ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 609/2020

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 7 februarie 2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea actului administrativ-fiscal nr. 51427 din 17 iunie 2016 denumit Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate, prin care s-a respins la plată suma de 610.852,80 RON, reprezentând corecție de 25% din Contractul nr. x din 20 octombrie 2015 încheiat de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc cu SC A. SRL, solicitată prin cererea de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015, aferentă Contractului de finanțare nr. x din 31 martie 2015, cod SMIS 57023, precum și a Deciziei nr. 72491 din 24 august 2016, prin care s-a soluționat contestația împotriva Notificării privind situația cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015, precum și a tuturor actelor subsecvente.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 3689 din 13 octombrie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

2.1 În esență, recurenta critică hotărârea primei instanțe, arătând că aceasta nu conține analiza tuturor motivelor de fapt și de drept din cuprinsul contestației formulate de ONJN, pe cale de consecință, rezultând că aceasta nu satisface exigențele motivării, fiind lipsită astfel de o justificare temeinică prin respingerea apărărilor formulate de autoritatea reclamantă și preluarea motivelor autorității pârâte. Astfel reglementarea cuprinsă la art. 425 alin. (1) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ., este cuprinsă în norme imperative, aspect care rezultă din expresia folosită de legiuitor -hotărârea "va cuprinde"...motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Ca atare, lipsa unor mențiuni dintre cele enumerate atrage nulitatea hotărârii, conform art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Cu privire la obligația de motivare a hotărârii recurate recurenta susține faptul că instanța de fond a preluat fără nicio rezervă din motivele autorității pârâte, fără a prezenta propria expunere și argumentație logică prin care s-a ajuns la soluția adoptată prin Sentința civilă nr. 3689 din 13 octombrie 2017 pronunțată în Dosarul nr. x/2017.

2.2. Al doilea motiv de casare invocat de recurentă vizează greșita aplicare a normelor de drept material.

Sub acest aspect recurenta critică argumentele primei instanțe prin care s-a reținut că nesoluționarea plângerii prealabile în termenul legal nu are nicio consecință, precizând recurenta că dispozițiile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004 au caracter imperativ, instituind, pe de o parte, obligația subiectului de sezină de a se adresa autorității emitente cu plângerea prealabilă, anterior învestirii instanței de contencios administrativ și, pe de altă parte, obligația autorității sesizate de a răspunde plângerii în termenul legal de 30 zile.

Chiar dacă necomunicarea unui răspuns în termenul stabilit de lege nu este sancționat de legea contenciosului, respectiv este "fără consecințe legale" apreciază recurenta că instanța de fond dă dovadă de multă îngăduință și chiar părtinire în această situație. În acest sens, consideră recurenta că răspunsul privind soluționarea contestației formulate de ONJN pe cale administrativă trebuia comunicat în termenul prevăzut de lege, autoritățile publice trebuie să fie primele care respectă dispozițiile legale, mai ales în materia contenciosului administrativ.

Al doilea argument invocat în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. vizează cele reținute de prima instanță cu privire la avizele prealabile și verificările efectuate de ANRMAP și supravegherea UCVAP, menționând instanța fondului faptul că "legea nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca la o altă data ulterioară, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fața locului, existența unor astfel de abateri. Instrucțiunile ANRMAP sunt norme interpretative emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare. Art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează obligația autorităților cu competență în gestionarea fondurilor europene de emitere a notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție în raport cu reglementările în vigoare în domeniul achizițiilor publice. Verificarea și validarea de ANRMAP a anunțului de participare și documentației de atribuire, avizele favorabile de alte autorități sau supravegherea pozitivă din partea UCVAP nu garantează conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, iar ANRMAP nu emite nici un document privind conformitatea documentației de atribuire cu prevederile legale în materie. Legiuitorul permite sancționarea încălcărilor legislației în domeniu, chiar dacă ANRMAP sau alte instituții adiacente au emis acceptul inițierii procedurii de atribuire către operatorul SEAP, avize consultative ori supravegheri fără procese-verbale cu constatări defavorabile."

