ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1299/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16 decembrie 2015, pe rolul Curții de Apel Pitești, sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Orașul Berbești - prin primar A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia M.D.R.A.P. nr. 129 din 04.06.2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x din 13.03.2015 emisă de către DGPE din cadrul MDRAP, în sensul respingerii acesteia;

- Nota de neconformitate nr. x din 13.03.2015 (comunicată reclamantei la data de 01.04.2015) emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 5.988.817,58 RON, reprezentând contravaloarea a 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 din cadrul proiectului "Reabilitare și Construcție Campus Școlar Liceul "Preda Buzescu" Berbești, 25% din valoarea Actului adițional nr. x la acest contract, și respectiv 100% din valoarea Actului adițional nr. x aferent contractului ca fiind nelegală și netemeinică;

- Actul administrativ denumit Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x (comunicat la data de 01.04.2015) prin care s-a adus la cunoștința reclamantei aplicarea măsurii de reținere a sumei de 474181,95 RON + 113.803,67 RON TVA din cuprinsul Cererii de plată nr. x, aferentă Facturii fiscale nr. x din 26.02.2015 emisă de către constructorul SC B. SRL, ca nefiind temeinic și legal;

Pe cale de consecință, s-a solicitat obligarea pârâtului la achitarea sumelor aferente Cererii de plată nr. x.

Prin Sentința nr. 137 din 17 iunie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Orașul Berbești - prin Primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional.

S-a dispus anularea Deciziei nr. x din 04.06.2015 în totalitate și Notei de neconformitate nr. x din 13.03.2015 în parte cu privire la Reducerea procentuală de 20% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 și de 100% aplicate Actului Adițional nr. x din 28.03.2014.

A fost menținută nota de neconformitate nr. x din 13.03.2015 cu privire la Reducerea procentuală de 5% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007.

A fost anulată informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Berbești și recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional.

Recursul declarat de recurentul-reclamant în calitate de autoritate contractantă se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocând greșita interpretare și aplicare a normelor de drept material de către prima instanță în ceea ce privește soluția de admitere în parte a acțiunii respectiv respingerea capătului de cerere referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 cu titlu de corecție aplicată în baza O.U.G. nr. 66/2011.

După expunerea situației de fapt recurentul-reclamant arată faptul că procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică având ca obiect "Reabilitare și construcție compus" solar "Preda Buzescu" Berbești a fost legală în raport de dispozițiile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind încheiat, ulterior finalizării procedurii de atribuire contract cu SC B. SRL contract de execuție lucrări nr. x din 10.12.2007.

Critica din recurs vizează mențiunea corecției de 5% din valoarea acestui contract arătându-se că nu sunt reale cele reținute de prima instanță, respectiv cele constatate în nota de conformitate în sensul că oferta câștigătoare nu îndeplinea cerința minimă solicitată prin FDA respectiv nu a fost prezumat un contract din care să rezulte exact valoarea lucrării care formează obiectul acestei proceduri de achiziție.

Recurentul-reclamant arată că în cauză nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece în cadrul procedurii de achiziție nu s-a solicitat de autoritatea contractantă pentru nici unul din participanți la procedura de atribuire.

Se solicită admiterea recursului casarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii în integralitate a acțiunii astfel cum a fost formulate.

Recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. criticându-se soluția pronunțată de instanța de admitere în parte a acțiunii arătându-se că hotărârea este nelegală și netemeinică fiind dată cu încălcarea legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice.

Se susține în recurs legalitatea și temeinicia susținerilor din Nota de Neconformitate nr. x/13.03.2015 prin care s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și au fost aplicate în baza art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2004 reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. x din 10.12.2007 încheiat între recurentul-reclamant și SC B. SRL, 25% din valoarea actului adițional nr. x și 100% din valoarea actului adițional nr. x.

Se arată că în mod greșit prima instanță a apreciat pe situația de fapt în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi încălcat dispoziții din O.U.G. nr. 34/2006 și din H.G. nr. 925/2006 respectiv folosirea unor criterii de atribuire nelegale, achiziționarea de lucrări suplimentare fără aplicarea unei proceduri competitive, ajustarea prețului contractului în condițiile în care nu a fost precizată această posibilitate în documentația de atribuire și nici în contractul încheiat ulterior.

