ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5351/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, sub numărul x/2017, reclamanta Societatea de Distribuție a Energiei Electrice Muntenia Nord S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, a solicitat, în principal, admiterea contestației, anularea deciziei nr. 32771/27.07.2017, anularea notei de constatare nr. x/21.04.2017 și a creanței bugetare în sumă de 672.888,69 RON, iar, în subsidiar, admiterea contestației, modificarea deciziei nr. 32771/27.07.2017 și a notei de constatare nr. x/21.04.2017, în sensul reducerii corecției stabilite la cuantumul minim.

Prin sentința civilă nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Societatea de Distribuție a Energiei Electrice Muntenia Nord S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene și a fost anulată decizia nr. 32771/27.07.2017 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2017, în parte, în sensul reducerii corecției financiare la 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/05.03.2013. Pârâtul a fost obligat la plata sumei de 50 RON, cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva sentinței civile nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, criticând hotărârea prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, formulează următoarele critici:

În mod greșit, prima instanță a considerat, că trebuie să dea eficiență principiului proporționalității, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, Cap. A, pct. 11 din tabel, principiu care impune că orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului, astfel că aplicarea corecției financiare de 25% de către autoritatea de management, din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare și selecție restrictive ar fi excesivă, încălcând principiul proporționalității măsurii administrative, apreciind că într-o astfel de situație corecția financiară poate fi redusă la 10% în funcție de gravitate.

În acest context menționează că în mod corect prima instanță a apreciat că neregulile au fost corect reținute, stabilind că reclamanta a încălcat prevederile legale cuprinse în actele normative incidente, în special O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce a atras constatarea neregulii în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Or, pentru a reține că faptele săvârșite de S.D.E.E îndeplinesc condițiile de a fi calificate drept nereguli, pe lângă faptul că sunt abateri de la normele legale incidente, prima instanță a reținut, în mod corect în ceea ce privește cea de-a doua condiție, a prejudicierii bugetului UE/național, că interesele financiare ale UE/fondurilor publice naționale pot fi vătămate si printr-o prejudiciere potențială, nu exclusiv printr-un impact financiar efectiv.

Astfel, deși, în considerentele sale face trimitere la jurisprudența înaltei Curți de Casație și Justiție și a CJUE, potrivit cărora "efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial" (...) "abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (Cauza C-465/10, par. 47, decizia ÎCCJ nr. 26.06.2015)", totuși, în considerarea raționamentului său, prima instanță apreciază în mod greșit că, abaterile săvârșite de S.D.E.E ar avea un impact mic din punctul de vedere al gravității faptei, fiind calificată ca medie.

Tot astfel, în jurisprudența CJUE s-a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare o Uniunii" C-465/10 pct,47 si C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48. C-465/10 pct. 32, regula generală fiind ca orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire ta sarcina probei referitoare la existența si producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

Prin urmare, susținerile reclamantei referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existentei vreunui prejudiciu."

În speță, abaterile de la legalitate au fost săvârșite de S.D.E.E în cadrul unui contract finanțat majoritar de la bugetul UE, condiționat, în principal, de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Or, neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării Integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancțiune prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare.

De asemenea, prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actului și exonerarea de obligația legală de rambursarea de către acesta a creanțelor bugetare primite în contextul expus, deci nesancționarea sa pentru nerespectarea legii, conduce la menținerea încălcării ordinii de drept (deși instanța are ca și competență tocmai stabilirea acesteia), iar nerepunerea în situația anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care acestea trebuie să îl întregească.

În cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgevîng (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiție, CJUE a stabilit că Regulamentul 2988/95 are vocația de a se aplica în cazul oricărei situații în care se pune în discuție o abatere în sensul art. 1 din acesta și anume o încălcare a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4, prima liniuță din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obținut nejustificat, în special prin obligația de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce privește obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării ca nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 și Hotărârea CruzaCompanhia, EU:C:2014:2230).

Împrejurarea că în Nota de Constatare a neregulilor nu s-ar fi menționat impactul financiar produs prin abaterile săvârșite de S.D.E.E, se arată că nu are relevanță întrucât, dincolo de faptul că nu este reglementată vreo astfel de obligație legală, o eventuală omisiune în acest sens nu înlătură faptul îndeplinirii condiției prejudicierii.

Mai mult decât atât, raționamentul primei instanțe este deficitar și prin prisma faptului că aceasta are în vedere că, în condițiile în care, în cadrul procedurii au depus oferte 6 operatori economici naționali, inclusiv locali, impactul pe care l-ar fi avut utilizarea criteriilor restrictive ar fi reduse.

Or, în contextul în care, chiar prima instanță a constatat că ofertanții au fost exclusiv naționali, deci că autoritatea contractantă a restrâns participarea tuturor potențialilor ofertanți europeni/mondiali care ar fi fost interesați de participarea la procedură, arată că în mod contradictoriu aceasta a reținut o gravitate redusă a faptei, trecând inclusiv peste faptul că acești potențiali ofertanți internaționali, participanți pe piețe concurențiale vaste, ar fi putut eventual depune oferte mai competitive cu posibilități și condiții de realizare a proiectului superioare, sau, cel puțin, ar fi crescut nivelul concurenței, cu obținerea de către autoritatea contractantă a unei oferte mult mai favorabile.

O altă deficiență a raționamentului instanței este aceea prin care aceasta s-a raportat, sub aspectul abaterilor de la legalitate săvârșite de S.D.E.E, doar la o singură abatere, prin aceasta arătând, contrar realității faptice, că autoritatea contractantă ar fi impus doar un criteriu restrictiv.

Or, în raport de toate criteriile restrictive și de celelalte abateri (pe lângă cerința restrictivă a experienței similare și a obligației de a contacta Consiliul Local Ploiești, nu au fost respectate nici termenele de răspuns ale ofertanților la clarificări, nu au fost publicate toate răspunsurile autorității contractante ia aceste clarificări, etc), reținute de către instanță, este evidentă încălcarea semnificativă a principiilor care guvernează achizitiile publice, afectând în mod serios procedura de achiziție, ceea ce justifică o corecție de 25% din valoarea contractului încheiat în urma desfășurării procedurii în condițiile de nelegalitate constatate în mod corect, de către prima instanță.

În plus, potrivit dispozițiilor art. 6 alin. (3) și alin. (3

4

) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 4 din H.G. nr. 875/2011, respectiv:

- art. 4 din H.G. nr. 875/2011 "în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute m obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existenta mai multor neregulii abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse."

- art. 27 alin. (4)din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care, pentru aceeași procedură de achiziție sau pentru același contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecție financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecției financiare."

Așa fiind pentru abaterile/neregulile săvârșite de către S.P.E.E si constate de autoritatea de management prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reglementează o corecție de 25%, care fiind cea mai mare a fost aplicată conform dispozițiilor legale anterior reținute și de către prima instanță.

Astfel, autoritatea de management a aplicat o singură sancțiune pentru toate neregulile constatate. Or, în speță, prima instanță a aplicat o dublă clemență corecției S.D.E.E, peste voința legiuitorului, ceea ce reclamă intervenția instanței de control judiciar de restabilire a ordinii de drept.

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

În motivare, formulează următoarele apărări.

Contrar susținerilor formulate de recurentul pârât, potrivit cărora, prin reducerea corecției financiare la 10%, "prima instanță a aplicat o dublă clementa corecției S.D.E.E., peste voința legiuitorului ", hotărârea primei instanțe este dată cu aplicarea corectă a legii.

Prin Nota de constatare contestată s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 25%, deși, din cele 7 propuneri de corecție, pentru 3 dintre acestea nu s-a constatat existenta unui impact financiar, pentru alte 3 s-a propus o corecție de 10% si doar într-un singur caz s-a propus corecția de 25%.

Instanța de fond a făcut o corecta aplicare a principiului proporționalității, reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, considerând că "aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare si selecție restrictive este excesivă, încălcând principiul proporționalității măsurii administrative."

Instanța de fond a reținut in motivarea hotărârii pronunțate că "aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare si selecție restrictive este excesivă, încălcând principiul proporționalității măsurii administrative", având in vedere neregulile constatate, respectiv:

- solicitarea din FDA;

- cerința din FDA - cap. IV.4.1. - pentru operatorii economici de a contacta Consiliul Local Ploiești pentru obținerea informațiilor privind tehnologiile de refacere a carosabilului, trotuarelor, spatiilor verzi, etc. sau daca acesta a acordat exclusivitate unor firme pentru executarea acestor categorii de lucrări.

Instanța de recurs urmează să constatate că s-a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale raportat la situația de fapt dedusa judecății. Societatea a solicitat ofertanților ca înainte de întocmirea ofertei sa contacteze Consiliul Local Ploiești in vederea obținerii informațiilor privind tehnologiilor de refacere a carosabilului, trotuarelor, spatiilor verzi, etc sau daca acesta (Consiliul Local) a acordat exclusivitate unor firme pentru executarea acestor categorii de lucrări, in conformitate cu cerințele impuse de Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Ploiești nr. 337/2008, respectarea acestor cerințe condiționând obținerea ulterioara a autorizațiilor de lucrări edilitare din partea Primăriei - Direcția Tehnica si implicit a execuției lucrărilor.