Susține recurenta că o atare abordare încalcă grav drepturile autorităților publice beneficiare ale fondurilor europene întrucât aceste dispoziții sunt arbitrare, la dispoziția organelor de control care odată constată că sunt respectate prevederile legale și procedurile de achiziției publică pentru ca, ulterior, oricând, să poată reveni asupra constatărilor și să constate contrariul.

Aceste posibilități de interpretare creează instabilitate și suspiciuni, ceea ce conduce la concluzia că intimata nu face o aplicare unitară a dispozițiilor legale în materie, activitățile de control nu sunt corelate cu cele ale instituțiilor care supraveghează desfășurarea procedurilor de achiziție publică, dispozițiile legale invocate conținând prevederi care creează posibilitatea unor interpretări contradictorii și a unor abuzuri de drept, anularea ulterioară a unor proceduri verificate de o instituție de control fiind abuzivă.

Reluând argumentele din cuprinsul cererii de chemare în judecată, recurenta susține că procedura de atribuire în discuție în cauza de față a fost verificată sub toate aspectele, nefiind descoperite pe parcursul verificărilor specificații manipulate care să favorizeze un anumit contractant sau alți indicatori de fraudă ceea ce ar fi justificat poate aplicarea unei rate de corecție maximală de 25% la fondurile acordate.

De asemenea, nici faptul că un singur ofertant a răspuns la oferta propusă de ONJN nu poate genera suspiciunea de fraudă întrucât instituția recurentă a urmat toate etapele prevăzute de lege pentru derularea procedurii de achiziție și atribuirea contractului.

Nu poate fi reținută constatarea potrivit căreia solicitarea unor certificări ANC, CISM și CISA sau echivalente are un caracter restrictiv de natură a restricționa participarea operatorilor economici la procedură. învederăm, în egală măsură că, atât timp cât s-a indicat că sunt acceptate și "documente echivalente", au fost respectate și prevederile Instrucțiunii președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Orice operator economic interesat ar fi putu proba oricum îndeplinirea cerințelor, prin prezentarea oricăror tipuri de documente, echivalența fiind permisivă nu restrictivă sau limitativă.

Așadar nu poate fi reținute ca incidente prevederi de tipul celor de la pct. 3.5 din Anexa la H.G. nr. 875/2011 potrivit cărora "cumpărătorul definește un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma "sau echivalent" sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilități tehnice."

În al treilea rând, recurenta susține că cele reținute de prima instanță la la pagina 14 paragraful 3, constituie în al treilea motiv de recurs fiind încă o dovadă a aplicării greșite a dreptului material.

Astfel, instanța precizează la pagina 14, paragraful 3: "cu privire la "aspectele de fond privind egalitatea actelor din punct de vedere al emitentului, referitoare la motivare și proporționalitate, aceste motive nu sunt temeinice. Reclamanta nu indică ce organ ierarhic ar fi trebuit să emită corecția, atâta timp cât un reprezentant executiv (director general B. al MFE - Direcția Generală Programe Competitivitate) a semnat notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x, propunând corecția de 25%). Comisia de soluționare a contestației a fost compusă din 3 persoane . Procentul de 25% al corecției este în linie cu disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse", în cazul de față, o reducere procentuală de 25% din valoarea eligibilă a contractului. Ambele acte, notificarea și decizia sunt motivate, cu indicarea temeiurilor de fapt și de drept avute în vedere de pârât .

Susține recurenta că, în mod greșit s-a reținut, la pag 14 paragraful 3 din hotărârea recurată, că reclamanta nu a indicat organul ierarhic superior care ar fi trebuit să soluționeze contestația afirmațiile din cererea introductivă de instanță, susținerile sale fiind în sensul că aceeași persoană care a aprobat corecția a soluționat și contestația formulată pe cale administrativă. Tocmai de aceea nu s-a putut indica cu exactitate cărei instituții aparține competența de soluționare a contestației formulate pe cale administrativă. Lipsa de transparență cu privire la aceste informații nu a permis accesul la procedurile de soluționare a contestațiilor, menționând recurenta, totodată, că nu înțelege de ce această procedură nu este publică întrucât nu conține informații clasificate.