Se susține legalitatea deciziei de soluționare a contestației administrative nr. x din 4.06.2015 și pe recurs se solicită admiterea acestei căi de atac casarea în parte a sentinței atacate și respingerea în tot a acțiunii reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Berbești.

La dosar recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurentul-reclamant.

Analizând recursurile declarate în raport de motivele de recurs și de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerente că ambele recursuri sunt nefondate în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. interpretarea și aplicarea greșită a normelor din materia achizițiilor publice respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

Recursul declarat de recurentul-reclamant Unitatea Administrativ Teritorială Berbești este nefondat soluția de admitere în parte a acțiunii fiind corectă în condițiile în care pe soluția de fapt oferta declarată câștigătoare cea depusă de SC B. SRL, nu a îndeplinit cerințele minime obligatorii din fișa de date a achiziției, deși în mod greșit comisia de evaluare a contestat că oferta îndeplinește cerințele de calificare.

Art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că - ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

În cadrul Fișei de date a achiziției, Cap. IV. Criterii de calificare și selecție, pct. V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a solicitat "cerință obligatorie impusă: o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mei importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire, beneficiari, cel puțin un contract de lucrări (proiectare și/sau execuție) similar ca valoare celui supus achiziției".

Pentru îndeplinirea acestei cerințe, ofertantul câștigător a depus formularul 12D - Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii ani, din care reiese faptul că valoric cel mai mare contract executat este de 3.451.000 RON.

Valoarea estimată a contractului de achiziție publică a fost de 14.830.420 RON.

Astfel, s-a reținut faptul că nu poate fi considerat un contract similar ca valoare un contract cu o valoare de 4,3 ori mai mică decât valoarea estimată.

Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 - "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens".

Art. 81 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, dispune:

"Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme."

În completare art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, prevede:

"Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din O.U.G.".

Curtea nu va reține apărarea invocată în recurs în sensul că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal în condițiile în care ofertantul nu a demontat îndeplinirea tuturor cerințelor din documentația de atribuire deoarece contractul de lucrări prezentat nu era similar ca valoare celei supus achiziției.

În mod corect prima instanță apreciind gravitatea abaterii și în contextul întregului contract de execuție lucrări din 10.12.2007 a menținut reducerea procentuală de 5%.

Recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat soluția de admitere în parte a acțiunii și de anulare a deciziei de soluționare a contestației și în parte a notei de neconformitate din 15.03.2015 este dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 neputându-se reține încălcările invocate din O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

În recurs recurentul-pârât reia situația de fapt și a reținerilor din Nota de conformitate nr. x din 13.03.2015 fără a aduce în plus argumente suplimentar față de cele reținute de prima instanță care a infirmat motivat o parte din neregulile constatate și a redus proporțional corecțiile aplicate.

Astfel, s-a motivat prin actele adiționale încheiate și prin dispozițiile de șantier achiziționarea unor lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial și acest fapt s-a datorat unor circumstanțe imprevizibile în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2004 fiind înlăturate corect reducerea procentuală de 25%.

Cu privire la actualizarea prețului contractului de lucrări, actualizat prin Actul adițional nr. x din 28.03.2014 acest fapt s-a realizat conform art. 97 (1) și (3) din H.G. nr. 925/2006 ținând cont că ajustarea prețului s-a datorat trecerii unei perioade de 7 ani de la semnarea contractului. Această ajustare a prețului nu poate reprezenta modificare substanțială accizelor contractului în condițiile în care au existat împrejurări obiective - obținerea finanțării de către beneficiar acesta obținând finanțare la 7 ani de la solicitare în baza contractului de finanțare din 25.04.2014.

În consecință în mod corect în baza existenței neregulii a fost anulată și reducerea de 100% aplicată Actului adițional nr. x.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va respinge recursurile ca nefondate menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Berbești și recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional împotriva Sentinței nr. 137 din 17 iunie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 martie 2019.

GGC - ED