ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3326/2018

Prin cererea înregistrată, la data de 22.09.2015, pe rolul Curții de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta B. SA Galați a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice,

- anularea Deciziei nr. 10 din 28.04.2015 emise de Serviciul Soluționare Contestații Fonduri Europene;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.12.2014 emise de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Programe Cooperare Teritorială Europeană și Programe PHARE din cadrul MDRAP și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata corecției financiare în sumă de 1.409,07 euro, reprezentând 5% din valoarea contractului de expertiză servicii tematică externă nr. x din 23.09.2011.

Prin Sentința civilă nr. 14 din 22 ianuarie 2016, Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta B. SA, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Un prim motiv de recurs invocat se referă la faptul că prima instanță a făcut o greșită interpretare a dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice, apreciind că prestatorul nu a demonstrat îndeplinirea cerinței minime obligatorii din Fișa de date a achiziției, în ceea ce privește lista principalelor servicii prestate în ultimii ani și că achizitorul a realizat o confuzie între experiența asociatului unic al prestatorului și experiența societății ofertante.

Din corecta interpretare a disp. art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se distinge clar posibilitatea acordată de legiuitor, ofertantului, de a prezenta nu numai documentul strict solicitat de achizitor, ci orice alt document sau act care să conțină informația ce corespunde solicitării din Fișa de date a Achiziției.

Referitor la cerința de calificare privind experiența similară și faptul că expertul desemnat al prestatorului avea și calitatea de asociat unic, instanța nu a dorit să observe că acesta a avut un rol determinant în îndeplinirea contractului, confirmat în totalitate pe toata durata de implementare a contractului de servicii.

Experiența demonstrată a expertului desemnat de prestator, care îndeplinea și calitatea de acționar unic, a determinat autoritatea contractantă să aprecieze ca fiind îndeplinite cerințele de calificare din fișa de date a achiziției, chiar dacă aceste cerințe vizau operatorul economic, în calitate de persoană juridică, și nu în calitate de persoană fizică.

Mai mult, expertul desemnat pentru derularea contractului, și-a adus aportul total la îndeplinirea contractului de servicii.

Luând în considerare faptul că, experiența acționarului unic al ofertantului a fost conformă cerințelor de calificare, apreciază recurenta că, această experiență s-a extins implicit și asupra firmei ofertante (SC C. SRL), conferindu-i dreptul de a se prezenta cu o experiență similară celei solicitate de achizitor.

S-a mai arătat că, recurenta B. SA Galați, și-a propus ca prin acest proiect să contribuie la îmbunătățirea conectivității macroregiunii Dunării cu celelalte macroregiuni (Baltică, Adriatic - Ionică) și spațiul economic de la Marea Neagră, să faciliteze integrarea și interconectarea optimă a transportului maritim cu alte moduri de transport, să devină punct de legătură între rețeaua centrala de transport și rețelele de transport de la granița estică a UE si să sprijine reducerea disparităților de dezvoltare economică și socială ale Regiunii Sud-Est, față de celelalte regiuni ale țării.

Analizele efectuate în cadrul proiectului DAHAR, au stat la baza analizelor efectuate în cadrul acestui proiect, fapt ce a determinat elaborarea unei strategii a portului Galați și a Planului de acțiuni, pentru implementarea lui, proiect care a fost finalizat cu succes la data de 31.12.2015.

Un alt motiv de recurs se circumscrie faptului că instanța de fond a apreciat greșit, că autoritatea contractantă a introdus nelegal cerințe vizând clarificări și competențe privind expertul de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul caietului de sarcini și nu în cuprinsul fișei de date a achiziției, așa cum prevede art. 33 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține recurenta că autoritatea contractantă avea obligația informării complete, corecte și explicite a ofertanților, prin introducerea în documentația de atribuire (deci și în caietul de sarcini și în fișa de date a achiziției), a cerințelor privind expertul tematic extern.

Ori în această situație, apreciază că introducerea cerințelor minime privind calificările și competențele ofertantului, în cuprinsul ambelor documente, nu încalcă dispozițiile legale.

