ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1618/2017

Asupra recursurilor de față constată următoarele;

Prin sentința civilă nr. 116 din 21 ianuarie 2015 pronunțată de Tribunalul Constanța s-a admis în parte cererea principală formulată de reclamantul A. și s-a dispus excluderea pârâtului B. din cadrul societății S.C. C. S.R.L., urmând ca părțile sociale ale acestuia să-i revină reclamantului. Totodată, s-a respins cererea reconvențională prin care pârâtul B. a solicitat excluderea reclamantului din societate și dizolvarea acesteia. A fost admisă cererea formulată de d-na expert D., căreia i s-a majorat onorariul cuvenit la suma de 7650 RON în sarcina reclamantului, dispunându-se, totodată, obligarea pârâtului B. la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 8690,30 RON.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că, din probele administrate rezultă că pârâtul, în calitate de asociat și administrator, a încheiat acte și operațiuni care au avut ca scop sustragerea unor bunuri din patrimoniul societății prin vânzarea acestora către persoane cunoscute, precum și deturnarea unor fonduri ale societății, fie prin achiziționarea unor terenuri de la rude la prețuri cu mult mai mari decât cele înstrăinate sau plata unor servicii pentru care nu există contracte sau documente justificative ale serviciilor prestate. De asemenea, pârâtul a retras din patrimoniul societății, fără documente justificative, suma de 247.400 RON.

Deși cei doi asociați -administratori cu puteri depline și-au împărțit, în fapt, atribuțiile, s-au reținut dispozițiile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 conform cărora pârâtul nu era îndreptățit să efectueze orice operațiune în lipsa acordului expres al celuilalt administrator.

Totodată, instanța a reținut incidența art. 79 și art. 81 din Legea nr. 31/1990, constatând că pârâtul a încheiat acte în care avea interese contrare societății, fără înștiințarea celuilalt administrator, cât și prin retragerea unor sume importante de bani din societate, fără vreo justificare.

Prin urmare, excluderea pârâtului din societate s-a dispus în temeiul art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, făcându-se și aplicarea art. 223 alin. (3) cu privire la părțile sociale.

În considerentele soluției de respingere a cererii reconvenționale, prima instanță a reținut că, faptele imputate reclamantului s-au produs după apariția stării conflictuale dintre părți și după declanșarea litigiului, că, în aceste condiții, reacțiile reclamantului nu pot fi apreciate ca fiind ostile societății.

Reținând caracterul subsidiar al cererii de dizolvare a societății, precum și soluția de excludere a pârâtului, instanța a apreciat că nu se mai impune analiza acesteia.

Cererea expertului a fost admisă în considerarea art. 213 alin. (2) C. proc. civ., iar cea cu privire la cheltuielile de judecată, în baza art. 274 C. proc. civ.

Apelul declarat de pârâtul B. împotriva sentinței a fost respins ca nefondat, prin decizia civilă nr. 2 din 11 ianuarie 2016 a Curții de Apel Constanța.

În motivarea deciziei au fost reținute aceleași aspecte de fapt și de drept are au format convingerea primei instanțe cu privire la faptele imputate pârâtului și care au condus la concluzia îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 pentru excluderea sa din societate, arătându-se, în plus, că noțiunea de fraudă în dauna societății presupune prejudicierea conștientă, intenționată de către administrator a intereselor societății, prin acte juridice de natură a micșora substanțial patrimoniul acesteia, cu consecințe directe asupra lui affectio societatis.

De asemenea, în legătură cu acțiunea reconvențională s-a reținut că, în mod corect a fost respinsă, nefiind făcută dovada că, prin acțiunile sale, reclamantul are vreo culpă care să atragă excluderea sa din societate. În plus, cererea de dizolvare are caracter subsidiar, primează interesul social reprezentat de menținerea existenței societății, în cadrul căreia conflictul dintre asociați s-a remediat prin excluderea unuia dintre aceștia.

Este de menționat că, în apel, petentul B. (senior) a formulat la 9 noiembrie 2015 cerere de intervenție în interes alăturat apelantului-pârât B., care s-a respins în principiu, prin încheierea din 25 noiembrie 2015 a Curții de Apel Constanța. Soluția a fost menținută prin respingerea ca inadmisibil a recursului, în baza deciziei nr. 1113 din 9 iunie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

S-a reținut că, potrivit art. 52 alin. (1) C. proc. civ., după ascultarea părților și a celui care intervine instanța hotărăște asupra încuviințării în principiu a intervenției, însă potrivit alin. (2), încheierea nu se poate ataca decât odată cu fondul.

