ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 241/2021

Ședința publică din data de 20 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 07.06.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L în contradictoriu cu Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (MADR), a solicitat anularea Deciziei nr. 35/28.04.2017 emisă de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcția Generala Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM (denumita in continuare DGP - AM POPAM), prin care a fost respinsă contestația reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.02.2017; anularea Titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.02.2017, întocmită de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcția Generală de Control, Antifraudă și Inspecții (denumită în continuare DGCAI), prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară în sumă totală de 2.265.765,35 RON (din care contribuție din fonduri UE - FEP - 1.699.324,01 RON și contribuție publică națională din bugetul de stat BN - 566.441.34 RON).

Prin sentința civilă nr. 987 din data de 06.03.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 987 din data de 06.03.2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței civile necurate, și admiterea cererii de chemare în judecata asa cum aceasta a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se arată că prima instanță nu reușește sa contracareze argumentele recurentei privind unele susțineri, motiv pentru care omite să le analizeze. Astfel, in ceea ce privește susținerea potrivit căreia abaterea/neregula reținută nu există - cu motivația principală că in cauză nu s-a desfășurat o procedura de natura competitiva (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunț de participare, ci o procedura de cerere de oferte -instanța omite să o analizeze și să o înlăture.

Aceasta este situația si in ceea ce privește susținerea potrivit căreia nu exista o reglementare care sa impună prezentarea unui model de contract (draft) in conținutul documentației de atribuire, sens în care s-a evidențiat că prevederile legale incidente menționează doar necesitatea prezentării unor informații referitoare la clauzele contractuale.

O prima critică invocată în detalierea motivului de recurs reglementat de art. 488, alin. (1). oct. 8 noul C. proc. civ. -când hotărârea o fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material privește modul în care prima instanță a răspuns la susținerile sale în problemele ce vizează încălcarea principiului transparenței, reiterând cele invocate în fond acest context, în sensul că prin anunțul de participare și documentația simplificată de atribuire s-au comunicat toate informațiile necesare participării la procedură de către cei interesați.

In ceea ce privește neregula constatată, reamintește că se face referire, la o posibilă vătămare a mediului concurențial din cadrul procedurii, în sensul că: «prevederile contractului nr. x/07.08.2014, incheiat urmare procedurii de atribuire, nu corespund informațiilor cuprinse în cadrul anunțului de participare publicat în Curierul National si nici in cadrul documentației de atribuire pentru ofertanți. Astfel, beneficiarul nu a pus la dispoziția posibililor ofertanți informații relevante, în condițiile in care durata de execuție a reprezentat unul din factorii de evaluare a ofertelor.

Consideră că este lipsit de relevanță faptul că durata de execuție a reprezentat unul din factorii de evaluare a ofertelor, deoarece o singură ofertă a trecut de faza prealabilă a prezentării documentelor obligatorii/eliminatorii, în consecință, se poate afirma că nu a existat nicio vătămare pentru mediul concurențial al procedurii si/sau o eventuala încălcare a principiului transparentei, împrejurare de fapt pe care prima instanță ar fi trebuit să o aibă în vedere.

In continuare, sub aspectul termenului contractual de 12 luni, mai arată că informațiile publice prevăzute atât in Anunțul de participare cat si in Documentația de atribuire au fost menționate cu referire la "durata contractului" respectiv că "durata de execuție a contractului" (precizată la Condiții pentru semnare contract), au fost menționate diferit având in vedere tocmai natura contractului de proiectare si execuție lucrări, dar si faptul ca obținerea autorizațiilor de construire si a celorlalte documente necesare începerii lucrărilor nu incumbă societății câștigătoare.

Aspectele reținute inclusiv de instanța de fond (paragraf 1 si 2 pag. 25): « publicând anunțul de participare in ziarul Curierul National din data de 18.07.2014, in care precizează ca durata a contractului 12 luni» si respectiv « Condiții pentru semnare contract - Durata de execuție a contractului - maxim 12 luni », infirmă practic concluziile de la paragrafele 5 si 6 de la aceeași pagină, conform cărora recurenta nu a pus la dispoziția celor interesați informații relevante despre procedură si că în ambele documente elaborate si făcute publice de beneficiar este menționată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului.