În legătură cu nespecificarea cerințelor minime în cadrul invitației de participare, conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, menționează că spațiul destinat câmpului pentru cerințele de calificare din cadrul platformei electronice SEAP, nu permitea, la data transmiterii invitației de participare (31.08.2011), includerea completă și exactă a informațiilor din Fișa de date a achiziției, fiind restricționat la un număr ultra-limitat de caractere.

Din acest motiv, detalierea în câmpul invitației de participare a cerințelor minime, nu a fost fizic posibilă, dar, după cum lesne se poate observa, invitația de participare dispunea de un câmp special denumit documente și clarificări, de unde orice operator economic interesat putea să obțină informațiile complete privind cerințele de calificare.

În final, s-a arătat că instanța de fond, în mod greșit, a reținut că au existat abateri de la dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice precum și de la prevederile contractului de finanțare și că prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume necuvenite.

În speță, nu poate fi vorba despre sume plătite necuvenit, sumele fiind utilizate pentru implementarea proiectului DAHAR, nu a existat nicio abatere de la dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice sau de la prevederile contractului de finanțare, nu a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene sau bugetul de stat.

Se arată că "prejudiciul" în sumă de 834,50 RON, adus bugetului statului, constatat prin Nota de nereguli și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17.12.2014, a fost achitat la data de 07.01.2016 (prin OP nr. x din 7.01.2016), conform Somației nr. x din 11.12.2015 și Titlului executoriu nr. x din 11.12.2015 emise de AJ a Finanțelor Publice Galați.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, pentru nemotivare. Pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susținut intimatul că recurenta-reclamantă a introdus, în mod nelegal cerințe vizând clarificări și competențe privind expertul/experții de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul caietului de sarcini și nu în cuprinsul fișei de date a achiziției, așa cum se prevede la art. 33 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, echipa de control a reținut faptul că aceste cerințe minime nu au fost specificate nici în cadrul Invitației de participare, astfel cum dispun prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susținerile reclamantei în sensul că procedura de achiziție a mai fost verificată și că la acel moment nu s-au constat abateri/nereguli, intimatul invocă prevederile art. 7 lit. A) alin. (7) și 10 din contractul de finanțare nr. x din 21.09.2011, art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.

Potrivit acestor texte legale, se arată că, în speță este vorba de controale care nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entități diferite care au atribuții și instrumente de control diferite, concepția de baza a acestora raportându-se la instituirea mai multor filtre care să se completeze în vederea obținerii unei corecte cheltuirii a fondurilor europene.

În ceea ce privește susținerile reclamantei vizând inexistența neregulilor prin prisma inexistenței prejudiciului, se susține că neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, iar prin neregulile săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 aprilie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și dispozițiile art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 26 septembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 octombrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Asupra excepției nulității recursului:

În legătură cu excepția nulității recursului invocată de intimată, Înalta Curte reține că potrivit prevederilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres enumerate la punctele 1 - 8 din acest text de lege.

Din verificarea motivelor de recurs pe care partea le-a invocat în cererea sa, se observă că acestea pot fi circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și anume atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Susținerile intimatei, în sensul că recursul reprezintă doar o reiterare a celor susținute la instanța de fond, nu pot fi primite, în condițiile în care, recurenta a expus, în recursul său, nemulțumirile cu privire la modul în care prima instanță a înțeles să soluționeze pretențiile sale, criticile putând fi încadrate, așa cum s-a arătat mai sus, în cazul de casare menționat.

Pentru aceste motive excepția nulității recursului invocată de intimat va fi respinsă ca neîntemeiată.

Asupra recursului declarat de reclamantă:

Înalta Curte reține că neregula stabilită în sarcina autorității a fost aceea că "În cadrul documentelor de calificare nu este prezentat nici un contract relevant încheiat între operatorul economic în cauză - SC C. SRL cu beneficiarii publici sau privați care să prevadă valori, perioade de prestare și care să fie însoțit de procese-verbale de recepție în conformitate cu cerința formulată prin Fișa de date. În aceste condiții, comisia de evaluare avea obligația de a declara oferta drept inacceptabilă în raport cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006."

