partea care justifică un interes, cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârșirea neregularității procedurale, în etapa cercetării procesului și înainte de a se pune concluzii în fond.

Se mai invocă nerespectarea dispozițiilor art.17 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, aplicabilă în raport de obiectul cauzei, conform cărora întâmpinarea este obligatorie.

Se arată că în raport de aceste dispoziții este nelegală soluția de respingere a cererii de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepția prescripției dreptului material la acțiune.

Al doilea aspect de nelegalitate privește soluția de respingere a acțiunii dispusă pe fondul cauzei. În cadrul acestui aspect de nelegalitate se invocă atât critici de nelegalitate, cât și aspecte privind netemeinicia actelor administrative.

Astfel, se invocă interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 31 alin. (1) și (2) și art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în aprecierea legalității notei de constatare nr. 5090/2019.

Din interpretarea dispozițiilor art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății se aplică procedura prevăzută de art. 6 și următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, procedură care se finalizează prin emiterea unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (în baza căreia nu se autorizează la plată sumele afectate de nereguli). Dar ulterior efectuării rambursării către beneficiar, se emite proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare în scopul recuperării de la beneficiar a sumelor deja rambursate.

Tocmai de aceea, pentru că plățile nu sunt finalizate la momentul emiterii notelor de constatare, prin acestea se aplică corecții financiare/reduceri procentuale, iar ulterior acestei etape, când sumele sunt certe, prin procesele-verbale se stabilesc creanțe bugetare - sume plătite beneficiarului, stabilite în sarcina acestuia de restituit. Drept urmare, contrar celor reținute de prima instanță, faptul că cele două acte reprezintă titluri de creanță, nu înlătură raționamentul nostru, respectiv faptul că în speță trebuia emis proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare.

Instanța în mod greșit a luat în considerare dispozițiile art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se emit în cazurile în care se constată nereguli determinate de abaterile în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achizițiilor publice. Notele de constatare se mai emit, pe lângă situațiile menționate anterior, și în cazurile în care beneficiarii încalcă legislația achizițiilor publice în achiziționarea de contracte pentru implementarea proiectelor. Or, în speță nu procedura de achiziție publică a contractului nr. 3187/17.06.2014 a fost supusă verificării și sancționării (cum s-a întâmplat în cazul Notei de constatare nr. 5067/22.05.2015), pentru a atrage incidența acestui text de lege, astfel că a fost avut în vedere fără vreo legătură cu situația de fapt care face obiectul litigiului.

Tot fără temei legal instanța a reținut că emiterea în speță a unei note de constatare și nu a unui proces-verbal ar fi justificată de faptul că Nota de constatare nr. 5090/2019 ar fi o completare a Notei de constatare nr. 5114/2017.

Alt aspect de nelegalitate, dar și de netemeinice invocat privește faptul că măsura administrativă aplicată privind corecția financiară de 25%  reprezintă o dublă sancțiune în raport de nota din 2017 și a fost stabilită cu respectarea principiului proporționalității. Aceasta deoarece modalitatea de stabilire a procentului de 25%  este greșită, deoarece s-a realizat prin imputarea valorii tuturor modelelor fără a se ține cont că o parte din acestea sunt nefuncționale, astfel cum rezultă din rapoartele de evaluare.

În esență, considerentele pentru care prima instanță a respins cererea de chemare în judecată relevă confuzii între nereguli și măsuri administrative aferente, între obiectul actelor administrative atacate și celelalte emise în legătură cu același contract, dar care nu fac obiectul prezentului litigiu, luarea în considerare a unor acte normative care nu își găsesc aplicabilitatea în cauză în detrimentul celor incidente, aspecte generate în principal de conținutul actelor administrative supuse controlului judiciar (nu se înțelege care este obiectul și temeiul controlului, care este neregula și temeiul acesteia și, pe cale de consecință, care este măsura administrativă aferentă etc). Inclusiv instanța a făcut presupuneri și coroborări pentru a înțelege ce s-a urmărit de către organul de control, în condițiile în care analiza cu care aceasta a fost învestită privește precizările, aspectele reținute și concluziile menționate în cuprinsul acestor acte, iar nu ce ar fi vrut eventual organul de control să scrie sau ar fi trebuit să rețină în ele pentru a fi legale și temeinice, într-o atare situație practic instanța subrogându-se în drepturile și obligațiile organului de control, completând sau interpretând actele astfel încât să îi confere legalitate și temeinicie, ceea ce nu numai că încalcă principiul separației puterilor în stat, ci și nesocotește atribuțiile conferite de legiuitor.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct.8 C. proc. civ.

