ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1645/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate AMPOR 52024 din 22 octombrie 2016 și a Deciziei nr. 8 din 8 ianuarie 2016, ambele emise de pârât.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3361 din 2 noiembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că reclamanta, în calitate de parte la contractul de finanțare, și-a asumat obligația de a răspunde pentru modul de folosire a fondurilor europene contractate, având așadar îndatorirea de a se asigura că îndeplinirea proiectelor în considerarea cărora fondurile au fost solicitate a fost făcută cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare, inclusiv a celor referitoare la procedurile de achiziții publice. S-a mai arătat că, potrivit reglementărilor comunitare, constituie neregulă atât nerespectarea unei dispoziții comunitare, cât și nerespectarea unei dispoziții interne, iar prejudiciul cauzat de nerespectarea dispozițiilor poate fi și doar unul eventual, nu doar unul cert; de asemenea, măsurile dispuse trebuie să fie proporționale, respectiv să țină seama de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituție, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană în condițiile Legii nr. 157/2005, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, astfel cum acestea sunt interpretate în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

A mai arătat prima instanță că ipoteza invocată de reclamantă - necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare a apărut pe parcursul executării contractului, lucrările suplimentare nu puteau fi separate de cele contractate inițial - nu a fost probată în nici un fel. Mai mult, potrivit notei de subsol vi) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, pentru moment, singura modificare a prețului inițial care nu a fost considerată substanțială de Curtea Europeană de Justiție privește o reducere de preț de la 1,47% la 2,94%. Or, în cauză, prin actele adiționale încheiate în anul 2014, prețul contractului a fost majorat cu 11,5%.

Împotriva Sentinței civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Caransebeș, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- instanța de fond interpretează greșit responsabilitatea reclamantei în ceea ce privește neregulile privind achizițiile publice derulate anterior încheierii contractului de finanțare, atât prin prisma Acordului de parteneriat, precum și a practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene.

- instanța interpretează și aplică în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește regimul juridic al Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024/22/10.2015 și modalitatea de emitere a acesteia. Niciunde în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu se face referire la întocmirea unui asemenea document, intitulat Notă de neconformitate, modalitatea de emitere/întocmire, conținutul acesteia etc.

- prima instanță respinge apărarea privind încadrarea eronată a faptelor în dispozițiile H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea parțială și greșită a Notei de subsol din H.G. nr. 519/2014 care detaliază ce se înțelege prin modificarea substanțială a contractului. Instanța se referă doar la Teza I-a a acestei note, respectiv la ceea ce presupune flexibilitatea limitată, dar nu reține că această flexibilitate este admisă conform Tezei a II-a, chiar dacă nu a fost avută în vedere la întocmirea documentației de atribuire, dar cu condiția să nu producă o modificare substanțială a contractului.

- instanța respinge netemeinic apărarea reclamantului referitoare la sancțiunea maximă ce putea fi aplicată reclamantului, conform pct. 3 al părții I, Achiziții publice, lit. B), Secțiunea "Implementarea contractelor", din Anexa la H.G. nr. 519/2014. Instanța se raportează doar la a reține că nu au fost "circumstanțe neprevăzute", fără să rețină particularitatea proiectului și a contractelor încheiate în cadrul acestuia.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență că dispozițiile art. 1 alin. (5) din Contractul de finanțare stabilesc următoarele:

"în cazul în care Proiectul este implementat în parteneriat, toți partenerii au obligația de a respecta întocmai și în integralitate prevederile prezentului contract. UAT Municipiul Caransebeș, ca lider al parteneriatului, răspunde în fața AM POR și Ol de îndeplinirea prevederilor prezentului Contract de către partenerii săi". Mai mult decât atât, Consiliului Local al Municipiului Caransebeș a aprobat proiectul "Realizare Campus Școlar Liceul Pedagogic "CD.Loga din Caransebeș" prin adoptarea Hotărârii nr. 221 din 2 iulie 2014," anexă la Actul adițional nr. x din 17 iulie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008.