În speță, recursul a fost declarat la data de 2 decembrie 2015, anterior soluționării apelului, astfel că recursul s-a respins ca inadmisibil.

Ulterior, împotriva încheierii de ședință din 25 noiembrie 2015, B. (senior) a declarat recurs solicitând admiterea cererii de intervenție.

În motivare arată că justifică un interes personal în formularea cererii de intervenție deoarece deține 25% din părțile sociale ale S.C. C. S.R.L. în baza unui contract de cesiune, care nu apare menționat în registrele de publicitate, unde părțile sociale sunt deținute în mod egal de către cei doi asociați, reclamant și pârât.

Cu toate acestea, arată că demersul său judiciar urmărește protejarea intereselor pârâtului și nu ale sale proprii, cum eronat a reținut instanța de apel, prin confundarea interesului în formularea unei cereri de intervenție, cu scopul urmărit și fără a pune în discuția contradictorie a părților acest aspect.

Pe de altă parte, recurentul arată că demersul său judiciar urmărește sprijinirea apărărilor pârâtului în cadrul apelului, întrucât excluderea acestuia și transferarea părților sociale către reclamant produce o expropriere a intervenientului, căruia nu i s-a permis să-și asigure o apărare corespunzătoare drepturilor deținute în societate și cunoscute de către reclamant.

Pârâtul B. a declarat recurs atât împotriva deciziei civile nr. 2 din 11 ianuarie 2016, cât și împotriva încheierii de ședință din 7 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Constanța prin care s-a respins excepția nulității actelor de procedură îndeplinite de apărătorul intimaților.

Prin cererea de recurs, întemeiată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ., recurentul a solicitat casarea cu trimitere pentru completarea probei cu expertiza contabilă, iar în subsidiar, modificarea deciziei, cu consecința respingerii acțiunii principale și admiterii cererii reconvenționale, în sensul excluderii reclamantului din societate.

Sintetizând motivele formulate prin cererea de recurs se va reține că pârâtul aduce următoarele critici:

Excluderea pârâtului s-a realizat în lipsa unor premise probatorii clare și concludente, hotărârile instanțelor de fond fiind întemeiate pe o expertiză contabilă eronată, efectuată în lipsa actelor contabile aferente anilor 2012 - 2014.

Decizia cuprinde motive contradictorii, în sensul că, deși instanța admite că cei doi asociați-administratori au această calitate și în alte firme, înlătură proba cu înscrisuri cu privire la informarea reclamantului în legătură cu cheltuielile și desfășurarea activității la nivel de societate, pe motiv că aceste înscrisuri privesc aspecte referitoare la o altă societate.

În privința îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, recurentul apreciază că, analizând eronat situația de fapt, instanța de apel a aplicat greșit legea, câtă vreme fapta de fraudare a societății nu a fost dovedită. Pretinsa nepunere la dispoziția reclamantului a documentelor contabile nu se regăsește în temeiurile de drept ale acțiunii de excludere.

Instanța de apel nu arată care au fost actele neautorizate încheiate de pârât, în calitate de administrator cu puteri depline, care nu ar fi putut permite înstrăinarea.

O altă critică o reprezintă omisiunea instanței de apel de a se pronunța cu privire la suma ce i se cuvine asociatului exclus, care să reprezinte valoarea părților sociale.

Se contestă, totodată, că societatea se afla într-o situație financiară dificilă, recurentul menționând aspecte de fapt în legătură cu sumele de bani cheltuite de reclamant în procesele cu pârâtul și neplata de către acesta a impozitelor societății și susținând că dificultățile financiare au apărut în societate după excluderea sa.

Recurentul susține că reprezentantul convențional al reclamantului se află în conflict de interese deoarece pledează atât împotriva cât și pentru S.C. C. S.R.L. în diferite dosare, situație care nu a fost sancționată de instanțele de fond.