De asemenea, trebuie avute în vedere condițiile din Autorizația de construire nr. x din 23.02.2012 prin care emitentul a impus ca pentru "obținerea autorizației de începere a lucrărilor edilitare constructorul (executantul lucrării) să prezinte la Direcția Tehnic -Investiții din cadrul Primăriei contract de refacere carosabil cu S.C. A. S.R.L. Mănesti."

Așadar, toate aceste condiții nu au fost impuse de către autoritatea contractantă, ci au fost preluate in FDA având in vedere caracterul obligatoriu al HCL nr. 337/2008, precum și condițiile impuse prin Autorizația de construire nr. x din 23.02.2012. Mai mult, societatea a considerat ca aceasta cerință are legătura directă cu obiectul contractului, nu contravine prevederilor art. 178 si art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 si justifica pe deplin nevoia obiectiva a autorității contractante de a derula executarea si finalizarea lucrărilor.

Curtea de Apel Ploiești a reținut, în motivarea hotărârii recurate, cu privire la modalitatea de aplicare a sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, că "este de o deosebita importanță ca individualizarea procentului de corecție să se realizeze in baza unor criterii suficient de clare astfel încât, pe baza aplicării lor, sa fie posibilă reconstituirea, de către instanța de judecata chemată sa realizeze controlul judiciar al actului administrativ in cauză, raționamentului efectuat de autoritatea administrativă care aplică norma in discuție."

Totodată instanța de fond a avut in vedere prevederile cuprinse in anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute in anexa la O.U.G. nr. 66/2011, in contextul in care acestea stabilesc o corecție financiara/reducerea procentuala de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% in funcție de gravitate.

Față de aceste motive prin reducerea corecției financiare la 10%, Curtea de Apel Ploiești a făcut o corecta individualizare a sancțiunii, raportat la gravitatea faptei, pe care a reținut-o ca fiind una medie.

În concluzie, solicită respingerea recursului formulat de pârâtă.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 11 aprilie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 21 octombrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Reclamanta a sesizat instanța de contencios administrativ cu efectuarea controlului de legalitate cu privire la decizia nr. 32771/27.07.2017, emisă de pârâtă, precum și a notei de constatare nr. x/21.04.2017, solicitând anularea acestora, iar, în subsidiar, modificarea lor în sensul reducerii corecției stabilite la cuantumul minim de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/05.03.2013.

Prima instanță a admis acțiunea formulată și a dispus anularea actelor administrative atacate, reținând, în esență următoarele:

Prin nota de constatare contestată au fost reținute următoarele încălcări ale legislației aplicabile procedurii de atribuire a contractului, în sarcina autorității contractante:

a) a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv dispozițiile art. 78 alin. (2), respectiv art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin faptul că nu a publicat în SEAP textul solicitării de clarificări și răspunsul aferent acestuia, pentru solicitarea de clarificări înaintată de S.C. B. S.A.;

b) a încălcat principiul asumării răspunderii, prin publicarea unor criterii de calificare și selecție care nu au făcut obiectul aprobării conducătorului autorități contractante;

c) a încălcat principiul proporționalității prin utilizarea de criterii de calificare și selecție excesive, încălcând prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006;

d) a încălcat principiul transparenței, prin omiterea publicării în SEAP a datelor de identificare a operatorilor economici implicați în procedură, potrivit prevederilor art. 69

2

din O.U.G. nr. 34/2006;

e) a încălcat principiul proporționalității și principiul tratamentului egal, prin înaintarea de solicitări de clarificări cu termene de răspuns foarte scurte;

f) a încălcat principiul asumării răspunderii și principiul transparenței prin întocmirea unui raport de atribuire incomplet, ce nu corespunde prevederilor Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 302/2011;

g) a încălcat principiul transparenței și principiul asumării răspunderii prin publicarea cu întârziere a notificării impuse de art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006.

Corespunzător acestor concluzii au fost propuse următoarele corecții financiare:

a) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar fiind mediu;

c) 25% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei din H.G. nr. 519/2014, partea 1, cap. A, pct. 11 din tabel;

e) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar fiind mediu;

f) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei din H.G. nr. 519/2014, partea 1, cap. A, pct. 4 din tabel;

S-a apreciat că pentru încălcările de la lit. b), d) și g) nu există impact financiar.

În consecință, potrivit prevederilor art. 6 alin. (3)

4

din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/05.03.2013, încheiat cu S.C. C. S.R.L., solicitată la rambursare.

Ca urmare a reanalizării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2017, pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Implementarea Sistemului Automat al Distribuției Urbane în municipiul Ploiești, județul Prahova - etapa a II-a", cod SMIS 27557, autoritatea de management POSCCE a emis erata nr. 29645/24.05.2017 în vederea îndreptării unei erori materiale, fiind stabilită creanța bugetară în sarcina debitorului F.D.E.E. Distribuție Muntenia Nord S.A. în valoare de 672.888,69 RON, din care contribuție din fonduri U.E.: 592.142,05 RON și contribuție publică națională de la bugetul de stat: 80.746,64 RON .

Prin decizia de soluționare a contestației administrative nr. 32771/27.07.2017 s-a reținut că atât cerința experienței similare solicitate de autoritatea contractantă, constând în prezentarea cel puțin a unui contract în ultimii 5 ani, de natura și complexitatea celor solicitate, cu valoare de minim 5.827.980 RON, cât și solicitarea atestării RTE conform legislației în vigoare nu sunt restrictive, îndeplinind condițiile legale privind formularea criteriilor de calificare și selecție. De asemenea, comisia de soluționare a contestației a reținut că termenele impuse de autoritatea contractantă pentru răspunsurile la clarificări nu încalcă principiul tratamentului egal, însă, în raport de celelalte abateri principale constatate, comisia a respins contestația, fiind menținută corecția financiară.

Prima instanță a apreciat ca fiind neîntemeiată susținerea reclamantei din cadrul solicitării din FDA - cap. III.2.2 - privind prezentarea obligațiilor contractuale în desfășurare față de alți beneficiari/clienți nu este suficient determinată pentru a constitui un criteriu de calificare și selecție în privința situației economice și financiare a ofertanților, care poate fi probată cu documentele relevante enumerate de art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, cerința din FDA, cap. IV.4.1., pentru operatorii economici de a contacta Consiliul Local Ploiești - o altă autoritate administrativă, care nu este parte în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică - pentru obținerea informațiilor privind tehnologiile de refacere a carosabilului constituie o cerință restrictivă, un obstacol în participarea în special a operatorilor economici străini, fiind încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit art. 34 din O.U.G. nr. 34/2006, dreptul autorității contractante de a preciza în documentația de atribuire instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații se referă la reglementările referitoare la impozitare, precum și cele referitoare la protecția mediului; or, solicitarea în discuție excedă acestui drept, constituind un avantaj pentru operatorii economici locali, cu încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, prevăzute de art. 2 alin. (2) din ordonanță.

Potrivit dispozițiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Conform alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

De asemenea, autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică, ceea ce implică publicarea în SEAP a tuturor solicitărilor de clarificări formulate de operatorii economici interesați și a răspunsurilor la aceste solicitări.

Astfel, conform art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire. Conform alin. (3), autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

Conform prevederilor art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Examinând modul de aplicare a dispozițiilor legale incidente la starea de fapt stabilită, prima instanță a constatat că reclamanta a încălcat principiul transparenței, precum și principiul tratamentului egal în ceea ce privește solicitarea de clarificări nr. 2040/25.01.2013 formulată de S.C. B. S.A., privind experiența similară și răspunsul autorității, care nu au fost publicate în SEAP, spre deosebire de celelalte două solicitări de clarificări, astfel că în mod corect a reținut pârâtul încălcarea legislației specifice de către reclamantă.

În concluzie, prima instanță a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregulă este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Dispozițiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (C.E., Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (C.E.) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Existența neregulii presupune, implicit, un potențial prejudiciu și prin hotărârea pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, având ca obiect cereri de decizie preliminară formulate în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel Bacău, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că "nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate".

Contractul de finanțare încheiat de reclamanta impune, de asemenea, respectarea normelor privind achizițiile publice, acordarea și utilizarea sumelor din fondurile europene in condiții de legalitate - art. 1 alin. (2), art. 7 lit. A), art. 11 din contractul de finanțare nr. x/5.06.2012 .

În jurisprudența sa, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că "efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C - 465/10, par. 47)" (decizia nr. 2685 din data de 26 iunie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal).

În consecință, apreciind că neregulile au fost în mod corect reținute în sarcina reclamantei, prima instanță a trecut la examinarea solicitării subsidiare a reclamantei, de reducere a corecției financiare aplicate, în aplicarea principiului proporționalității.

Sub acest aspect a reamintit că, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporționalității impune că orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

În acest context, prima instanță a apreciat că stabilirea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare și selecție restrictive este excesivă.

Potrivit anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 1 (Achiziții publice), cap. A (Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene), pct. 11 din tabel (Specificații tehnice discriminatorii) - "stabilirea de norme tehnice prea specifice nu permite asigurarea egalității de acces a ofertanților sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența" - corecția financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, corecția/reducerea putând fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

Prima instanță a mai constatat că organul de control al pârâtului nu a reținut în cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestate impactul financiar al neregulii, iar, pe de altă parte, că în cadrul procedurii de achiziție publică au depus oferte 6 operatori economici naționali, inclusiv locali, ceea ce a concus la concluzia în sensul că impactul pe care l-a avut utilizarea criteriilor restrictive mai sus reținute este redus, fiind de gravitate medie.

Prin urmare, în aplicarea principiului proporționalității, prima instanță a conchis că se impunea aplicarea unei reduceri a corecției financiare la 10% și, având în vedere că și pentru neregulile reținute la lit. a) din concluziile notei de constatare a neregulilor corecția financiară este de 10% din valoarea contractului, trebuie aplicată cea mai mare corecție - de 10%, conform dispozițiilor art. 4 din anexa la H.G. nr. 875/2011.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește existanța neregulilor reținute, prima instanță a achiesat la contatările organului de control, însă a apreciat, în aplicare principiului proporționalității, că stabilirea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare și selecție restrictive este excesivă, diminuând cuantumul corecției la 10%.

Conform stării de fapt reținute, prin neregulile constatate reclmanata:

- a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv dispozițiile art. 78 alin. (2), respectiv art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că nu a publicat în SEAP textul solicitării de clarificări și răspunsul aferent acestuia, pentru solicitarea de clarificări înaintată de S.C. B. S.A.;

- a încălcat principiul asumării răspunderii, prin publicarea unor criterii de calificare și selecție care nu au făcut obiectul aprobării conducătorului autorității contractante prin intermediul NJ nr. 2109/28.12.2012;

- a încălcat principiul proporționalității prin utilizarea de criterii de calificare și selecție excesive, încălcând prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006;

- a încălcat principiul transparenței, prin omiterea publicării. în SEAP a datelor de identificare a operatorilor economici implicați în procedură, conform prevederilor art. 69

2

din O.U.G. nr. 34/2006;

- a încălcat principiul proporționalității și principiul tratamentului egal, prin înaintarea de solicitări de clarificări cu termene de răspuns foarte scurte;

- a încălcat principiul asumării răspunderii și principiul transparenței prin întocmirea unui raport de atribuire incomplet, ce nu corespunde prevederilor Ordinului A.N.R.M.A.P. 302/2011;

- a încălcat principiul transparenței și principiul asumării răspunderii prin publicarea cu întârziere a notificării impuse de art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006;

- a încălcat prevederile contractului de finanțare încheiat prin care au fost stabilite drepturi și obligații în sarcina ambelor părți, respectiv obligațiile stabilite în sarcina reclamantei prevăzute la art. 7 A lit. a) "Implementare" alin. (7) - alin. (8), lit. d) "Achiziții" alin. (18) - alin. (21) din contract, care produc consecințe juridice în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 926/2006;

- a încălcat prevederile art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pe cele ale art. 7 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, raportat la obiectul contractului de achiziție publică, prin utilizarea de criterii de calificare și selecție excesive, fiind încălcate principiile proporționalității, tratamentului egal, care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, conform art. 2 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere faptul că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiții de concurență.

Conform dispozițiilor art. 6 alin. (3) și 34 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 4 din anexa la H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Contrar considerentelor primei instanțe, în aplicarea acestor norme autoritatea de control nu trebuia să justifice corecția aplicată, respectiv că aceasta este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit. De asemenea. fiind reținute mai multe nereguli care au condus la încălarea principiilor legislației privind achizițiile, în mod greșit a reținut, în individualizarea cuantumului corecției, gravitatea redusă, medie a abaterii.

Așadar, corecțiile care puteau fi aplicate neregulilor reținute sunt următoarele:

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar este mediu;

- 25% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, cap. A pct. 11 din tabel;

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar este mediu;

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, cap. A pct. 4 din tabel.

Cu aplicarea corectă a dispozițiilor de drept material a fost aplicată de către autoritatea pârâtă o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări solicitată la rambursare, întrucât, autoritatea contractantă a încălcat principiile care guvernează achizițiile publice prin solicitarea în cadrul documentației de atribuire a unor criterii de calificare restrictive.

Având în vedere că autoritatea de management a aplicat în mod corect dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, iar prima instanță, cu aplicarea greșită a principiului proporționalității a admis cererea subsidiară a reclamantei, dispunând reducerea corecției stabilite la cuantumul minim, Înalta Curte apreciază că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, împotriva sentinței nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea de Distribuție a Energiei Electrice Muntenia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 octombrie 2020.