Pe cale de consecință, recurenta reclamantă nu se poate prevala de obligațiile contractuale asumate, aceasta fiind răspunzătoare de respectarea acestora, precum și a legislației naționale și comunitare în materia achizițiilor publice la implementarea proiectului.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-reclamantă UAT Municipiul Caransebeș a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 8 din 8 ianuarie 2016 și a Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2016.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că Liceul Pedagogic C. D. Loga Caransebeș și A. SA Turnu Severin au încheiat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008, privind executarea și finalizarea obiectivului de investiții "Realizare (construire) campus școlar la liceul C. D. Loga".

Contractul a fost încheiat în urma organizării unei licitații publice deschise, procedura fiind inițiată prin publicarea în SEAP la data de 21 noiembrie 2007 a anunțului de participare nr. x din 21 noiembrie 2007. Valoarea estimată a contractului a fost de 14.110.700 RON, iar valoarea atribuită (fără TVA) - valoarea Contractului de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 - a fost de 11.7243.65 RON. Pe parcurs, acest contract a fost modificat prin mai multe acte adiționale: Actul adițional nr. x din 15 iunie 2009 și Actul adițional nr. x/2010, ambele prin care au fost modificate părțile contractante și prelungită durata contractuală, până la data de 31 decembrie 2010 și, respectiv, până la data de 31 decembrie 2011.

Ulterior, acest proiect a fost preluat în Programul Operațional Regional 2007 - 2013, fiind încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de autoritate de management și Parteneriatul dintre recurentă și terțul Liceul Pedagogic CD.Loga, în calitate de beneficiar, Contractul de finanțare nr. x din 23 martie 2015 în vederea implementării proiectului nr. V/80/3.4/672 din 24 februarie 2014 cu titlul "Realizare campus școlar Liceul Pedagogic CD. Loga din Caransebeș, județul Caraș-Severin".

După încheierea contractului de finanțare sunt încheiate alte acte adiționale la contractul de lucrări menționat mai sus, respectiv: Actul adițional nr. x din 12 iunie 2014 prin care a fost majorată valoarea contractului cu suma de 1.571.923,97 RON (valoarea contractului devenind 13.296.287,94 RON + TVA) și prelungită durata contractuală până la data de 31 decembrie 2015; Actul adițional nr. x din 30 iulie 2014 prin care a fost micșorată valoarea contractului la suma de 13.254.692,90 RON + TVA; Actul adițional nr. x din 17 iulie 2015 prin care au fost modificate părțile contractante, în sensul că reclamanta UAT Municipiul Caransebeș a dobândit calitatea de achizitor alături de Colegiul Național C. D. Loga.

În urma verificării procedurii de achiziție publică, prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2015 s-a constatat nerespectarea de către reclamanta UAT Municipiul Caransebeș a prevederilor legislației privind achizițiile publice aplicabile la data desfășurării procedurii, respectiv:

I.a) autoritatea contractantă a solicitat criterii de calificare și selecție restrictive și discriminatorii, nefiind justificată impunerea, prin Fișa de date, secțiunea IV.2) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, a prezentării listei furnizorilor pentru calificarea unui posibil ofertant.

I.b) cerința privind prezentarea unui bilanț pozitiv pe ultimii 5 ani, stabilită prin Anunțul de participare, secțiunea 1.2.2) Capacitatea economică și financiară, este nerelevantă și restricționează accesul ofertanților la procedură, contrar art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Pentru aceste două abateri, cu aplicarea principiului proporționalității, a fost aplicată o reducere procentuală de 10%, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I - Achiziții publice, lit. B) - "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 9.

II. Prin Actele adiționale nr. x din 12 iunie 2014 și nr. y din 30 iulie 2014 autoritatea contractantă a modificat substanțial Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 prin atribuirea de lucrări suplimentare fără nicio procedură de achiziție publică; prin Actul adițional nr. x din 12 iunie 2014, autoritatea contractantă a suplimentat valoarea contractului cu suma de 1.571.922,97 RON. Deși contractul inițial a fost atribuit în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile, a fost urmat de contracte suplimentare ale lucrărilor executate/bunurilor livrate/serviciilor prestate (formalizate sau nu în scris) care nu au avut la bază proceduri care respectă prevederile directivelor/legislației naționale, aplicabile negocierii fără publicare pentru un motiv de urgență, rezultat din evenimente imprevizibile sau privind atribuirea contractelor de lucrări, bunuri și servicii suplimentare.