In concluzie, instanța de fond a fost într-o eroare deliberată (cu toate ca le-a menționat) asupra acestor termene "durata contractului" si "durata de execuție a contractului"' care sunt diferite, "durata de execuție" fiind clar detaliată la art. 6. Astfel, din derularea contractului a rezultat că durata de execuție a contractului s-a încadrat în maximum 12 luni, întrucât perioada dintre realizarea proiectului tehnic și emiterea ordinului de începere a lucrărilor se încadrează în "durata contractului" nu în "durata de execuție a contractului":

- beneficiarul a semnat contractul de proiectare și execuție cu S.C. B. S.R.L. în data de 07.08.2015, după semnare s-a trecut la realizarea etapei I - proiectul tehnic;

- după ce proiectul tehnic a fost recepționat de către beneficiar, a fost înaintat către AM POP spre avizare, executantul neavând cum să demareze execuția lucrărilor înainte de această avizare;

- din cauza perioadei îndelungate pentru obținerea acordului de mediu (factor independent de voința beneficiarului și a executantului), autorizația de construire a fost obținută în 16.01.2015, ulterior acesteia a fost dat ordinul de începere a lucrărilor, astfel încât din 23.01.2015 începe etapa a II-a- realizarea execuției lucrărilor, finalizate în data de 23.01.2016.

În această ordine de idei, afirmația primei instanțe conform căreia, prin contractul nr. x/07.08.2014 s-a modificat oferta câștigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase si permisive în ceea ce privește îndeplinirea obiectului contractului, apare ca fiind eronată, deoarece, prezentând succesiunea evenimentelor - durata de execuție a contractului s-a încadrat în maximum 12 luni, perioada dintre realizarea proiectului tehnic și emiterea ordinului de începere a lucrărilor se încadrează în "durata contractul nu în "durata de execuție a contractului.

Nu in ultimul rând, trebuie avut în vedere că în sfera actelor administrative, guvernate de prezumția de legalitate, încă de la încheierea si atribuirea contractului de achiziții nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C, B. S.R.L - acesta a beneficiat de avize de legalitate din partea DGP - AM POPAM, prin documentul intitulat Notificare privind verificarea dosarului de achiziție încheiat in data de 30.10.2014, în care se menționează la Capitolul Concluzii - Procedura de achiziții, că aceasta:

"S-a desfășurat cu respectarea prevederilor legislației aplicabile, inclusiv a instrucțiunilor emise de AM POP", concluzie care se menține și în ceea ce privește Actele Adiționale nr. 1/13.11.2014 si nr. 2/15.03.2015 încheiate, creându-se convingerea conform căreia întreaga procedură - inclusiv încheierea contractului cu S.C. B. S.R.L. si a celor doua acte adiționale - a fost validată sub aspect legal.

Prin cea de-a doua critică recurenta invocă inexistenta unei reglementari legale privind necesitatea prezentării unui model de contract draft.- pag. 25, prima instanță înlăturându-i criticile într-o motivare lapidară.

Conform Anexa 7 din Manualul de procedura pentru atribuirea contractelor de achiziție publica în cadrul POP 2007 - 2013 - Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013 {rev. 3), Cap. VI - Procedura simplificata. Etapa 3 - Elaborarea informațiilor pentru ofertanți, lit. h) "informații referitoare la clauzele contractuale" nu rezidă obligativitatea prezentării unui model de contract, ca formular individual de sine-stătător (draft), ci doar prezentarea clauzelor contractuale obligatorii, impuse de către Beneficiar potențialului Executant.

În egală măsură, in Anexa 3. B.2 - Procedura simplificata - Lista de verificare a procedurii simplificate efectuate conform instrucțiunii DGP - AMPOP din Manualul de procedura pentru atribuirea contractelor de achiziție publica in cadrul POP 2007 - 2013 - Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013 (rev. 3) sunt enumerate in cadrul rubricii "Obiectul verificări?" ceea ce trebuie verificat de echipa de control, raportat ia fiecare etapa a procedurii de achiziție publica.

