ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1030/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 13 februarie 2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x din 31 iulie 2014 emise de pârâtă cu privire la valoarea consumului "p" și a consumului individual al DAPP în trimestrul II 2014, precum și a Adresei nr. x din 25 august 2014 prin care s-a răspuns contestației formulate.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 620 din 25 februarie 2016, Curtea de Apel București a admis, în parte, cererea de chemare în judecată și a anulat, în parte, Adresa nr. x din 31 iulie 2014 și Adresa nr. x din 25 august 2014.

A anulat actele atacate reținând, în esență, argumentul reclamantei privind includerea în datele CNAS a unor medicamente ce au fost retrase de către DAPP de pe lista medicamentelor compensate, astfel încât nu mai puteau fi compensate după data de 1 aprilie 2014.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., au formulat recurs reclamanta A. SRL și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

2.1. Reclamanta SC A. SRL și-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În subsidiar, a solicitat casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În susținerea motivului de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., a arătat recurenta-reclamantă că hotărârea atacată nu este motivată conform rigorilor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., pentru că instanța nu a analizat și nu a concluzionat pe marginea niciuneia dintre probele esențiale administrate în cauză, proba cu expertiza în specialitatea contabilitate și interogatoriul administrat pârâtei, și pentru că instanța nu a făcut trimitere în niciun fel la criticile sale privind motivarea actului administrativ atacat și la legalitatea acestuia, sub aspectul valorilor comunicate.

A apreciat că instanța de fond a reținut, în motivare, considerentele mai multor decizii ale Curții Constituționale și a preluat motivele pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Maniera succintă în care a exprimat considerentele soluției face hotărârea dată criticabilă din perspectiva legalității, în măsura în care nu creează transparență asupra silogismului judiciar care explică și justifică dispozitivul. Astfel, nu au fost respectate garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului, care include dreptul părților de a fi în mod real ascultate.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., a susținut recurenta-reclamantă că instanța a înlăturat argumentele sale - referitoare la cerința motivării actului administrativ, la legalitatea acestuia, la garanțiile acordate de lege împotriva arbitrariului - fără a le analiza și, mai mult, i-a refuzat dreptul de acces la documentația administrativă ce a stat la baza emiterii actului atacat. Instanța s-a limitat la a arăta că existența unor prevederi legale care reglementează emiterea datelor CNAS este suficientă pentru a constitui o motivare în drept a actului atacat.

De asemenea, motivul invocat prin acțiune, privind caracterul excesiv al contribuției, a fost soluționat de instanță prin invocarea mai multor decizii ale Curții Constituționale, referitoare la caracterul constituțional al instituirii taxei și la așezarea acesteia în sarcina deținătorilor de autorizație de punere pe piață (DAPP). Însă, motivul de nelegalitate pe care l-a invocat a fost exclusiv legat de includerea TVA și a adaosurilor comerciale ale celorlalți subiecți din lanțul de distribuție în baza de calcul a acestei contribuții pe care trebuie să o achite pentru veniturile proprii. Argumentele sale au fost înlăturate de prima instanță care a înțeles că ar fi criticat reglementările existente, iar nu modul în care CNAS face aplicarea lor.

Instanța de fond nu a analizat și valorificat susținerile sale referitoare la discrepanțele majore existente între cantitățile vândute în trimestrul II 2014 și cantitățile pretins compensate în același trimestru, neavând în vedere nici expertiza contabilă efectuată în cauză.

Contrar celor reținute de instanță, analiza pe care a făcut-o, fără a avea acces la baza de date a CNAS, este pe deplin relevantă. Atunci când, în fiecare trimestru, DAPP-urilor li se comunică consumuri superioare vânzărilor realizate ori există variații nefirești care nu se reflectă în niciun alt indice (creștere vânzări, creștere număr consumatori etc.) devine evident faptul că aceste consumuri sunt majorate artificial, fără a se reflecta veniturile obținute. Pârâta ar fi trebuit să facă dovada faptului că aceste cantități/valori au fost într-adevăr eliberate/compensate.