Pentru această abatere a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 7 februarie 2008 plus 100% din valoarea cu care s-a modificat Contractul nr. x din 7 februarie 2009 prin actele adiționale nr. x și nr. 4 din 30 iulie 2014, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I - Achiziții Publice, lit. B) - secțiunea "Implementarea contractelor", pct. 1.

Potrivit art. 6 alin. (3

4

) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse, respectiv reducerea procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 7 februarie 2008 (respectiv 2.931.091,25 RON) plus 100% din valoarea cu care s-a modificat Contractul nr. x din 7 februarie 2009 prin Actele adiționale nr. x și nr. 4 din 30 iulie 2014 (1.530.327,90 RON).

Răspunzând punctual criticilor recurentei, Înalta Curte constată că prima susținere se referă la faptul că instanța de fond a interpretat greșit responsabilitatea recurentei-reclamante în ceea ce privește neregulile privind achizițiile publice derulate anterior încheierii contractului de finanțare, atât prin prisma Acordului de parteneriat, precum și a practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Susținerea este nefondată având în vedere că potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Contractul de finanțare:

"În cazul în care Proiectul este implementat în parteneriat, toți partenerii au obligația de a respecta întocmai și în integralitate prevederile prezentului contract. UAT Municipiul Caransebeș, ca lider al parteneriatului, răspunde în fața AMPOR și OI de îndeplinirea prevederilor prezentului Contract de către partenerii săi".

Apare evident faptul că recurenta UAT Municipiul Caransebeș este direct răspunzătoare pentru întregul proiect față de autoritatea de management, partenerul său contractual în contractul de finanțare.

Nu poate fi reținută nici susținerea recurentei cum că potrivit acordului de parteneriat responsabilitatea nu îi aparține, deoarece Consiliului Local al Municipiului Caransebeș a aprobat proiectul "Realizare Campus Școlar Liceul Pedagogic "CD.Loga din Caransebeș" prin adoptarea Hotărârii nr. 221 din 2 iulie 2014, anexă la Actul adițional nr. x din 17 iulie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008.

Așa fiind, în mod corect prima instanță a reținut că recurenta reclamantă este răspunzătoare de respectarea clauzelor contractului de finanțare, precum și a legislației naționale și comunitare în materia achizițiilor publice la implementarea proiectului.

Mai susține recurenta că instanța de fond a interpretat și aplicat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește regimul juridic al Notei de neconformitate AMPOR nr. 52024 din 22 octombrie 2015 și modalitatea de emitere a acesteia, susținându-se că niciunde în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu se face referire la întocmirea unui asemenea document, intitulat Notă de neconformitate, modalitatea de emitere/întocmire, conținutul acesteia etc.

Potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum și procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt emise în aplicarea prevederilor art. 21, 33, 34 și 47, iar Nota de neconformitate nr. x din 22 octombrie 2015 a fost emisă în baza art. 6 și 9 din același act normativ.

Conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

(3

1

) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(3

2

) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(3

3

) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

(3

4

) În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene."

Potrivit art. 9 din același act normativ:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Este de observat că art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, obligă autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să excludă, integral sau parțial, de la rambursare/plată, acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin legislația națională și comunitară în vigoare.

Prin art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, se arată că procedura prevăzută de art. 21 din ordonanță nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății.

Procedura de constatare a neregulilor, reglementată de dispozițiile art. 21 din actul normativ menționat este stabilită de legiuitor în vederea atingerii scopului menționat la alin. (13) al aceluiași articol, potrivit căruia verificările se finalizează prin întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Față de dispozițiile legale evocate, se constată că autoritatea de management nu avea obligația de a emite nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că abaterea a fost constatată anterior efectuării plății. Dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 fac parte integrantă din normele referitoare la activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, reglementate în ansamblu de Capitolul III - art. 21 - 37 din ordonanță, reglementare ce nu se aplică în cazul soluționării cererilor de plată analizate în raport de dispozițiile art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, situație în care organismul competent să gestioneze fondurile europene este obligat să procedeze direct la excluderea cheltuielilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate, fără a mai recurge la procedura prevăzută de art. 21 - 39 din actul normativ evocat.

Așa fiind, susținerea privind inexistența unei prevederi legale care să prevadă în mod expres nota de neconformitate apare ca nefondată dat fiind și faptul că, indiferent de titlul actului administrativ, se constată că acesta a fost emis în temeiul dispozițiilor 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

O altă critică a recurentei se referă la faptul că prima instanță a respins apărarea privind încadrarea eronată a faptelor în dispozițiile H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea parțială și greșită a Notei de subsol din H.G. nr. 519/2014 care detaliază ce se înțelege prin modificarea substanțială a contractului. Instanța se referă doar la Teza I-a a acestei note, respectiv la ceea ce presupune flexibilitatea limitată, dar nu reține că această flexibilitate este admisă conform Tezei a II-a, chiar dacă nu a fost avută în vedere la întocmirea documentației de atribuire, dar cu condiția să nu producă o modificare substanțială a contractului.

Această critică vizează cea de a doua abatere constatată, respectiv abaterea de la punctul II (prin Actele adiționale nr. x din 12 iunie 2014 și y din 30 iulie 2014, autoritatea contractantă a modificat substanțial Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 prin atribuirea de lucrări suplimentare fără nici o procedură de achiziție publică) pentru care au fost aplicate dispozițiile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1 - Achiziții publice, secțiunea Implementarea contractului, punctul 1.

Abaterea prevăzută de aceste dispoziții legale vizează modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire, arătându-se că elementele esențiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează la prețul, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esențiale. Corecția financiară sau reducerea procentuală aplicabilă este de 25% din valoarea contractului plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanțială a condițiilor inițiale. În această secțiune din Anexa la H.G. nr. 519/2014 se face trimitere la următoarea notă de subsol:

"iv) O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale. O modificare este considerată substanțială dacă: a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute inițial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial."

Or, potrivit documentației de atribuire, prin pct. VII.1 din Fișa de date, a fost exclusă ajustarea prețului contractului, iar prin art. 17 din Contractul de lucrări nr. x din 27 februarie 2008 s-a prevăzut că prețul contractului este ferm pe toată perioada de execuție a lucrării. De asemenea, prin art. 19.1 din contractul de lucrări, s-a menționat că părțile au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului (deci inclusiv cea stabilind prețul), prin act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Cum prețul contractului a fost majorat cu 11,5%, iar lucrările suplimentare nu au fost justificate de cauze obiective, în mod corect prima instanță a reținut că reducerea procentuală a fost aplicată cu respectarea dispozițiilor legale menționate mai sus.

Cu privire la cuantumul reducerii procentuale aplicate, se constată că dispoziția legală aplicată în cauza de față nu prevede un interval în cadrul căruia să poată fi aplicată reducerea ci doar un procent fix, prin urmare nu putea fi aplicată doar reducerea procentuală de 25% cum susține în mod nefondat recurenta.

Pentru abaterea prevăzută la pct. 1 din Nota de neconformitate s-a procedat la reducerea cuantumului de la 25% la 10% cu respectarea principiului proporționalității, ținându-se cont de faptul ca la procedură au participat totuși 3 ofertanți și de faptul că declararea uneia dintre cele trei oferte ca inacceptabilă nu s-a făcut pe baza criteriilor restrictive și discriminatorii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Cu privire la susținerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Însă, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeș împotriva Sentinței civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Municipiul Caransebeș împotriva Sentinței civile nr. 3361 din 2 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 martie 2019.

Procesat de GGC - LM