Așadar, legiuitorul a impus indicarea de către Autoritatea contractantă a informațiilor referitoare la clauzele contractuale si nicidecum existenta unui draft de contract - asa cum în mod greșit a reținut instanța de fond, care înțelege să sancționeze recurenta cu o motivare cel puțin neadecvata: «Curtea retine ca apărarea reclamantei nu poate fi primita, întrucât nu au fost respectate integral toate prevederile legale si principiile privind achizițiile pentru beneficiarii privați, respectiv principiul transparentei» - pag. 27, ceea ce înseamnă că această critică a fost respinsă nu prin lipsa sa de substanță ci ca o sancțiune, pentru nerespectarea in general a unor prevederi legale si principii.

Prin cea de-a treia critică se susține că prima instanță omite să analizeze această critică/motiv al contestației, cu toate că face referire în mod consecvent pe parcursul motivării la săvârșirea unei nereguli/abateri constând în «Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență» - pag. 26, ultimul paragraf.

Instanța constată astfel că, echipa de control concluzionând cu privire la nerespectarea principiului transparentei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C. B. S.R.L., a considerat in mod corect că se impune aplicarea unei corecții financiare de 25 % conform crt. 1 - Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență - Partea a doua din H.G. nr. 519/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Abaterea reținută, (nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparența) reprezintă atribuirea unui contract de achiziție fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectandu-se principiul transparentei, respectiv conceptul "grad de publicitate adecvat trebuie interpretat astfel:

- Procedura in cauza trebuie sa fie o procedura de natura competitivă (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunț de participare);

- Abaterea reținuta consta în "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unul grad adecvat de publicitate și transparența" - conform crt. 1 - Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unul grad adecvat de publicitate și transparența - Partea a doua din H.G. nr. 519/2014;

- Descrierea acestei abateri consta in atribuirea unui contract de achiziție fără lansarea adecvata a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparentei;

- Conceptul "grad de publicitate adecvat' trebuie interpretat în sensul că "obligația de transparență constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acei potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă."

Astfel, trebuie considerat că fapta/abaterea reținuta - asa cum aceasta este definita de textul de lege mai sus menționat- nu exista, deoarece elementele/condițiile de natura obiectivă si subiectivă mai sus menționate nu sunt întrunite in speță:

- In cauză nu s-a desfășurat o procedura de natura competitiva (asa cum se retine inclusiv in decizia nr. 35/28.04.2017 emisa de MADR - D6P - AM POPAM, a cărei anulare o solicită) ci o procedura de cerere de oferte;

- Prin urmare, nu se poate retine nici măcar la nivel teoretic că procedura competitivă nu a fost lansată în mod adecvat, respectiv că a fost lansată fără respectarea principiului transparentei.

In consecință, nu se poate pune in discuție nici faptul ca nu a fost asigurat un grad de publicitate adecvat si transparență. Nota de constatare contestată fiind emisă în afara reglementarilor legale incidente - prin raportare la un text de lege ce nu are incidență in cauza - cu exces de putere publică, prezumția relativa de legalitate a actului administrativ fiind răsturnata.

De asemenea, nu numai că s-a aplicat o corecție financiara în afara unor reglementari legale, echipa de control s-a orientat către cea mai severa corecție posibilă dintre cele reglementate de prevederile Părtii a doua din H.G. nr. 519/2014 -privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, respectiv singura corecție ce nu poate fi diminuata în funcție de gravitatea faptei (neexistând o limită minimă si o limită maximă).

Caracterul disproporționat al corecției a fost reținută și în decizia de soluționare a contestației nr. 35/28.04.2017, emisă de MADR - DGP - AM POPAM): "Totuși, având in vedere ca faptul ca procedura nu a fost competitivă (cerere de oferte) si că beneficiarul nu a avut calitatea de autoritate contractantă in sensul O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, procentul de 25% poate fi disproporționat in raport cu gravitatea neregulii, dar Comisia are în vedere respectarea principiului potrivit căruia acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu poate sa distingă - ubi lex non distingult, nec nos distinguere debemus.

Instanța de fond omite sa analizeze si acest aspect, rezumându-se doar să precizeze actul normativ in baza căruia s-a aplicat in mod corect corecția financiara dispusa (pag. 28,paragraful2-4).

Prin cea de-a patra critică se invocă inexistența unui prejudiciu in bugetul UE .