În ceea ce privește cererea reconvențională, recurentul arată că toate probele dosarului converg spre ideea că reclamantul este cel care trebuia exclus, deoarece a înființat societăți concurente, a preluat angajații și nu s-a implicat în acțiuni ce presupuneau plata impozitelor sau a societății de contabilitate. Se susține că, sub aceste aspecte, instanța de fond nu aduce argumente, reținând doar că reclamantul a blocat conturile societății pe motiv că pârâtul a retras sume de bani din acestea, și nici instanța de apel nu a luat în considerare că reclamantul nu și-a îndeplinit obligațiile financiare, ceea ce poate fi asimilat cu obstrucționarea societății.

Recurentul mai apreciază că soluția ce se impunea era dizolvarea, deoarece după excluderea sa, societatea nu a mai depus declarații fiscale și nu mai are angajați. Reclamantul este cel care a dorit să creeze starea de insolvabilitate a societății, prin delapidarea banilor proveniți din superficii și neplata impozitelor, taxelor și TVA-ului datorat, contrar celor reținute de instanțe.

În continuare, recurentul critică soluția din încheierea de ședință prin care instanța a respins excepția de nulitate a actelor de procedură efectuate de reprezentanții convenționali ai reclamantului și s-a reținut că pretinsele fapte ar putea constitui abateri ale exercitării profesiei de avocat.

În fapt, arată că acești reprezentanți, în unele dosare pledează pentru S.C. C. S.R.L., în altele pledează împotriva acesteia și în unele dosare reprezintă atât societatea, cât și pe reclamant. Normele legale încălcate, cuprinse în legea și statutul profesiei de avocat sunt de interes public și trebuie să aibă consecințe în plan procesual, constituind garanția unui proces echitabil.

Prin întâmpinarea înregistrată la 2 noiembrie 2016, intimatul A. a solicitat respingerea ca inadmisibil a apelului exercitat împotriva încheierii din 7 octombrie 2015, excepție care nu a mai fost susținută ulterior calificării corecte a căii de atac, ca recurs. Pe fond s-a solicitat respingerea recursului, susținându-se în apărare că, reprezentanții convenționali ai reclamantului nu s-au aflat în conflict de interese, fapt reținut și prin alte hotărâri judecătorești care privesc aceleași părți și nu au fost încălcate normele de reglementare ce privesc exercitarea profesiei de avocat.

Intimatul a formulat apărări și în ceea ce privește recursul împotriva deciziei din apel, și a invocat, prin întâmpinarea depusă pentru termenul din 8 noiembrie 2016, nulitatea recursului (excepție care a fost ulterior respinsă), iar pe fond a solicitat respingerea recursului, în esență, pe motiv că instanța de apel, față de probatoriul administrat în cauză, situația de fapt și temeiul juridic al acțiunii, în mod corect a respins apelul ca nefondat. Sunt reiterate apărările formulate în faza procesuală a apelului, precum și considerentele reținute de către instanță, în combaterea criticilor pârâtului.

Analizând recursurile se vor reține următoarele:

Reclamantul A. și pârâtul B. au calitatea de asociați în cote egale și totodată administratori ai S.C. C. S.R.L., partajându-și atribuțiile, în sensul că reclamantul s-a angajat să asigure resursele financiare necesare desfășurării activității, în timp ce pârâtul s-a ocupat efectiv de actele și operațiunile necesare obiectului de activitate al societății. Cele două părți dețin calitatea de asociați împreună și cu alte persoane într-un grup de firme ce au ca scop construirea și exploatarea unor parcuri eoliene.

Pe parcursul timpului, relațiile dintre asociați s-au deteriorat și au apărut grave neînțelegeri urmate de declanșarea a numeroase litigii privitoare la societățile comerciale din grup, inclusiv plângeri penale.

În prezentul dosar, reclamantul A. a solicitat excluderea coasociatului B., în temeiul art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, care prevede că poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată, "asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora".

Atât prima instanță, cât și instanța de apel au reținut că sunt îndeplinite condițiile excluderii pârâtului pe temeiul de drept invocat, și că această concluzie se fundamentează pe probatoriul administrat.

Stabilirea faptelor de natura celor ce pot conduce la excluderea asociatului administrator este atributul suveran al primei instanțe sau a instanței de apel din perspectiva caracterului devolutiv al acestuia cu condiția motivării hotărârii sub acest aspect.

În speță s-a reținut motivat, prin raportare la probe, că pârâtul a încheiat acte și operațiuni cu scopul sustragerii unor bunuri din patrimoniul societății, prin vânzare, fără a menționa toate contractele în contabilitate, și în lipsa unor raporturi de evaluare a bunurilor înstrăinate la prețul de achiziție, a deturnat fondurile societății prin achiziții imobiliare la prețuri mari și plata unor servicii fără existența documentelor justificative, precum și prin retragerea unor sume semnificative. S-a apreciat că, în raport cu urmările produse contrare interesului societar, aceste fapte sunt grave și au urmărit obținerea de profit, de situații avantajoase personale pentru pârât, rezultând, prin urmare, că au fost săvârșite cu intenție, contrar afirmațiilor recurentului.

Prin urmare, faptele sancționabile cu acest caz de excludere din societatea cu răspundere limitată reprezintă o deturnare a exercițiului drepturilor asociaților de la scopul lor social, o conduită care nu respectă coordonatele și rigorile interesului societar, iar asociatul vinovat de fraudă încalcă obligația de affectio societatis, adică obligația de fidelitate față de societate și față de ceilalți asociați, făcând raportul său juridic obligațional cu ceilalți asociați și cu societatea rezolubil. Astfel, încetarea raportului său societar se face prin excludere, care are natura juridică a unei sancțiuni societare.

Societatea cu răspundere limitată este o asociere intuitu personae, astfel că pierderea încrederii într-un asociat din cauza conduitei culpabile a acestuia față de societate este un motiv temeinic de excludere.

Recurentul și-a întemeiat criticile pe dispozițiile art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ.. Astfel cum sunt dezvoltate în memoriile de recurs, criticile repun în discuție reaprecierea probelor administrate, cu consecința stabilirii unei alte situații de fapt decât cea reținută motivat de instanțele de fond.

Or, chestiunile de fapt, de netemeinicie, nu pot forma obiectul controlului de legalitate pe calea recursului, deoarece nu se încadrează în niciunul din motivele prevăzute expres și limitativ de art. 304 pct. 1-9 C. proc. civ.

Recursul nu este o cale de atac devolutivă, ci este un mijloc procedural prin care se realizează un examen al hotărârii atacate, sub aspectul legalității acesteia, astfel că, pentru a se putea realiza controlul judiciar trebuie semnalate punctual greșelile de judecată săvârșite de instanță, prin raportare la motivele de nelegalitate expres prevăzute la art. 304 C. proc. civ.

În speță, din analiza susținerilor recurentului rezultă că, deși a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., criticile aduse deciziei din apel prezintă, într-o proporție covârșitoare, o succesiune de fapte și afirmații, reinterpretări ale probelor, referiri la situații și stări de fapt, fără a se indica expres normele de drept material sau procedural greșit aplicate sau încălcate.

Cu toate acestea, excepția nulității recursului nu a fost primită, pe motiv că aceasta poate viza cererea de recurs în întregul său și nu doar anumite critici pe care recurentul le încadrează într-un motiv sau altul de nelegalitate.

Din această perspectivă, criticile care se referă la neadministrarea probei cu o nouă expertiză în apel nu vor putea fi reținute. Astfel, instanța de apel, ca instanță devolutivă, are plenitudine de apreciere în ceea ce privește probele administrate în cauză, este suverană în a aprecia asupra oportunității probelor în proces din perspectiva utilității, ca și a concludenței și pertinenței acestora, iar instanța de recurs nu poate proceda la reinterpretarea probelor administrate. În plus nu s-a invocat încălcarea unor norme procedurale care reglementează administrarea probelor și nu s-a dovedit vreo cauză de nulitate a expertizei administrate în primă instanță. Împrejurarea că expertiza nu a evidențiat toate contractele de vânzare-cumpărare și activitatea contabilă pentru perioada 2012-2014, și criticile în legătură cu aceste aspecte reprezintă o invocare a propriei culpe de către recurent, atât din perspectiva atribuțiilor de gerare asumate, cât și privind prin prisma conduitei adoptate la solicitările reclamantului de a-i fi puse la dispoziție atât lui, cât și expertului, la momentul efectuării expertizei contabile, a actelor care privesc S.C. C. S.R.L..

Prin urmare, criticile vizând neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, pe motivul analizării eronate a situației de fapt și deci, a nedovedirii fraudei nu pot fi circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., deoarece vizează aspecte de netemeinicie a deciziei atacate, respectiv de apreciere a probelor.

Recurentul a invocat și motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.. Acesta privește situația în care, deși actul juridic dedus judecății este clar, fiind "vădit neîndoielnic", instanța îi schimbă "natura" ori "înțelesul". Niciuna dintre criticile recurentului nu se circumscriu acestui motiv de recurs, deoarece nu se referă la interpretarea greșită a vfreunui act juridic dedus judecății, ci la greșita interpretare a probelor, care, așa cum s-a arătat, nu constituie motiv de casare sau modificare a deciziei.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut la pct. 7 al art. 304 C. proc. civ., este invocată contrarietatea considerentelor deciziei.

Astfel se susține că, deși instanța de apel reține că cei doi asociați au această calitate și în alte societăți comerciale, totuși, respinge apărările și probele pârâtului-apelant referitoare la informările aduse la cunoștința reclamantului-intimat cu privire la cheltuielile și desfășurarea activității la nivel de societate și apreciază că probele administrate vizează altă societate.

Nici această critică nu poate fi primită, întrucât, din nou se urmărește repunerea în discuție a modului în care s-a realizat interpretarea probelor.

De altfel, în continuarea acestui motiv de recurs, recurentul revine la criticile prin care, sub pretextul aplicării greșite a prevederilor art. 222 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, își exprimă nemulțumirile în legătură cu modul în care au fost apreciate probele și care au condus la stabilirea unor fapte eronate, sancționate greșit cu excluderea sa din societate.

În legătură cu fapta de a nu pune la dispoziția celuilalt asociat a documentelor contabile și aprecierea greșită a acesteia ca motiv de excludere, urmează a se reține că această inacțiune sau omisiune a generat suspiciunile și starea de neîncredere a celuilalt asociat-administrator, constituind premisa formulării cererii de chemare în judecată, după ce opoziția pârâtului s-a manifestat în continuare, chiar și după obținerea unei hotărâri judecătorești de obligarea punerii la dispoziție a documentelor societății.

S-a criticat și omisiunea instanței de a se pronunța cu privire la repartizarea sumei ce i se cuvine asociatului exclus, din valoarea părților sociale.

Deși procedura de excludere este una judiciară, stabilirea contravalorii părților sociale ale asociatului exclus nu este, în principiu, un petit al acțiunii, astfel că evaluarea se face ulterior pronunțării hotărârii de excludere.

În speță nu a fost o omisiune a instanței. Aceasta s-a pronunțat, respingând însă ca prematură cererea, în considerarea dispozițiilor art. 226 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, reținând că asociații sunt în măsură să facă o primă evaluare a părții care i se cuvine asociatului exclus, în condițiile în care, potrivit art. 225 acesta rămâne obligat pentru operațiunile în derulare până la rămânerea definitivă a hotărârii de excludere. Soluția a fost menținută în apel, pentru aceleași considerente.

În plus, dreptul la contravaloarea părților sociale se naște față de societate la data rămânerii definitive a hotărârii de excludere, iar întinderea lui se stabilește la aceeași dată.

Nici în privința modului de soluționare a cererii reconvenționale, criticile recurentului nu privesc încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

Prin decizia pronunțată în apel s-a reținut că nu s-a dovedit faptul că vreuna din acțiunile reclamantului pot conduce la sancțiunea excluderii acestuia.

Recurentul susține că a probat înființarea de către reclamant a unei societăți concurente, care nu face parte din grup și că, eronat s-a reținut că acest fapt este lipsit de importanță de vreme ce noua societate nu a desfășurat nicio activitate concretă, că nu a fost dovedită efectuarea de tranzacții imobiliare.

Și în privința acestor critici, recurentul tinde la reaprecierea probelor, fapt care este incompatibil cu calea de atac a recursului, iar restul criticilor nu reprezintă decât o succesiune de fapte care, în opinia sa nu au fost avute în vedere în mod greșit și care conduc la aceeași concluzie, potrivit căreia reclamantul era cel care trebuia exclus din societate.