Așa cum s-a menționat în cererea introductivă de instanță, din analizarea site-ului oficial aparținând Ministerului Fondurilor Europene nu se poate obține nicio informație referitoare la constituirea Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Direcției Generale de Programe de Competitivitate sau procedura de soluționare a contestațiilor și nici de ce, atât Notificarea, cât și Decizia prin care se soluționează plângerea prealabilă împotriva acesteia sunt semnate de aceeași persoană, respectiv de doamna Director General B., încălcându-se astfel principiul subordonării ierarhice menționat de dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Astfel, recurenta susține că a fost încălcat principiul subordonării ierarhice, intimata nu a prezentat dovezi din care să rezulte că respectiva comisie care a soluționat contestația nu face parte din cadrul aceleiași direcții care a operat corecția de 25%, motiv pentru care apreciază că membrii acestei comisii nu pot avea o opinie obiectivă și divergentă de cea a persoanei aflată în funcția de conducere care coordonează atât direcția, cât și comisia de soluționare a contestațiilor, conform aspectelor formale ce reies din actele contestate.

În continuare, recurenta susține că motivele reținute la pagina 14 paragraful 4, constituie un al patrulea motiv de recurs, fiind încă o dovadă a aplicării greșite a dreptului material. În acest sens instanța reține că" în fine cu privire la aspectele de fond referitoare la certificările internaționale, sesiunea demo și denumirea Intel, deși argumentele reclamantei sunt parțial corecte, nu sunt suficiente pentru anularea actelor. Este adevărat că pe de o parte la nivel internațional certificările CISM și CISA apar a fi de notorietate pentru managementul securității informatice, dar pe de altă parte certificatele solicitate nu sunt emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare. Reclamanta ca autoritate contractantă nu a definit"echivalența" acceptată la nivelul certificatelor, lăsând să planeze ambiguitatea asupra noțiunii. În al doilea rând, sesiunea demo deși apărea ca fiind o cerință obiectivă, aceasta limita accesul la procedură la anumiți ofertanți care aveau facilități tehnice imediat disponibile pentru demo. Pentru ceilalți ofertanți conformarea ar fi însemnat o cheltuială necuantificată în plus, deci aparent o barieră. În al treilea rând, folosirea indicației C. este directă către un anumit produs al unui producător de pe piața serverelor. Reclamanta face aici totuși o afirmație total falsă:

"INTEL este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor". Or, dintr-o simplă consultare pe internet rezultă cu evidență că C. este concurat de AMD despre care nu se spune nimic în acțiunea reclamantei sau în caietul de sarcini (http://www.x.com/en-us/products/server), precum și de alți producători".

Așadar, deși instanța de fond investită cu soluționarea cauzei recunoaște că susținerile autorității recurente cu privire la aceste susțineri instanța a preluat punctul de vedere prezentat de autoritatea intimată. Aplicarea corecției în cuantum maxim de 25% este o încălcare a principiului proporționalității, susține recurenta, întrucât nu se face nicio referire de ce a fost aplicată corecția de 25%, legea permițând reducerea procentului la 10% ori la 5%, în funcție de gravitate.

În continuare, recurenta susține că a reglementat cerințele pentru experți și, de altfel, specificațiile tehnice prin corelare numai cu specificul contractului ce urma a fi atribuit, fiind respectat principiul proporționalității.

De altfel, toată procedura de atribuire a fost supravegheată de observatori UCVAP, raportul procedurii fiind semnat fără obiecțiuni.

Cu privire la solicitarea unei sesiuni demonstrative, s-a reținut că aceasta cerință are caracter restrictiv, în condițiile în care potențialii ofertanți ar trebui să aloce resurse importante materiale și umane pentru a îndeplini solicitările respective.

Apreciază recurenta că acest caracter restrictiv nu poate fi reținut, nefiind justificată în niciun fel "aprecierea", nici prin cuantificarea "resurselor importante materiale și umane", nici prin indicarea temeiului legal în materia achizițiilor publice încălcat prin această cerință.

De altfel, există deja jurisprudență consistentă la nivelul CNSC în materia respingerii ca nefondate a contestațiilor la cerințe similare, apreciindu-se că sesiunea demo reprezintă o modalitate concretă de verificare de către autoritatea contractantă a soluțiilor informatice propuse de operatorii economici, din punctul de vedere al posibilității adaptării acestora la cerințele din caietul de sarcini(Decizia 241/2014 pronunțată de CNSC).