Recurenta apreciază că experiența acționarului unic al ofertantului a fost conformă cerințelor de calificare, astfel că, această experiență s-a extins implicit și asupra firmei ofertante (SC C. SRL), conferindu-i dreptul de a se prezenta cu o experiență similară celei solicitate de achizitor.

Din verificările efectuate de reprezentanții autorității pârâte, ale căror concluzii nu au fost contestate de reclamantă, rezultă că SC C. SRL, a prezentat Formularul F 4-2-1-10 - Declarație privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani și că în această declarație este prezentat un tabel cuprinzând un număr de șapte poziții referitoare la diferite contribuții efectuate în cadrul unor procese de consultare, participare la două proiecte și un studiu, realizate exclusiv de către expertul A. în nume propriu, în calitatea sa de expert, respectiv manager proiect sau reprezentant A.P.P.M., pentru perioada 2006 - 2011.

Ca atare, în acord, cu concluziile instanței de fond, rezultă, fără echivoc, că ofertantul SC C. SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinței minime obligatorii din Fișa de date a achiziției, referitoare la "capacitatea tehnică și/sau profesională - lista principalelor servicii similare prestate în ultimii ani", așa cum a fost stabilită prin documentația de atribuire, făcându-se confuzie între experiența asociatului unic al societății și experiența societății ofertante.

Afirmațiile recurentei, în sensul că a fost demonstrată în cauză experiența expertului desemnat de prestator, care îndeplinea și calitatea de acționar unic și că acesta și-a adus aportul total la îndeplinirea contractului de servicii, nu pot fi primite, în condițiile în care, această experiență nu se extinde și asupra ofertantului SC C. SRL, a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, în contra dispozițiilor legale imperative ale art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, alin. (1) și (2) forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică:

"Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin: ... c) dacă sunt solicitate, cerințele minime de calificare, precum și documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție;"

Din analiza comparativă a Caietului de sarcini și a Fișei de date a achiziției, rezultă că reclamanta a introdus în mod nelegal cerințe vizând clarificări și competențe privind expertul/experții, de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul Caietului de sarcini la cap. VI. 1. - cerințe privind expertul tematic extern și nu în cuprinsul Fișei de date a achiziției, aspect care de altfel nu este contestat de recurentă.

Susținerile acesteia că a inserat aceste cerințe în ambele documente și că acest aspect nu încalcă prevederile legale, nu pot fi primite, deoarece menționarea în fișa de date este esențială pentru asigurarea principiului transparenței procedurii și a corectei informări a eventualilor ofertanți

Mai mult, aceste cerințe minime trebuiau specificate și în cadrul Invitației de participare, astfel cum dispuneau prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, obligație care, la fel nu a fost respectată în cauză.

Apărările formulate, referitoare la faptul că spațiul destinat câmpului pentru cerințele de calificare din cadrul platformei electronice SEAP, nu permitea, la data transmiterii invitației de participare (31.08.2011), includerea completă și exactă a informațiilor din Fișa de date a achiziției, fiind restricționat la un număr ultra-limitat de caractere, nu sunt decât simple afirmații, ce nu au suport probator în documentele dosarului.

În acest context, Înalta Curte pornește de la analiza prevederilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, potrivit cărora, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" " ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Așadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanțare și legislației achizițiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a corecțiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Totodată, faptul că anterior a mai existat un control, care nu a constatat nereguli în derularea procesului de achiziție, nu este de natură să infirme soluția adoptată de autoritatea administrativă și conformată de instanța de fond, având în vedere că în speță este vorba de controale care nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entități diferite care au atribuții și instrumente de control diferite.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanta B. SA Galați împotriva Sentinței nr. 14 din 22 ianuarie 2016 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 octombrie 2018.

Procesat de ED