În ceea ce privește cererea de dizolvare a S.C. C. S.A., formulată în subsidiar de către pârât, și criticile referitoare la neadoptarea acestei soluții se va reține că această măsură reprezintă o soluție excepțională și se pronunță numai în situații fără ieșire în care societatea este împiedicată să funcționeze. Legiuitorul este preocupat, din rațiuni economice și sociale, de menținerea în viață a societății, rațiuni cărora jurisprudența trebuie să le dea curs, interesul social fiind, în primul rând, acela ca societatea să continue să existe. Dacă societatea poate funcționa chiar în prezența unui conflict între asociați, iar asociatul vinovat de apariția crizei formulează o cerere de dizolvare a societății, ca răspuns la cererea de excludere formulată de celălalt asociat, cum este situația în speță, există un motiv în plus pentru ca asociatul în cauză să fie exclus, dispariția spiritului de affectio societatis fiind evidentă în acest caz. În realitate, pârâtul încearcă să obțină dizolvarea societății pe cale judiciară, invocând propria vină. Or, principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans interzice unei persoane să se prevaleze de propria culpă pentru obținerea protecției unui drept pe cale judiciară.

Prin recursul declarat împotriva încheierii de ședință din 7 octombrie 2015 este criticată soluția prin care s-a respins cererea de constatare a nulității actelor procedurale întocmite de reprezentanții convenționali ai reclamantului, pe motiv că aceștia sunt în conflict de interese, exercitând activități specifice pentru părți aflate în poziții procesuale opuse, în cauze conexe.

Examinând aceste critici se va reține că, reprezentarea părților într-un proces prin mandatar, care poate fi avocat sau altă persoană cu sau fără pregătire juridică reprezintă o modalitate prin care se asigură accesul liber la justiție, precum și exercitarea dreptului de apărare al părților. Astfel, art. 67 alin. (1) C. proc. civ. prevede că " părțile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin mandatar".

Potrivit art. 2 alin. (4) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, orice persoană are dreptul să își aleagă în mod liber avocatul.

Printre îndatoririle avocatului, art. 46 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 prevede că acesta nu poate asista sau reprezenta părți cu interese contrare în aceeași cauză sau în cauze conexe și nu poate pleda împotriva părții care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.

Totodată, art. 114 din Statutul profesiei de avocat prevede că:

"(1) Avocatul nu trebuie să fie sfătuitorul și nici reprezentantul sau apărătorul a mai mult de un client într-una și aceeași cauză, atunci când interesele clienților sunt conflictuale ori când există, în mod real, riscul de a apărea un astfel de conflict de interese.

(2)Avocatul trebuie să se abțină să se mai ocupe de cauzele tuturor clienților implicați, atunci când intervine un conflict între interesele acestora, când secretul profesional riscă să fie violat sau când independența sa riscă să fie știrbită.

(3)Avocatul nu poate accepta o cauză a unui nou client dacă secretul informațiilor încredințate de un client anterior riscă să fie afectat sau atunci când cunoașterea de către avocat a cauzelor unui client anterior îl favorizează nejustificat pe noul client.

(4)în cazul în care avocații practică profesia într-o formă asociativă, în colaborare sau în conlucrare cu alți avocați, dispozițiile alin. (1)-(3) se aplică tuturor avocaților."

De asemenea, potrivit art. 115, există conflict de interese:

a) în activitatea de consultanță, când, la data solicitării sale, avocatul care are obligația de a da clientului său o informație completă, loială și fără rezerve nu își poate îndeplini misiunea fără a compromite interesele unuia sau ale mai multor clienți, prin analiza situației prezentate, prin utilizarea mijloacelor juridice preconizate sau prin concretizarea rezultatului urmărit;

b) în activitatea de asistare și de apărare, atunci când, la data sesizării sale, asistarea mai multor părți ar determina avocatul să prezinte o altă apărare, diferită de aceea pentru care ar fi optai dacă i-ar fi fost încredințată apărarea intereselor unei singure părți, inclusiv în ceea ce privește tehnicile și mijloacele profesionale ale apărării;

c) atunci când, prin modificarea sau evoluția situației ce i-a fost prezentată inițial, avocatul descoperă una dintre dificultățile arătate la lit. a) și b)."

În speță, încălcarea acestor obligații se reclamă de către pârât, care invocă existența unui conflict de interese în care se găsesc reprezentanții reclamantului.

Pe de altă parte, aceștia din urmă contrazic afirmațiile pârâtului și susțin că, potrivit legii, orice contact dintre avocat și o persoană cu interese contrare în cauza în care avocatul este angajat, reprezentantul acesteia sau un terț care se dovedește că este interesat de soluția ce se va pronunța în cauză nu poate fi realizat decât cu acordul expres, prealabil, al clientului, în prezența clientului sau a persoanei desemnate de acesta.