Cu privire la punctul 1 al secțiunii Motivul respingerii din Notificare, respectiv "caietul de sarcini conține mărci comerciale (se menționează că se accepta echivalența, însă în practică o asemenea echivalență este greu de identificat) după cum urmează: x sau echivalent, apreciază recurenta că nici aceasta nu poate fi reținută, folosirea indicației x pentru cerința de arhitectura a procesoarelor de servere nu este o specificație tehnică discriminatorie în sensul prevederilor pct. 9 din partea întâi a Anexei la H.G. nr. 519/2014 din următoarele motive:

a) folosirea denumirii C. pentru procesoarele echipamentelor de tip server are rolul de a specifica tipul arhitecturii de procesor dorită, nu un produs anume, datorită faptului ca Intel este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor. Practic autoritatea contractantă, prin specificația respectivă a indicat ca între cele două arhitecturi de procesoare disponibile pe piață la momentul achiziției, D., cu variantele sale de implementare și C., alege C. datorită faptului că serverele bazate pe procesoare cu arhitecturi D. nu sunt compatibile cu sistemele de operare cerute de autoritatea contractantă și cu restul cerințelor tehnice. Este relevant în acest sens că, la momentul achiziției, arhitectura C. cerută în caietul de sarcini era prezentă pe majoritatea serverelor comercializate, atât în România, cât și la nivel global;

b) Specificația E5 - 2630 v3 este o indicație a tipului de procesor și versiune cerute și are rolul de a preveni furnizarea unor procesoare învechite, la finalul ciclului de viață;

c) Toți marii producători mondiali de servere folosesc cu precădere acest tip de arhitectură, ca atare specificația respectivă nu duce la favorizarea vreunui producător sau a unui produs în sine;

d) Specificația C. este o indicație a tipului de procesor și versiunea cerută, cu rol în prevenirea furnizării de echipamente învechite, declarate de producător ca fiind la finalul ciclului de viață. Tipul de procesor C. se regăsește și în configurațiile serverelor altor mari producători;

e) în caietul de sarcini, la capitolul 1.2 - Situația existentă și contextul implementării, Autoritatea contractantă a enumerat, transparent și explicit și a descris tehnologia și echipamentele de care dispune și care urmau să fie integrate în sistemul IT ce urma să fie implementat, iar echipamentele furnizate trebuiau sa fie compatibile cu cele existente, iar Art. 35 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede "Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice."

Față de aceste considerente, recurenta solicită casarea sentinței civile nr. 3689 din 13 octombrie 2017, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge ca atare.

În ceea ce privește primul motiv de casare invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondată critica grefată pe dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., susținând recurenta sub acest aspect faptul că prima instanță nu și-a motivat în fapt și în drept soluția, însușindu-și, fără nicio analiză, doar argumentele pârâtei și omițând cercetarea apărărilor formulate prin cererea introductivă de instanță.

Potrivit dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanța de control judiciar că recurenta pârâtă vizează prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanței pe marginea obiectului cererii, susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Întinderea motivării hotărârii judecătorești trebuie raportată la circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esențiale și determinante ale cauzei.

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea dreptului omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră relevante pentru soluționarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observațiile părților sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanța sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menționate în jurisprudența sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigența motivării hotărârilor judecătorești nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuși ca partea în cauză să se poată aștepta la un răspuns specific și explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei și Ruiz Torija contra Spaniei).

În speța de față, hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Astfel, din lecturarea sentinței civile criticate rezultă faptul că instanța fondului a abordat motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acțiunii sale, înlăturându-le motivat, context în care critica recurentei la adresa considerentelor hotărârii nu poate fi primită.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că și acesta este nefondat, nefiind demonstrată incidența dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., articol care sancționează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente în speță.

O primă teză a recurentei în sprijinul motivului de casare privește relevanța juridică a depășirii termenului legal de soluționare a contestației.

Sub acest aspect, este de observat faptul că recurenta reclamantă a criticat considerentele instanței fondului, prin care s-a reținut că depășirea termenului de soluționare a contestației nu are consecințe legale, arătând recurenta că o atare interpretare nu poate fi primită, și prin aceasta instanța de fond dă dovadă de multă îngăduință și chiar părtinire în această situație.

Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu a indicat care este sancțiunea depășirii termenului legal de soluționare a contestației și unde este prevăzută aceasta, pentru a se putea statua cu privire la eventuala încălcare sau aplicare a unei norme de drept material, incidentă în cauză.

Prin urmare, aprecierea primei instanțe, în sensul că depășirea termenului de soluționare a contestației nu are consecințe legale, trebuie privită din perspectiva finalității urmărite de reclamantă prin promovarea prezentului demers judiciar, aceea a anulării deciziei de soluționare a contestației precum și a notificării privind situația cererii de rambursare nr. x/18 decembrie 2015, or, este evident că întârzierea soluționării contestației nu poate conduce la anularea notificării în discuție.

Raportat la prevederile Legii nr. 554/2004, trebuie observat faptul că nesoluționarea plângerii prealabile în termenul legal de 30 zile, statuat de art. 2 alin. (1) lit. h) conferă subiectului de sezină posibilitatea de a se adresa instanței de contencios administrativ la împlinirea termenului, fără a mai aștepta soluționarea plângerii prealabile.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulțumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanța de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate și, eventual, reparații pentru daune morale.

În concluzie, înlăturarea argumentelor reclamantei privind nelegalitatea notificării și a deciziei contestate pentru depășirea termenului de soluționare a contestației administrative nu reflectă aplicarea greșită a normelor de drept material.

Situația este identică și în privința soluției de respingere a criticilor în legătură cu organul de soluționare a contestației, recurenta reclamantă invocând încălcarea principiului subordonării ierarhice și lipsa de transparență a procedurii de soluționare a contestației administrative.

Este de subliniat faptul că nici din perspectiva prevederilor Legii nr. 554/2004 și nici din cea a O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă obligativitatea soluționării plângerii prealabile cu respectarea principiului subordonării ierarhice.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (1) teza I din Legea contenciosului administrativ, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual care i se adresează trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Ca atare, legiuitorul a lăsat la latitudinea subiectului de sezină alegerea de a se adresa cu plângerea prealabilă autorității emitente sau celei ierarhic superioare(dacă aceasta există), nefiind instituționalizată o competență funcțională obligatorie a autorităților ierarhic superioare celor emitente, în sensul arătat de recurenta reclamantă.

În ceea ce privește dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, relevante sunt prevederile art. 50, potrivit cărora autoritatea publică emitentă a titlului de creanță în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunța prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestației sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestației sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz.

Nu în ultimul rând, se impune a fi înlăturată și critica recurentei reclamante pe marginea faptului că procedura de soluționare a contestației nu este transparentă, fiind de precizat faptul că nicăieri în cuprinsul Legii nr. 554/2004 ori al O.U.G. nr. 66/2011 nu se prevede caracterul public și/sau contencios al procedurii prealabile, astfel că lipsa mențiunilor pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene cu privire la constituirea comisiei de soluționare a contestației și faptul că decizia de soluționare este semnată de directorul general B. nu atrag nelegalitatea actelor administrative contestate.

În același sens, trebuie precizat și faptul că procedura prealabilă, atât cea prevăzută de Legea nr. 554/2004 cât și cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 are caracter administrativ și de aceea nu trebuie confundată cu jurisdicția administrativă specială, reglementată generic prin prevederile art. 6 din Legea nr. 554/2004, observația fiind esențială întrucât numai în cazul jurisdicțiilor administrative speciale ansamblul procedurii se bazează pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale, după cum se prevede explicit în cuprinsul art. 2 lit. e) din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, înlăturarea argumentelor recurentei reclamante pe marginea nelegalității decizie de soluționare a contestației pentru că a fost emisă de autoritatea emitentă a notificării privind situația cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015 nu reflectă greșita aplicare a normelor de drept material ci tocmai o corectă interpretare și aplicare a acestora.

Referitor la faptul că procedura de atribuire analizată de intimata pârâtă a fost verificată favorabil de către ANRMAP și supravegheată de UCVAP, Înalta Curte achiesează la concluziile judecătorului fondului, conform cărora o atare împrejurare nu atrage nelegalitatea actelor contestate de recurenta reclamantă în cauza de față, neexistând nicio normă de drept substanțial care să statueze în acest sens.