Sentința recurată este dată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material atât în ceea ce privește soluționarea excepției prescripției invocată de autoritatea pârâtă, respectiv respingerea cererii de decădere formulată de recurentul-reclamant, cât și în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii și de menținere ca legală a actelor contestate.

Primul aspect de nelegalitate invocat, care privește respingerea cererii reclamantului de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepția prescripției dreptului la acțiune, nu este fondat.

În cauză prima instanță a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 2513 C. civ. ca normă specială, coroborat cu dispozițiile art. 208 alin. (2) C. proc. civ. ca normă de procedură generală.

Conform art. 2513 C. civ. „Prescripția poate fi opusă numai în primă instanță prin întâmpinare sau, în lipsa invocării cel mai târziu la primul termen de judecată în care părțile sunt legal citate”.

Excepția prescripției ca excepție relativă a fost invocată până la primul termen de judecată prin motivele scrise, deși nu a fost invocată prin întâmpinare.

Norma specială reprezentată de dispozițiile art. 2513 C. civ. se aplică cu prioritate în cazul în care excepția relativă a prescripției nu a fost invocată, în cauză nefiind incidente dispozițiile art. 208 alin. (2) C. proc. civ. , art. 17 din Legea nr. 554/2004 în cauzele în care întâmpinarea este considerată obligatorie. Aceasta deoarece dispozițiile art. 2513 C. civ. nu realizează această distincție.

În mod legal prima instanță a respins cererea recurentului-reclamant de decădere din dreptul de a invoca pârâtul excepția prescripției dreptului la acțiune și a analizat odată cu fondul această excepție relativă.

Curtea verificând criticile de nelegalitate având ca obiect legalitatea celei de-a doua notă de constatare nr. 5090/26.09.2019 le apreciază ca nefondate în cauză fiind legală decizia de respingere a contestației, respectiv decizia nr .4/CA/23.12.2019 menținută prin soluția de fond recurată.

Această sentință este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G. nr. 519/2014 plecându-se de la o situație premisă necontestată.

Contractul cu obiectul general, precum și pentru obiective specifice a făcut obiectul mai multor misiuni de verificare a unor suspiciuni de neregulă, ce s-au finalizat prin emiterea a patru note de constatare de către Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Întrucât, ulterior implementării proiectului obiectivele nu au fost realizate, acesta a fost clasificat ca proiect nefuncțional prin memorandumul nr. x/3709/MB din 27.02.2017, conform prevederilor H.G. nr. 678/2015 privind închiderea programelor operaționale finanțate în perioada 2007 - 2013 prin Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European, Fondul de Coeziune și Fondul European pentru Pescuit.

Un alt aspect reținut de instanța de fond este și acela potrivit căruia la momentul emiterii celei de-a doua note de constatare nr. 5114/13.11.2017, echipa de control a ținut cont de acțiunea AM Pos Mediu privind includerea acestui proiect pe lista proiectelor nefuncționale, la acel moment neexistând posibilitatea cuantificării valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractului, așa cum se menționează în cuprinsul actului de control.

A doua notă de constatare a fost emisă legal, în cauză recurentul-reclamant necontestând  nota de constare nr. 4114/13.11.2019.

Prin această notă de constatare a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea contractului aprobată la rambursare de AMPOS Mediu, respectiv 19.474.023,24 lei pentru neîndeplinirea obiectivelor proiectului.

De asemenea, corecția financiară de 25% stabilită prin acest act de control a fost acoperită integral prin debitul recuperat (în baza primei Note de constatare nr. 5067/22.05.2015) și reducerile financiare aplicate de către AM POS Mediu.

Ulterior, ca urmare a semnării de către Ministerul Fondurilor Europene a contractului de servicii nr. 18424/12.03.2013 - Evaluare și suport tehnic de specialitate pentru componentele proiectului Cadru instituțional modular de procesare a informației vehiculate prin intermediul Programului Operațional Sectorial Mediu, au fost efectuate activitățile de evaluare a componentelor ansamblului tehnic (infrastructură, middleware, sistem informatic) care au fost valorificate pentru raportarea statusului proiectului la 31.03.2019 către Comisia Europeană.

Acest aspect a fost menționat și în raportul de audit extern, reținând-se totodată faptul că proiectul a trecut de la stadiul de proiect nefuncțional la stadiul de proiect funcțional (parțial) fiind declarat ca atare și de către Comisia Europeană.

Referitor la susținerea recurentului-reclamant, potrivit căreia prin nota de constatare nr. 5114/13.11.2017 echipa de control s-ar fi limitat la verificarea implementării doar a două activități din cele patru pentru care au fost prestate servicii, respectiv au fost efectuate plăți, instanța de fond a apreciat în mod corect că aceasta este neîntemeiată.

Aceasta întrucât, pentru neregulile constatate referitor la neîndeplinirea obiectivelor contractului, echipa de control a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea finală a contractului, în temeiul art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (în continuare, „O.U.G. nr. 66/2011").

Potrivit acestui text de lege, în cazul în care, pentru aceeași procedură de achiziție sau pentru același contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecție financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecției financiare.

Un alt temei al actului administrativ contestat a fost și cel al art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (în continuare, „H.G. nr. 8751/2011").

Potrivit acestor dispoziții legale, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Pe lângă corecția de 25% tot prin nota de constatare nr. 5114/13.11.2017, echipa de control a sancționat recurentul-reclamant și cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Aspectul de nelegalitate care privește existența unei duble sancțiuni și nerespectarea principiului proporționalității în ceea ce privește corecția de 25% stabilită prin nota de constatare nr.5090/26.09.2019 nu este fondat.

În mod corect a apreciat prima instanță în sensul respectării

dispozițiilor art.  HG nr. 519/2014,

în ceea ce privește ratele procentuale ale corecțiilor financiare aferente,  corecția fiind stabilită ținându-se cont de valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului. Aceasta deoarece sursa prezentei corecții financiare o reprezintă nota de constatare nr. 5114/13.11.2017, care stabilea ca acțiune ulterioară, completarea corecției financiare cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Iar această completare și elementele noi avute în vedere pe situația celor 9 module informatice au fost arătate și în raportul de audit suplimentar în vederea încheierii Programului Operațional Mediu nr. 62852/10.12.2019.

Astfel, constatările acestui raport de audit au constituit obiectul notei nr. 40839/CG/04.06.2019/485EOT/05.06.2019 privind concluziile analizei, unde s-a reținut că o parte din activitățile cuprinse în Activitatea 2.1 Servicii dezvoltate sistemic informatic (9 module informatice) în valoare totală plătită de 10.652.495.20 lei cu TVA, sunt nefunctionale respectiv parțial funcționale (4 module informatice sunt nefuncționale - în cuantum de 5.333.696,26 lei cu TVA și 5 module informatice sunt parțial funcționale - în cuantum de 5.318.798,94 lei cu TVA).

Prin urmare, suma presupus a fi plătită necuvenit a fost determinată ca fiind în cuantum de 10.652.495,20 lei, aceasta reprezentând de fapt, contravaloarea activităților constatate ca fiind nefuncționale, respectiv parțial funcționale, din cadrul activității 2.1 Servicii dezvoltare sistem informatic.

În urma concluziilor s-a realizat cuantificarea prejudiciului ca urmare a constatării stării de nefuncționalitate a 4 module, respectiv de funcționalitate parțială pentru 5 module, creanța stabilită prin nota de constatare nr. 5090/2019, fiind de 7.190.434,26 lei.

Iar valoarea corectă financiară stabilită prin nota de constatare nr.5090/26.09.2019 s-a realizat ținându-se seama de corecția financiară de 25% aferentă notei de constatare nr.5114/2017, fiind luate în calcul sumele recuperate anterior și ținându-se cont de faptul că sistemul nu a fost pus în funcțiune în totalitate și nu a fost folosit în copul în care a fost achiziționat.

Iar stabilirea creanței bugetare s-a efectuat prin luarea în considerare a valorii cheltuielilor rambursate din contul programului în contul de venituri al proiectului, respectiv contravaloarea a patru module informatice nefuncționale și a cinci module parțial funcționale, plătite în baza contractului de achiziție publică nr. 3187/AK/17.06.2014, în temeiul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 a respins recursul ca nefondat, menținând ca legală sentința pronunțată de instanța de fond.