Sub acest aspect, Comisia de control a reținut că neregula este de natura a prejudicia bugetul UE/fondurile publice naționale, prin raportare la prevederile art. 2, alin. (1), lit. a). din O.U.G. nr. 66/2011.

In acest context, în absenta existentei unui prejudiciu real si concret la momentul constatării presupusei nereguli - era necesar a se arata de echipa de control si eventual de Comisia de soluționare a contestațiilor in ce anume ar consta potențialul prejudiciu, in condițiile in care proiectul a fost realizat/finalizat devenind funcțional, fiind in acest moment in faza de evaluare/monitorizare.

În final, raportat la motivul de nelegalitate invocat privind încălcarea principiilor dreptului european privind securitatea raporturilor juridice si protecția încrederii legitime - pag. 23-24 din sentința recurată, își reiterează susținerea conform căreia intimatul MADR a săvârșit un exces de putere publica, în sensul art, 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, in condițiile in care acesta si-a invocat propria culpă.

Sub acest aspect, contrar celor reținute de prima instanță, în sensul că Autoritatea de Management nu este condiționată în desfășurarea propriilor activități de verificările anterioare, asupra rezultatelor acestora putându-se reveni oricând, reamintește succesiunea evenimentelor, respectiv că atât pe parcursul derulării procedurii de atribuire cât si ulterior, atribuirea contractului de achiziții nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C. B. S.R.L. a beneficiat de avizele de legalitate din partea DGP - AM POPAM, atât în mod explicit, prin emiterea notificărilor de legalitate cu privire la procedura de achiziție publică emise de AM POPAM cât în mod implicit, prin aprobarea spre decontare a plăților către acest contractant.

In aceste condiții, emiterea Notei de constatare si a Deciziei de soluționare a contestației, prin care s-a constatat pretinsa neregulă, a fost realizata cu încălcarea principiului irevocabilității actelor administrative, care au intrat in circuitul civil si au produs efecte juridice, consacrat de art. 1 alin. (6) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

Or, in cauza de față, solicită a se constata că actul administrativ reprezentat de contractul de achiziții nr. x/07.08.2014 încheiat cu contractorul S.C. B. S.R.L. a intrat in circuitul civil si a produs efecte juridice, încheierea Notei de constatare cu invalidarea sa reprezentând un exces de putere publica, cu încălcarea principiilor comunitare ale securității juridice si protecției încrederii legitime.

În ceea ce privește incidența in speță a prevederilor art. 27, lit. b). in Regulamentul CE nr. 1828/2006 al Comisiei (1) de stabilire a normelor de punere in aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 si a Regulamentului (CE) nr. 1080/2006 al Parlamentului European si al Consiliului, arată că interpretarea acestuia reliefează faptul ca orice "constatare administrativa sau juridică primară" - in care se concluzionează, pe baza unor anumite fapte, că s-a comis o neregula - poate fi ulterior revizuită sau retrasă, si nu face referire la o invalidare ulterioara implicita a efectelor juridice ale unor acte administrative anterioare (avize de legalitate - In speța), care au intrat In circuitul civil si au produs consecințe juridice.

Consideră că o interpretare per a contrario a acestui text normativ ar echivala cu legiferarea principiului instabilității si haosului juridic si administrativ, cu consecința periclitării proiectului "Modernizare ferma piscicola, comuna Mihai Kogălniceanu, județul Constanța", care este in prezent finalizat si funcțional. prevederilor art. 20 din contractul de finanțare nerambursabila încheiat, in perioada de evaluare autoritatea contractanta va efectua verificări privind atingerea de către Beneficiar a indicatorilor asumați prin contract iar în situația în care aceștia nu vor fi atinși, beneficiarul va fi obligat sa returneze fondurile nerambursabile primite, proporțional cu indicatorii nerealizați.

În concret, o iminentă executare silită în ceea ce privește suma reținută cu titlu de corecție financiară, va compromite in mod ireversibil activitatea de exploatare a investiției realizate, situație ce va profita statului român, care - cu o contribuție proprie minimala de doar 25% din valoarea finanțării nerambursabile (75% provenind din FEP) iar 40% reprezentând contribuția proprie a societății - va romane în final cu investiția realizată sau cu contravaloarea acesteia, lipsind in consecință de substanță întregul proiect.

Fata de aceste considerente, solicită admiterea recursului.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Sentința pronunțată de prima instanță este legală și temeinică, în mod corect s-a reținut faptul că recurenta nu a respectat cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență prin atribuirea Contractului de achiziție nr. x/7.08.2014 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, cu nerespectarea principiul transparenței.

Astfel, în mod corect s-a încălcat încălcarea prevederilor Capitolului IV- Principiile aplicabile prezentei proceduri din Instrucțiunea privind procedura simplificată de achiziții, aplicată de beneficiarii privați din cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, potrivit cărora, "Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenței (...)". Din analiza modului în care s-a derulat procedura de atribuire a Contractului nr. x/07.08.2014 a reieșit că recurenta S.C. A. S.R.L. a demarat procedura de achiziție de lucrări de proiectare și execuție pentru obiectivul de investiții "Modernizare Fermă comuna Mihail Kogălniceanu, jud. Constanța", publicând anunțul de participare în ziarul Curierul National din data de 18.07.2014, în care se precizează că durata a contractului este de,,12 luni", fără a specifica că execuția lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor și după obținerea de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii. Astfel, s-a specificat clar că durata de execuție este de maxim 12 luni, aceasta însemnând că, beneficiarul, prin contractul nr. x/07.08.2014, a modificat oferta câștigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase și permisive în ceea ce privește îndeplinirea obiectului contractului, care dacă ar fi fost incluse în anunțul de participare și documentația de atribuire, ar fi asigurat un grad suficient de publicitate și transparență, iar potențialii ofertanți ar fi avut acces la toate informațiile relevante din cadrul procedurii de achiziție.

Deficiențele semnalate cu privire la prelungirea duratei de execuție a contractului, reprezintă încălcări ale regulilor aplicabile contractului de achiziție din Instrucțiunea privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007 - 2013, în baza cărora nu se pot modifica prin contract specificațiile tehnice și oferta câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului.

Cu privire la inexistența unei reglementări referitoare la obligativitatea prezentării unui model de contract, în mod corect instanța de fond a reținut faptul în cuprinsul documentației de atribuie nu au fost prezentate informațiile referitoare la clauzele contractuale, iar condițiile pentru semnarea contractului nu au fost suficient detaliate sub forma unor clauze contractuale, aceste informații impunând existența unui draft de contract.

Instanța de fond a reținut în mod corect faptul că beneficiarul a încălcat prevederile Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007 - 2013, cu privire la respectarea principiului transparenței, ceea ce a condus la aplicarea de corecții financiare, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

S-a constatat așadar o încălcare de către recurentă a legislației interne privind achizițiile publice, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011.

În conformitate cu art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale pct. 1, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, neregula reținută în sarcina recurentei de către echipa de control se încadrează ca tip al abaterii la "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență".

Referitor la sancțiune, instanța de fond a reținut în mod corect că aceasta a fost aplicată, cu respectarea principiului proporționalității, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea a 2-a, pct. 1 -"Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparentă", respectiv 25% la valoarea aferentă Contractului nr. x/07.08.2014, apreciind că o corecție de 25 % se impune în speță, în condițiile în care s-a reținut încălcarea principiului transparenței, iar recurenta nu putea invoca aplicarea unei corecții reduse.

Cu privire la existența prejudiciului adus bugetului general al Uniunii Europene, instanța de fond a reținut aplicarea corectă a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar in jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, par. 47).

În mod corect s-a reținut și faptul că nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar, fiind de necontestat faptul că încălcarea contractului de finanțare și a legislației achizițiilor publice atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a corecțiilor financiare existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existentei vreunui prejudiciu.

În acest sens, instanța de fond a avut în vedere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-46S/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15), existând abatere și în ipoteza in care nerespectarea legislației privind achizițiile publice "poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", chiar dacă un astfel de efect nu a fost în concret constatat.

Potrivit art. 56 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1198 din 27 iulie 2006 privind Fondul European pentru Pescuit "Sumele plătite în mod necuvenit se recuperează în conformitate cu titlul VIII capitolele II si III".

Susținerile recurentei privind faptul că dosarul de achiziție a fost verificat în mai multe rânduri de Autoritatea de Management înainte de semnarea contractului de achiziție, apreciindu-se că procedura de atribuire îndeplinește condițiile de legalitate, nu sunt de natură să înlăture aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind constatarea neregulilor apărute în utilizarea fondurilor acordate, având în vedere că norma legală indicată nu exclude această posibilitate, nefiind încălcate principiile comunitare ale securității juridice și protecției încrederii legitime.

În mod corect a apreciat instanța de fond că Autoritatea de Management nu este condiționată în desfășurarea propriilor activități de verificările anterioare. Astfel, prima instanță în mod corect nu a reținut în sarcina autorității, practici, reguli neclare sau imprecise, câtă vreme din dispoziiile generale ale O.U.G. nr. 66/2011 rezultă dreptul/obligația autorității cu competențe în domeniu să efectueze verificări, chiar și după implementarea proiectelor, nefiind încălcate principiile comunitare ale securității juridice și protecției încrederii legitime.

Referitor la cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată, în temeiul art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., solicită cenzurarea de către instanță a cuantumului onorariului avocatului părții reclamante, în raport de complexitatea cauzei și activitatea desfășurată de apărător.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 16 iulie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 20 ianuarie 2021.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinările intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Obiectul acțiunii în contencios administrativ deduse judecății îl constituie anularea Deciziei nr. 35/28.04.2017 emisă de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcția Generala Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM (denumita in continuare DGP - AM POPAM), prin care a fost respinsă contestația reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.02.2017; anularea Titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.02.2017, întocmită de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcția Generală de Control, Antifraudă și Inspecții (denumită în continuare DGCAI), prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25 % din valoarea Contractului de proiectare și execuție nr. 110/07.08.2014 încheiat între reclamantă și ofertantul S.C. B. S.R.L. în sumă totală de 2.265.765,35 RON (din care contribuție din fonduri UE - FEP - 1.699.324,01 RON și contribuție publică națională din bugetul de stat BN - 566.441.34 RON), pentru săvârșirea abaterii ce a constat în nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, în conformitate cu prevederile art. 27 și ale nr. crt. 1, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește criticile de nelegalitate de natură procedurală referitoare la încălcarea principiilor securității juridice și protecției încrederii legitime sau cele referitoare la culpa autorității, pe motiv că dosarul de achiziție a fost verificat în mai multe rânduri de înainte de semnarea contractului de achiziție și cu aceste ocazii Autoritatea de Management a apreciat că procedura de atribuire îndeplinește condițiile de legalitate, prima instanță în mod corect a reținut că verificările anterioare nu sunt de natură să înlăture aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că norma legală indicată nu exclude această posibilitate, principiile comunitare ale securității juridice și protecției încrederii legitime nefiind încălcate.

În acord cu prima instanță, Înalta Curte apreciază că rezultatele unor verificări administrative anterioare nu se pot opune intimatei pârâte câtă vreme din dispozițiile generale ale O.U.G. nr. 66/2011 rezultă dreptul/obligația autorității cu competențe în domeniu să efectueze verificări chiar și după implementarea proiectelor.

Pe fondul cauzei, cu privire la neregula constatată, în sensul că reclamanta nu a respectat cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, prin atribuirea unui contract de achiziție fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței, prima instanță a reținut, analizând situația de fapt reținută prin raportare la dispozițiile legale incidente, că se identifică o încălcare a prevederilor Capitolului IV, Principiile aplicabile prezentei proceduri din Instrucțiunea privind procedura simplificată de achiziții aplicată de beneficiarii privați din cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, potrivit cărora "Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenței (. . . . . . . . . .)".

Documentația de atribuire întocmită de reclamantă în procedura de atribuire a Contractului nr. x/07.08.2014, demarată pentru procedura de achiziție de lucrări de proiectare și execuție pentru obiectivul de investiții "Modernizare Fermă comuna Mihail Kogălniceanu, jud. Constanța", prevedea în cererea de ofertă, la Modul de prezentare a ofertei - Condiții pentru semnare contract - "Durata de execuție a contractului - maxim 12 luni". Din cuprinsul documentației pentru ofertanți reiese că îndeplinirea obiectului contractului se realizează în 2 etape: Etapa I în care se va executa Proiectul tehnic și Etapa II în care se vor realiza lucrările de execuție aferente obiectivelor de investiții conform proiectului tehnic, Caietelor de sarcini și Detaliilor de execuție întocmite în Etapa I și aprobate de beneficiar.

Înalta Curte observă că neregula reținută constă în nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, ca urmare a faptului că prevederile contractului nr. x/07.08.2014 încheiat nu corespund informațiilor cuprinse în cadrul anunțului de participare publicat în Curierul National și nici în cadrul documentației de atribuire pentru ofertanți. În concret, în ambele documente elaborate și făcute publice de beneficiar este menționată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului, fără menționarea faptului că execuția lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor și după obținerea de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii, iar perioada de timp necesară obținerii de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii, nu va fi considerată ca perioadă de execuție sau proiectare.

Prin criticile invocate în recurs recurenta reclamantă nu contestă constatarea în sine, potrivit căreia nu s-au a pus la dispoziția posibililor ofertanți informații relevante cu privire la calculul perioadei de execuție a contractului, respectiv că aceasta începe cu ordinul de începere a lucrărilor, fără a cuprinde perioada necesară obținerii autorizațiilor și avizelor, perioadă care suspendă execuția, în condițiile în care durata de execuție a reprezentat factor de evaluare în cadrul procedurii de atribuire, cu un punctaj de 30.

Așa fiind, reținerea primei instanțe în sensul că analizând dosarul achiziției depus de beneficiar la DGP AMPOP s-a constatat că documentația de atribuire include un număr de 16 formulare, dar nu și modelul de contract ce urma a fi încheiat de către beneficiar, nu induce ideea caracterului obligatoriu al modelului de contract- ca piesă a dosarului, ci reprezintă un argument care susține afirmația potrivit căreia nu au fost puse la dispoziția potențialilor ofertanți informații relevante cu privire la durata de execuție a contractului, informații care au fost incluse doar în cuprinsul contractului nu și în anunțul publicat.

Drept, urmare, în acord cu prima instanță, Înalta Curte consideră că lipsa acestor informații relevante conduce la încălcarea dispozițiilor Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, privind respectarea principiilor aplicabile procedurilor de achiziție, între care și principiul transparenței, fiind lipsit de relevanță, pentru existența neregulii, faptul că in cauză nu s-a desfășurat o procedura de natura competitiva (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunț de participare, ci o procedura de cerere de oferte. De asemenea și lipsa atât modelului de contract ce urma a fi încheiat, cât și a informațiilor relevante din cuprinsul anunțului de participare publicat în Curierul National și documentația de atribuire pentru ofertanți, conduce la încălcarea dispozițiilor privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007 - 2013 - Etapa 3 - Elaborarea informațiilor pentru ofertanți, lit. h) - informații referitoare la clauzele contractuale. Trebuie precizat că informațiile referitoare la clauzele contractuale putea fi cuprinse într-un model de contract sau alt înscris, procedura nemenționând o formă obligatorie a acestuia. De altfel, echipa de control a constatat că "beneficiarul nu a atașat modelul de contract și nu a redat nicio clauză contractuală din cele regăsite în contractul ce a fost încheiat ulterior".

Înalta Curte împărtășește concluzia primei instanțe și în sensul că, dat fiind faptul că prin anunțul de participare publicat nu s-a specificat că execuția lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor si după obținerea de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii, specificându-se doar că durata de execuție este de maxim 12 luni, rezultă că, beneficiarul, prin contractul nr. x/07.08.2014, a modificat oferta câștigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase față de cele prevăzute în anunțul publicat. În acest context recurenta reclamantă nu aduce nicio critică și nu explică motivele pentru care a considerat că aceste clauze nu trebuiau incluse în anunțul de participare și/sau documentația de atribuire.