În acest sens, potrivit art. 116 din Statutul profesiei de avocat, nu există conflict de interese: "a) atunci când, după ce și-a informat clienții și a primit acordul acestora, avocatul, în exercitarea diferitelor sale activități, va încerca să concilieze contrarietatea de interese;

b) atunci când, în acord deplin cu clienții, avocatul îi consiliază ca, plecând de la situația ce i-a fost prezentată, să adopte o strategie comună sau dacă, în cadrul unei negocieri, avocații care sunt membri ai aceleiași forme de exercitare a profesiei intervin separat pentru clienți diferiți, care sunt însă informați cu privire la această apartenență comună;

c) atunci când, după ce avocatul aduce la cunoștința fiecăruia dintre clienții potențial afectați de asistența juridică acordată existența sau posibilitatea creării unui conflict de interese, precum și eventualele consecințe nefavorabile ale acestuia, fiecare dintre respectivii clienți își dau acordul expres și prealabil cu privire la prestarea activității de asistență juridică."

Se va reține, cu privire la cele invocate, că nerespectarea îndatoririlor decurgând din legea și statutul profesiei de avocat constituie abateri disciplinare. Anchetarea acestora, potrivit art. 87 din Legea nr. 51/1995, și exercitarea acțiunii disciplinare sunt de competența consiliului baroului. Așadar, existența conflictului de interese în legătură cu exercitarea profesiei de avocat poate fi supusă doar analizei consiliului baroului din care avocatul respectiv face parte și nu printr-o cerere directă în justiție, prin care se invocă nulitatea actelor de procedură.

În plan procesual, excepția care poate fi invocată, în legătură cu mandatul dat avocatului, vizează lipsa dovezii calității de reprezentant.

În consecință, pentru toate considerentele expuse, nefiind fondate, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ. se vor respinge recursurile declarate de pârât, atât împotriva deciziei pronunțate în apel, cât și împotriva încheierii prin care s-a respins, în mod corect, nulitatea actelor de procedură ale reprezentanților convenționali ai reclamantului.

În ceea ce privește recursul declarat de B. (senior), acesta urmează a se respinge ca nefondat, instanța aplicând corect dispozițiile art. 49 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora intervenția este în interes propriu când cel care intervine invocă un drept al său.

Astfel, se va reține că natura juridică a intervenției accesorii de care se prevalează recurentul, conform art. 49 alin. (1) C. proc. civ. este de apărare. Or, B. (senior) tinde, prin cererea formulată, la valorificarea unui drept personal pe care pretinde că îl deține, în baza unor contracte de fiducie, respective de cesiune, asupra cotei de 25% din valoarea la capitalul social aferentă asociatului B..

Totodată, dispozițiile art. 3.2. din Codul deontologic al avocaților din Uniunea Europeană prevăd următoarele:

"3.2.1. Avocatul nu poate să consilieze, să reprezinte sau să acționeze în numele a doi sau mai mulți clienți din aceeași cauză, dacă există conflict de interese, sau când există riscul semnificativ de a apărea un astfel de conflict între interesele acestor clienți;

3.2.2. Avocatul trebuie să se abțină să se mai ocupe de cauzele ambilor sau tuturor clienților implicați, atunci când intervine un conflict între interesele acestora, când secretul profesional riscă să fie violat sau când independența riscă să fie știrbită;

3.2.3. Avocatul nu poate accepta o cauză a unui nou client, dacă secretul informațiilor încredințate de un vechi client riscă să fie violat sau atunci când cunoașterea de către avocat a cauzelor vechiului său client ar favoriza pe noul client în mod nejustificat;

3.2.4. În cazul în care avocații practică meseria într-o asociație în grup, paragrafele de la 3.2.1. la 3.2.3. sunt aplicabile asociației în ansamblu și tuturor membrilor săi."

Cum, potrivit art. 50 alin. (2) C. proc. civ., cererea de intervenție în interes personal se poate face numai în fața primei instanțe și înainte de închiderea dezbaterilor, recurentul a susținut nefondat că scopul cererii sale de intervenție în faza apelului nu urmărește un interes propriu.

Potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și acest recurs se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate recursurile declarate de pârâtul B. împotriva deciziei civile nr. 2 din 11 ianuarie 2016 și a încheierii de ședință din 7 octombrie 2015 și de pârâtul B. senior împotriva încheierii de ședință din 25 noiembrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică, astăzi 7 noiembrie 2017.