Așa cum a arătat și prima instanță, Înalta Curte subliniază caracterul imperativ și determinant al obligației instituite prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în sarcina autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a înregistra și transmite, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare, precum și obligația structurilor de control de investigare a unor posibile nereguli în gestiunea fondurilor europene.

O atare obligație încetează numai la împlinirea termenului de prescripție a dreptului de a stabili creanța bugetară, în condițiile prevăzute de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în toată această perioadă structurile de control pot și sunt ținute să investigheze posibilele nereguli în gestiunea fondurilor europene.

În ceea ce privește abaterile reținute în concret în sarcina recurentei reclamante, Înalta Curte constată că în mod întemeiat a reținut prima instanță legalitatea Notificării privind situația cererii de rambursare nr. x din 18 decembrie 2015.

Astfel, prin actele contestate în prezenta cauză s-a reținut în sarcina recurentei reclamante folosirea unor criterii de calificare și selecție restrictive precum și folosirea unor specificații tehnice discriminatorii.

În privința certificărilor internaționale, în mod întemeiat a reținut instanța fondului faptul că la nivel internațional certificările CISM și CISA se bucură de notorietate pentru managementul securității informatice, dar pe de altă parte certificatele solicitate nu sunt emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare. Reclamanta ca autoritate contractantă nu a definit" echivalența" acceptată la nivelul certificatelor, lăsând să planeze ambiguitatea asupra noțiunii.

Apoi, în ceea ce privește specificațiile tehnice, s-a reținut în sarcina recurentei reclamante manipularea specificațiilor tehnice, în sensul prevăzut de art. 3.5 din Anexa H.G. nr. 875/2011, respectiv cumpărătorul definește un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma "sau echivalent" sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilități tehnice.

Astfel cum rezultă din cuprinsul prevederilor art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.

Potrivit prevederilor art. 35 alin. (6) din același act normativ, "fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;

c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;

d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici".

Prin urmare, este interzisă folosirea unei mărci pentru definirea specificațiilor tehnice ale produsului preconizat a fi achiziționat, întrucât o atare manieră de elaborare a caietului de sarcini înlătură orice concurență.

Astfel cum s-a arătat mai sus, specificațiile tehnice privitoare la un produs de tipul celui ce a făcut obiectul procedurii de atribuire în cauză trebuie să fie cele ce definesc un procesor, astfel că folosirea indicației C. reflectă o precizare directă a unui anumit produs al corporației Intel.

Caracterul formal al menționării faptului că este admis și un procesor echivalent este demonstrat prin înseși încercările recurentei reclamante de a dovedi faptul că a avut în vedere specificațiile tehnice și nu un produs, arătând recurenta că folosirea denumirii C. pentru procesoarele echipamentelor de tip server are rolul de a specifica tipul arhitecturii de procesor dorită, nu un produs anume, datorită faptului că Intel este singurul producător al arhitecturii respective pentru procesoare destinate serverelor.

În fine, este nefondată și afirmația recurentei reclamante, în sensul că solicitarea unei sesiuni demonstrative nu ar avea caracter nejustificat, cât timp autoritatea contractantă a detaliat în caietul de sarcini toate specificațiile tehnice, de natură a se asigura că echipamentele ce fac obiectul procedurii sunt compatibile cu cele deja existente, astfel că impunerea unei sesiuni demonstrative nu reprezintă altceva decât obligarea potențialilor ofertanți la asumarea unor cheltuieli inutile, fără a fi demonstrată necesitatea acestei cerințe.

Cât privește pretinsa încălcare a principiului proporționalității, Înalta Curte constată că intimata pârâtă a aplicat o corecție de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 20 octombrie 2015 pentru două abateri, ambele sancționate legal cu o corecție de 25%, procent care poate fi redus, așa cum a arătat recurenta reclamantă.

Însă, recurenta reclamantă nu a arătat care ar fi acele împrejurări evidente, de natură a caracteriza abaterile ca fiind de o gravitate redusă, cu consecința reducerii valorii corecției aplicate, astfel că, pentru toate considerentele anterior arătate recursul de față va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc împotriva Sentinței nr. 3689 din 13 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 februarie 2020.

GGC - LM