Așadar, Înalta Curte validează constatările și măsurile organului de control, apreciate primă instanță ca fiind temeinice și legale, în sensul că prelungirea duratei de execuție a contractului, reprezintă încălcări ale regulilor aplicabile contractului de achiziție din Instrucțiunea privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007 - 2013, în baza cărora nu se pot modifica prin contract specificațiile tehnice și oferta câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului, având în vedere că clauzele contractului nr. x/07.08.2014, încheiat urmare procedurii de atribuire, nu corespund informațiilor cuprinse în cadrul anunțului de participare publicat în Curierul National si nici în cadrul documentației de atribuire pentru ofertanți, în sensul că în ambele documente elaborate si făcute publice de beneficiar este menționată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului, fără a se menționa faptul că execuția lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor si după obținerea de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii, iar perioada de timp necesară obținerii de către Achizitor a autorizațiilor în condițiile legii, nu va fi considerată ca perioadă de execuție sau proiectare.

Mai mult, prin recursul formulat nu au fost criticate nici constatările prin care s-a reținut că actele adiționale încheiate pe parcursul derulării contractului de lucrări au condus la modificarea unor clauze contractuale, referitoare la garanția de bună execuție, graficul de plăți și sancțiunile aplicate pentru neîndeplinirea obligațiilor din contract, creându-se prin aceste modificări condiții mai avantajoase pentru executantul contractului, neregularități care au condus, din nou, la încălcarea dispozițiilor Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată beneficiarilor privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007- 2013, privind respectarea principiilor aplicabile procedurilor de achiziție, între care și principiul transparenței (dosar de fond vol. I).

În conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale nr. crt. l, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, este corectă concluzia echipei de control în sensul că neregula reținută în sarcina reclamantei se încadrează ca tip al abaterii la "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență".

Se constată așadar o încălcare de către reclamantă a legislației interne privind achizițiile publice, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) al O.U.G. nr. 66/2011 care prevede că "neregulă" reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În ceea ce privește argumentul legat de faptul că nu există un prejudiciu adus bugetului general al Uniunii Europene, prima instanță în mod corect a reținut că nu poate fi constatată în speță aplicarea greșită a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care cuprinde definiția "neregulii", pentru că efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C - 465/10, par. 47).

În acest context Înalta Curte reține că recurenta reclamantă nu a invocat critici concludente față de considerentele primei instanțe prin care a fost valorificată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), potrivit căreia nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, respectiv că încălcarea contractului de finanțare și legislației achizițiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă, întrucât are capacitatea de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar.

În ceea ce privește stabilirea procentului de corecție de 25% din valoarea contractului de servicii, prima instanță a subliniat că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011 si ale H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Ca aare, valoarea corecției, respectiv 25% la valoarea aferentă Contractului nr. x/07.08.2014, fiind stabilită conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, Partea a 2-a, nr. crt. 1, -Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, nu se putea reduce în aplicarea principiului proporționalității, întrucât aceste norme stabilesc corecții în formă procentuală tocmai în aplicarea principiului proporționalității și reprezintă o evaluare legală a gravității neregulii.

În concluzie, prima instanță în mod corect a reținut că nu subzistă niciunul dintre motivele de nelegalitate ale actelor administrative contestate în cauză, astfel că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. s-a susținut că prima instanță a omis să răspundă la unele critici întrucât nu a reușit să contracareze susținerile recurentei. Sunt menționate în acest context susținerile potrivit cărora abaterea/neregula reținută nu există întrucât în cauză nu s-a desfășurat o procedură de natura competitivă (dialog competitiv sau negociere directă cu publicarea unui anunț de participare, ci o procedură de cerere de oferte, precum și cea potrivit căreia nu există o reglementare care sa impună prezentarea unui model de contract (draft) in conținutul documentației de atribuire.

Așa cum rezultă și din analiza efectuată de Înalta Curte, prin care considerentele primei instanțe au fost validate, rezultă cu elocvență că toate criticile de nelegalitate invocate în cauză au primit un răspuns explicit, fiind apreciate ori ca neîntemeiate sau ca lipsite de relevanță față de abaterea reținută, încadrarea juridică a acesteia sau măsura aplicată. Așa fiind, având în vedere că hotărârea recurată respectă exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., iar considerentele cuprind motivele de fapt și de drept care întemeiază soluția, Înalta Curte apreciază că nici motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reținut în cauză.

Pentru considerentele expuse, apreciind că nu poate reține incidența motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 987 din 06 martie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 ianuarie 2021.