Curtea de Apel București, însă, s-a rezumat la a înlătura motivul invocat prin acțiune fără a analiza motivul acestor neconcordanțe, preluând afirmația CNAS potrivit căreia valoarea consumului trimestrului II 2014 nu reprezintă același lucru cu valoarea medicamentelor comercializate pe teritoriul României în trimestrul II 2014, deși nu s-a dovedit din ce provine mai exact acest consum și dacă, într-adevăr, au existat stocuri din trimestrele anterioare.

A mai apreciat recurenta-reclamantă, în ceea ce privește motivul din acțiune privind lipsa transparenței decizionale, că publicarea informațiilor neverificabile pe un web-site al CNAS nu are cum să aducă lămuriri asupra modului de determinare a acestor date. Singura posibilitate de contestare a acestor date este cea prevăzută în mod expres de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, în contradictoriu cu CNAS, cea care este exclusiv și integral răspunzătoare pentru actul comunicat. Aceasta răspunde atât pentru fapta proprie de a utiliza datele colectate de la casele de asigurări de sănătate, fără o minimă verificare, cât și pentru acțiunile instituțiilor subordonate.

Astfel, în mod greșit prima instanță a concluzionat că, întrucât datele comunicate de CNAS sunt centralizate de la casele județene, CNAS nu poartă nicio răspundere pentru corectitudinea acestora.

2.2. Recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate a fost întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitându-se casarea hotărârii recurate.

A susținut recurenta-pârâtă că în mod eronat prima instanță, referitor la medicamentele Rivastigmina Torrent în 2 forme de comercializare (W59603003 și W59604003), a reținut că, începând cu luna martie, când au fost retrase oficial din Lista medicamentelor rambursate, nu mai putea fi nici utilizate prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011.

CNAS nu are cunoștință de faptul că au fost retrase de pe piață toate loturile comercializate în tot lanțul de distribuție, inclusiv distribuitorii engros și endetail, anterior pronunțării Sentinței civile nr. 27 din 15 ianuarie 2014 a Tribunalului București în Dosarul nr. x/2013.

În trimestrul II 2014, cele 2 coduri CIM au fost eliberate doar prin canalele menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare, fără a fi condiționat de prezența medicamentului în CANAMED - Catalogul Național al Prețurilor Medicamentelor de Uz Uman Autorizate de Punere pe Piață, ediție valabilă la nivelul trimestrului de referință.

Cele 2 coduri CIM au fost listate în CANAMED inclusiv ediția valabilă 01 iulie 2014 și au fost declarate de A. SRL în lista actualizată a medicamentelor pentru care nu se datorează contribuție trimestrială, document înregistrat la CNAS sub nr. x din 14 aprilie 2014.

Astfel, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final-pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori engros, farmacii de circuit deschis/închis).

De asemenea, medicamentele cu codul CIM W59604003 și CIM W59603003 se vizualizează în nomenclatorul medicamentelor de uz uman al Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale - ANMDM actualizat la data de 05 februarie 2015, sunt listate în CANAMED inclusiv ediția valabilă 1 ianuarie 2015 și au fost consumate (eliberate) doar prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011.

Valoarea consumului pentru medicamentele folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis este reprezentată de valoarea compensărilor decontate în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru medicamentele suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate - FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, orice extrapolare a consumului valoric pe cod CIM comunicat prin Adresa nr. x din 31 iulie 2014 excedează cadrului legal instituit de O.U.G. nr. 77/2011, iar datele valorice de consum comunicate pentru acestea prin adresa menționată nu sunt superpozabile cu datele valorice de vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție doar din trimestrul de referință.

Potrivit art. 4 alin. (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, DAPP, persoane juridice române, au obligația să depună la CNAS lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În aplicarea acestor prevederi legale, reclamanta a transmis CNAS lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Astfel, CNAS a stabilit consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014 în baza acestei liste de medicamente, pentru care însăși reclamanta susține că datorează taxa clawback.

Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final-pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

De asemenea, conform art. 729 din Legea nr. 95/2006, în forma în vigoare la data emiterii notificării contestate către reclamantă, DAPP trebuie să anunțe ANMDM dacă produsul încetează să fie pus pe piață, fie temporar, fie permanent cu cel puțin 2 luni înainte de întreruperea punerii pe piață a medicamentului.

Potrivit art. 791 lit. e) din aceeași lege, DAPP au obligația de a păstra evidența fie în forma facturilor de vânzare/cumpărare, fie în format electronic, fie în orice altă formă, consemnând pentru orice tranzacție de intrare, ieșire sau brokeraj de medicamente cel puțin informații privind data, denumirea medicamentului, concentrația substanțelor active, seria și data expirării, certificatul de calitate și buletinul de analiză, cantitatea primită, furnizată sau cea care a făcut obiectul brokerajului ș.a.m.d. .

Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări.

Dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizației de punere pe piață la expirarea acestuia, medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață. Astfel, există posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Astfel, reclamanta datorează contribuția trimestrială pentru medicamentele asumate inclusiv prin propriile declarații depuse în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitoare la lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare față de recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând respingerea recursului, ca nefondat, cu consecința menținerii, în parte, a hotărârii atacate.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate este fondat, iar recursul declarat de reclamantă este nefondat.

4.1. Primul motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă SC A. SRL este cel prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. care vizează situația în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că nu este fondat acest motiv de recurs, întrucât prima instanță a prezentat în considerentele sentinței argumentele de fapt și de drept avute în vedere la pronunțarea soluției de admitere în parte a cererii de chemare în judecată.

Contrar susținerilor recurentei, că hotărârea nu răspunde exigențelor art. 6.1. din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și conține suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac. De altfel, judecătorul nu trebuie să răspundă în mod separat fiecărui argument, fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care și-au întemeiat cererile.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut în mod constant faptul că "Art. 6 par. 1 din Convenție obligă tribunalele să-și motiveze deciziile, dar nu se poate cere să dea un răspuns detaliat la fiecare argument." - (Hotărârea Ruiz Torija contra Spaniei).

Împrejurarea că recurenta-reclamantă nu este de acord cu soluția pronunțată prin hotărârea recurată nu este de natură să conducă la concluzia încălcării dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora "hotărârea va cuprinde considerentele, în care se vor arăta (...) expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție precum și a Curții Europene a Drepturilor Omului sunt unanime în a accepta faptul că, pentru ca o hotărâre judecătorească să fie motivată, este necesar ca judecătorul să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților cu care sprijină acest capăt de cerere. Motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă.

Faptul că instanța de fond a reținut și a citat din considerentele unor decizii ale Curții Constituționale, care au incidență în cauză și care sunt obligatorii, nu poate duce la concluzia că hotărârea nu este motivată.

Astfel, sentința recurată satisface exigențele instituite C. proc. civ., neputându-se reține incidența acestui motiv de recurs.

4.2. Nici cel de-al doilea motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă, prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu se poate reține.

Referitor la nemotivarea actului atacat, existența sau inexistența unei motivări suficiente va trebui raportată și la actul administrativ comunicat în concret, la dispozițiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înțelege rațiunile sarcinii fiscale.

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din același act normativ "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă. În cuprinsul notificării sunt relevate elementele de fapt și de drept, conform legii, care să conducă reclamanta a determina care este sarcina fiscală, precum și rațiunea din spatele acesteia.

Mai susține recurenta-reclamantă că i-a fost încălcat dreptul la apărare, dreptul de acces la justiție, fiind vătămată prin însușirea unui act pe care instanța nu l-ar fi verificat în mod real, existând discrepanțe majore între cantitățile vândute și cantitățile pretins compensate, datele centralizate neputându-se justifica prin ele însele. De asemenea, nu a avut acces la baza de a CNAS, comunicându-i-se consumuri superioare vânzărilor realizate.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menționează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014 suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziția reclamantei sunt informațiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispozițiile legale, nu se poate considera că informațiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Solicitarea recurentei-reclamante, invocând așa-zise discrepanțe între cantitățile vândute și cele pretins compensate, de a-i fi comunicate și alte informații pe care le apreciază necesare în scopul stabilirii contribuției pe care o datorează este lipsită de suport legal.

Referitor la critica recurentei-reclamante privind caracterul excesiv al contribuției, prin includerea TVA și a adaosurilor comerciale ale celorlalți subiecți din lanțul de distribuție, Înalta Curte reține că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014 a Curții Constituționale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor", instanța de control constituțional a reținut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie și Decizia nr. 665/2014 invocată de prima instanță, poate fi reținută și Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015.

În motivarea acestor decizii, instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați deținătorii de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

4.4. În ceea ce privește recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate, acesta vizează reținerea de către prima instanță a motivului de nelegalitate referitor la includerea în notificare a unor medicamente care au fost retrase de deținătorul autorizației de punere pe piață de pe lista medicamentelor compensate, respectiv medicamentele Rivastigmina Torrent 4,6 mg/24 ore (W59603003) și Rivastigmina Torrent 9,5 mg/24 ore (W59604003).

Instanța de fond a avut în vedere faptul că în luna ianuarie 2014 o instanță de judecată a obligat reclamanta din prezenta cauză să înceteze/să se abțină în mod provizoriu de la orice act de exploatare comercială pe piața din România a acestor medicamente.

Recurenta-reclamantă susține, față de criticile recurentei-pârâte, că documentul înregistrat la CNAS sub nr. x/14 aprilie 2014, în care a fost declarat medicamentul în cele două forme de comercializare în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială, este aferent Trimestrului I 2014, neavând legătură cu produsele pentru care datora contribuția în Trimestrul II 2014. De asemenea, chiar dacă ar fi fost inclus din eroare pe lista aferentă Trimestrului II 2014, nu mai putea fi compensat și nu s-ar fi putut înregistra în mod legal un consum din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate.

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

În privința medicamentului Rivastigmina Torrent, care nu ar mai fi fost inclus pe lista aferentă trimestrului II 2014, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menționată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezența medicamentului în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea sa la nivelul trimestrului de referință. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preț avizat în CANAMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă, neputând reține argumentația reclamantei recurente invocată prin întâmpinarea la recursul pârâtei. Astfel, între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, și, ulterior, data de achiziție de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, și, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Deci, este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind în funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unități sanitare și centre de dializă, și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Argumentele invocate de reclamantă și reținute de prima instanță se bazează pe greșita înțelegere a prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, având în vedere că legiuitorul s-a referit nu la medicamentele vândute de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci la medicamentele care fac, în decursul unui trimestru, obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul MS în baza cărora DAPP au obligația de a plăti o contribuție trimestrială.

Astfel, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție. Valoarea consumului de medicamente nu se determină în raport de momentul vânzării acestora, ci al eliberării spre consum, care nu se suprapune celui dintâi.

Prin urmare, dat fiind mecanismul de eliberare în consum și de raportare a acestui consum, este evident că decontarea medicamentului Rivastigmina Torrent, în cele două forme de comercializare, în trimestrul aferent cauzei de față, este perfect plauzibilă.

În raport de aceste argumente, constată Înalta Curte că în mod greșit prima instanță a reținut acest motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, întrucât nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ și operațiunile premergătoare acestora.

4.5. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, ca nefondat, va admite recursul pârâtei, va casa sentința recurată și va respinge, în tot, acțiunea.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinței nr. 620 din 25 februarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge în tot acțiunea reclamantei.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM