ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6665/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal, la data de 11.07.2017, reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, anularea deciziei nr. 1/CA/27.01.2016, întocmită de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, și anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 13.09.2016.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 787 din 22 februarie 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și în rejudecare admiterea acțiunii.

În motivarea recursului său, reclamanta arată că intre Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Direcția Generală Pescuit -Autoritate de Management pentru Programul Operațional de Pescuit în calitate de achizitor si Asocierea formata din S.C.A. S.R.L. si B., in calitate de prestator s-a incheiat contractul de prestări servicii nr. x/17.03.2014, având ca obiect "Servicii de consultanta in management pentru dezoltarea capacității instituționale si administrative a DGP - AMPOP".

Obiectul general al contractului, conform caietului de sarcini il reprezintă "dezvoltarea si consolidarea capacității instituționale a DGP-AMPOP prin punerea la dispoziția acesteia a unor servicii de expertiza externa ce vor fi asigurate prin intermediul echipei de consultanți de specialitate ai prestatorului, pe care autoritatea contractanta se va putea baza, ori de cate ori este necesar, in vederea implementării POP 2007-2013 pe perioada de derulare a contractului de achiziție publica".

In urma sesizării nr. 2373/2014/13.04.2016, întocmita de FLAG Pastravarii Făgărașului, la solicitarea Departamentului pentru Lupta Antifrauda si inregistrata la nivelul Ministerului Finanțelor Publice - Direcția Generala de Inspecție Economico-Financiara, o echipa de control a efectuat o verificare documentara a suspiciunii de neregula.

Prin nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.09.2016, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 2 lit. d) si f) și art. 17, art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, in vigoare la data publicării anunțului de participare, prevederilor art. 4, art. 11 alin. (1), art. 15 alin. (1) din contractul nr. x/17.03.2014, prevederilor punctului 3.2 - Obiective specifice (activități) din caietul de sarcini si prevederilor punctului 2.2.3. "Detalierea activităților necesare pentru atingerea obiectivelor contractului din oferta câștigătoare" ca urmare a "modificării activității 7 si vicierii procedurii de atribuire".

Împotriva notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare reclamanta a formulat contestație, respinsă prin decizia nr. 1/CA/27.01.2017, decizie contestată în prezenta cauză.

Arată recurenta reclamantă că MADR a solicitat instanței de judecata să constate nulitatea absoluta a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.09.2016, prin aplicarea unei corecții și constatarea unei abateri prevăzute de un act normativ abrogat, aspect respins de instanța de fond, prin considerentele contradictorii la care a ajuns, în mod nefondat.

Instanța de fond, prin sentință, într-o totală contradicție, susține (la pag. 17 alin. (2) pe de o parte, că: "Va reține sub acest aspect că, întrucât în cauză se pune problema executării corespunzătoare a contractului, va prezenta relevanță data încheierii contractului (17.03.2014), fiind aplicat în acest sens punctul 1.10 din anexa nr. 1 partea I la O.U.G. nr. 66/2011" și, pe de altă parte, susține aceasta (la pag. 17 alin. (3) că este relevant momentul constatării neregulii și că: "potrivit Deciziei C. civ. nr. 66/2015 privind neconstituționalitatea art. 66

2

011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit princupiului "tempus regit actum", așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În concluzie, instanța apreciază odată că temeiul legal aplicabil constatării neregulii ar fi cel de la momentul încheierii contractului iar o fraza mai jos, temeiul legal al constatării neregulii ar fi data săvârșirii acestei neregului.

Astfel, se pune în discuție daca instanța de fond a ajuns la o asemenea soluție contradictorie, doar prin interpretarea și corelarea greșită a textelor de lege, sau a fost o apreciere de suprafață a motivărilor părților, lipsită de orice logică juridică, în detrimentul vădit al reclamantei. Pentru aceste motive consideră recurenta că sunt încălcate flagrant dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 noul C. proc. civ.

Arată recurenta reclamantă că temeiul legal de stabilire a corecției invocat de echipa de control îl constituie abaterea care era prevăzută de punctul 1.10 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, partea 1, respectiv "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporțională a valorii contractului", abatere care avea ca efect stabilirea unei penalități constând în "suma corespunzătoare reducerii obiectului contractului plus 25% din valoarea finală a contractului".

Prin O.U.G. nr. 47/28 iunie 2014 Anexa "Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013" la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, s-a modificat și s-a înlocuit cu o altă anexă.

În anexa la O.U.G. nr. 47/2014, act normativ în vigoare la data emiterii notei de constatare, dar și la data derulării activității nr. 7, invocate de echipa de control, abaterea invocată de echipa de control nu mai există (nici ca parte, nici ca număr, nici ca sintagma).

Abaterea de tip similar se regăsește în Anexa, Partea 1 Achiziții publice, A), 3.2 și se referă la "reducerea obiectului contractului" fără în schimb a avea ca sancțiune aplicarea unei corecții constând în "suma corespunzătoare reducerii obiectului contractului plus 25% din valoarea finală a contractului" (cum era în anexa abrogată).

Prin faptul că sancțiunea/corecția invocată de echipa de control nu mai exista la data derulării activității care face obiectul verificării, dar nici la data constatării așa-zisei abateri, creanța bugetară stabilită prin nota de constatare nr. x/13.09.2016 nu mai are caracterul licit, nefiind nici certă, lichidă și nici exigibilă.

Recurenta reclamantă subliniază că a solicitat instanței de judecată să constate și nulitatea relativă a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.09.2016, prin constatarea unei abateri inexistente datorate unei aprecieri subiective constând în interpretarea legii și nu a unei aprecieri obiective constând în constatarea încălcării legislației în vigoare.

Atât în anexa eronat invocată de echipa de control cât și în anexa valabilă odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, abaterea "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporțională a valorii contractului" (punctul 1.10 din anexa abrogată), respectiv "reducerea obiectului contractului" (punctul 3.2, A), partea 1 din anexa în vigoare) incumbă existența unui act în derularea contractului care să ateste, în mod asumat de părți, existența acțiunii.

Cu alte cuvinte, în derularea contractului, în condițiile în care ar apărea un act adițional care să reducă obiectul contractului, aceasta ar putea constitui abatere din prisma eventualei posibilități de realizare a unei plăți supraevaluate pe seama altei activități din cadrul contractului de achiziție sau că se crează un prejudiciu prin plata unui contract pe baza unei activități care nu mai există. Referitor la anexa în vigoare - reducerea obiectului contractului ar putea conduce la eliminarea acelor activități care nu au permis și altor ofertanți să participe la procedura de atribuire, iar prin diminuarea obiectului contractului se rămâne la activități la care ar fi putut avea acces și alti competitori (denaturarea procedurii de achiziție prin limitarea competiției).

Lipsa unui act adițional care să consemneze în mod expres reducerea obiectului contractului duce la inexistența abaterii stabilite de actul normativ în vigoare.

Dacă în execuția unui contract se constată că o activitate nu a fost realizată sau că a fost realizată fictiv, ori că o plată nu se fundamentează pe o activitate prestată, aceasta conduce la declararea ca neeligibilă a cheltuielii respective și în nici un caz la aplicarea de corecții.

Astfel, dacă o structură de control sau chiar agenția de plată consideră că o activitatea nu a fost realizată în conformitate cu prevederile contractului în derulare, poate declara cheltuiala ca neeligibilă și proceda la emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în temeiul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Prin prisma prevederilor H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, recurenta reclamantă susține faptul că în nici un caz nu se putea emite notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ci, eventual proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

De altfel, instanța de fond, interpretează cu totul "inedit" faptul că organul emitent poate alege între a emite când notă de constatare nereguli când proces-verbal, deși cu o frază mai jos (pag. 18 din sentință) se contrazice prin invocarea art. 21 alin. (14) și 15 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia se poate emite doar proces-verbal, care va fi înaintat structurii de specialitate pentru punct de vedere. Instanță de fond, în mod uluitor ajunge la apoteotica concluzie că: "raportat la data comunicării proiectului, Curtea constată că emiterea actului atact s-a făcut cu nerespectarea termenului instituit prin lege în vederea depunerii punctului de vedere... o atare încălcare are efect asupra dreptului la apărare a părții, însă anularea actului nu va interveni decât in situația in care neregularitatea cauzat pârtii o vătămare care nu poate fi înlăturata altfel." Concluzionează instanța în mod apoteotic faptul că: " curtea va retine că această cerință nu este îndeplinită în cauză, partea nesuferind nicio vătămare prin această neregularitate, de vreme ce, din cuprinsul notei de constatare se reține" că a fost inserat în cuprinsul notei punctul de vedere al MADR.

In aceste condiții, recurenta reclamantă susține că oricare ar fi fost argumentele sale, pare că instanța de fond nici nu a vrut să anlizeze măcar superficial aceste apărări, având opinia formată și decizia de neclintit, în sensul considerării temeinice și legale a notei de control contestate.

Consideră recurenta reclamantă că astfel a fost lipsită de o judecată dreaptă, echitabilă, motiv pentru care se impune aplicarea art. 496, 498 noul C. proc. civ., in sensul casării sentinței si reținerii acesteia spre rejudecare.

Cu privire la termenul de realizare a activității de verificare de către D.G.E.I.F. a suspiciunii de neregulă formulată de către FLAG - Păstrăvarii Făgărașului, primită de către D.G.E.I.F. de la DLAF la data de 06.06.2016, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 21, alin. (23), (24), (25) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, prin emiterea cu întârziere a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.09.2016, înregistrându-se astfel un termen de 153 zile de la prima înregistrare a suspiciunii de neregulă a FLAG - Păstrăvarii Făgărașului (în condițiile unui maxim de 90 de zile permis de lege) și un număr de 99 de zile de la data înregistrării acestei suspiciuni în cadrul D.G.E.I.F (în condițiile unui termen maxim de 60 de zile permis de legislația în vigoare).

Arată recurenta reclamantă faptul că acest contract a fost verificat de-a lungul implementării atât de către Autoritatea de Certificare și Plată cât și de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, acestea neconstatând deficiențe în procedura de achiziții și nici în activitatea de implementare.

Din constatările cuprinse în cadrul punctului 7 Motive de fapt din Nota de constatare nr. x/13.09.2016 se reține că se constată modificarea substanțială a contractului, prin introducerea unor activități necuprinse în Caietul de sarcini sau contract și prin diminuarea valorii contractului.

Se poate reține că legea prevede posibilitatea adaptării prevederilor contractuale și ale solicitărilor din Caietul de sarcini la situațiile în care condițiile de implementare a contractului se modifică din cauze care nu au putut fi prevăzute la momentul elaborării Documentației de atribuire sau la momentul inițierii procedurii de achiziție (definite ca evenimente neprevăzute sau circumstanțe imprevizibile).

În speța de față, obiectul contractului a fost dezvoltarea capacității instituționale și administrative a DGP AM POP, prin estimarea unor activități care ar fi contribuit la acest deziderat. În timpul implementării contractului, s-a constatat faptul că eficientizarea activității presupunea adaptarea acestuia la necesitățile și situația reală din cadrul DGP AM POP, scopul final fiind creșterea capacității de absorbție a fondurilor gestionate de AM POP.

Prin urmare, AM POP avea opțiunea rezilierii, întrucât condițiile inițiale nu mai erau actuale, continuarea contractului conform prevederilor inițiale sau adaptarea acestuia conform noilor realități. În vederea asigurării respectării principiului eficienței utilizării fondurilor, primele două opțiuni, respectiv rezilierea și continuarea contractului în forma inițială nu erau viabile, așa încât a fost necesară adaptarea acestuia.

Nu orice modificare a contractului reprezintă o modificare substanțială, arătând recurenta reclamantă că în anexa la H.G. nr. 519/2014 se precizează că elementele esențiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează la: prețul, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esențiale.

În nota de subsol IV) se precizează:

"O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale. O modificare este considerată substanțială dacă:

- autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

- aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial;

- autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute inițial;

- aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial."

În opinia recurentei reclamante nu se îndeplinește niciuna dintre condițiile enunțate de lege pentru a considera modificarea substanțială.

Astfel, arată recurenta reclamantă că nu a fost modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, valoarea contractului fiind redusă;

- nu au fost introduse servicii noi, rămânând servicii de consultanță pentru evaluarea cererilor de finanțare;

- nu ar fi fost posibilă atribuirea altui ofertant dacă noile condiții ar fi fost prevăzute inițial, în primul rând nefiind posibilă anticiparea necesității modificărilor procedurilor operaționale și în al doilea rând nu ar fi fost modificate substanțial condițiile de participare, respectiv cuantumul garanțiilor solicitate;

- natura serviciilor nu a fost modificată, prestatorul efectuând doar servicii de evaluare a cerererilor de finanțare, în conformitate cu procedurile operaționale în vigoare. Ar fi fost absurd ca serviciile să fie efectuate conform procedurilor de la data achiziției, care nu mai erau în vigoare.

În plus, recurenta reclamantă susține faptul că oricare alt ofertant care ar fi câștigat licitația ar fi fost pus în situația de a aplica procedurile noi.

Legea permite adaptarea contractului conform nevoilor autorității contractante, dacă modificările au fost determinate de circumstanțe neprevăzute.

La nota de subsol VIII) se detaliază:

"Noțiunea de circumstanțe neprevăzute trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situații pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu)...".

Astfel, modificarea procedurilor operaționale ale AM POP a fost necesară pentru creșterea eficienței activității de contractare și, în ultimă instanță, pentru creșterea gradului de absorbție. Ceea ce sugerează echipa de control, anume faptul că trebuia să așteptăm finalizarea contractului de asistență tehnică pentru modificarea procedurilor, ar fi fost absurd în opinia noastră, contractul în cauză vizând chiar îmbunătățirea capacității administrative a AM POP.

Prin urmare, corecția aplicabilă ar trebui să se limiteze doar la valoarea aferentă reducerii contractului, corecția de 25% suplimetară fiind aplicabilă doar în cazul în care este afectat scopul contractului, conform punctului 2 din secțiunea Implementarea contractului:

"(numai dacă reducerea obiectului contractului este substanțială, în sensul că afectează scopul contractului)".

Or, această condiție obligatorie (numai dacă), cu referire expresă la scopul contractului, nu este îndeplinită.

Scopul contractului a fost "dezvoltarea capacității instituționale și administrative a DGP AM POP", iar echipa de control nu a demonstrat cum a fost afectat scopul contractului, iar serviciile prestate nu au contribuit la dezvoltarea capacității administrative a AM POP.

Dimpotrivă, serviciile de consultată au condus la atingerea scopului contractului, în sensul că s-a dublat capacitatea de verificare a cererilor de finanțare și, așa cum am arătat, au crescut capacitatea de absorbție, lucru dovedit și de gradul final de absorbție al POP.

Toate acestea nu au fost analizate de instanța de fond, și asupra acestora s-a trecut cu aprecieri vagi, contradictorii.

Revenind la motivul de recurs subsumat prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurenta reclamantă susține că motivele hotărârii atacate sunt contradictorii si pot fi dovedite de existența unei contradicții între considerente și dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii conduc la o altă soluție dar și de considerentele contradictorii.

Astfel, în mod greșit instanța de fond a reținut in considerentele sentinței pronunțate culpa exclusiva a MADR, culpă ce ar putea fi reținută numai dacă derularea contractului ar fi fost impiedicata de către beneficiarul contractului, situație care de altfel nu a fost creata de MADR, mai ales ca instituția recurentă a depus masuri de diligenta privind intreaga derulare a proiectului.

Prima instanță a ignorat apărările și susținerile reclamantei precum și dovezile prezentate, interpretând eronat prevederile contractuale raportate la situația de fapt ilustrată prin probe.

În continuare, recurenta reclamantă susține că în mod greșit a apreciat prima instanță cu privire la respectarea exigențelor în materia motivării actului administrativ.

Apoi, se arată că întreaga motivare a instanței de fond privind prevalarea informațiilor din anunțul de participare față de cele din documentația de atribuire, și corecta aplicare a unei corecții în raport de aceste interpretări apare ca o nouă interpretare eronată a prevederilor legale.

În opinia recurentei reclamante actul care produce efecte juridice în raport cu oferta este documentația de atribuire și, totodată, recurenta reclamantă face precizarea că nici un operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire nu a criticat cerința de calificare stabilită deși ar fi avut dreptul conform art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, nici prin solicitările de clarificare operatorii economici nu au cerut lămuriri în ceea ce privește fondul cerinței de calificare, singurele aspecte neclare acestora fiind strict în legătură cu modul de probare a îndeplinirii respectivei cerințe.

Față de cele arătate mai sus, rezultă fără dubiu că înlăturarea aplicării oricărei corecții pornind de la pct. 1.5. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 ar trebui să se raporteze la următoarele elemente:

- faptul că legiuitorul nu a intenționat simpla sancționare a eventualelor erori/omisiuni formale din cadrul documentațiilor de atribuire prin raportare la prevederile anunțului de participare și vice-versa, ci efectul unor asemenea erori;

- abaterile constatate în temeiul acestui punct nu vizează în fapt aspecte formale date de o eventuală lipsă de identitate între informațiile publicate în cadrul anunțului de participare și cele stabilite în cadrul documentației de atribuire, ci efectul unei astfel de erori, care odată propagat pe parcursul procesului de evaluare al ofertelor poate impacta modul de evaluare al acestora și, implicit, modul în care a fost atribuit contractul prin raportare la obligația perpetuă a autorității contractante de a asigura respectarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării pe tot parcursul procedurii de atribuire.

Astfel, comisia de evaluare, constatând discrepanța între anunțul de participare publicat în S.E.A.P. și documentația de atribuire aprobată de conducătorul autorității contractante, a concluzionat în conformitate cu prevederile legale mai sus invocate că prevederile acesteia din urmă prevalează și, ca atare, în scopul aplicării procedurii, respectiv al evaluării ofertelor, toate deciziile comisiei s-au raportat la prevederile documentației și nu la cele ale anunțului de participare.

O astfel de decizie nu a fost însă de natură să prejudicieze niciun operator economic, întrucât s-a constatat faptul că unicul ofertant care a depus oferta a îndeplinit cerințele de calificare, așa cum au fost acestea stabilite prin documentația de atribuire.

Față de aceste considerente, recurenta reclamantă solicită casarea sentinței civile atacate, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul formulat de reclamantă împotriva sentinței civile nr. 787/22.02.2018, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta M.A.D.R. a învestit instanța de contencios administrativ cu o contestație formulată împotriva deciziei nr. 1/CA/27.01.2016, act prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor nr. 5076/13.09.2016.

În esență, reclamanta a arătat, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, că nota de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare este lovită de nulitate absolută, întrucât abaterea reținută în sarcina entității verificate are la bază un act normativ abrogat.

Apoi, reclamanta a susținut nelegalitatea notei de constatare și din perspectiva faptului că abaterea imputată este rezultatul unei aprecieri subiective și nu a unei aprecieri obiective constând în constatarea încălcării legislației în vigoare.

În continuare, reclamanta a criticat nota de constatare întrucât nu a fost respectat dreptul entității verificate la depunerea unui punct de vedere asupra proiectului notei de constatare, după cum nu au fost respectate nici dispozițiile art. 21 alin. (23)-25 din O/U/G/nr. 66/2011.

Cât privește neregula reținută în concret, aceea de reducere a obiectului contractului, reclamanta a susținut că este netemeinic actul contestat, întrucât nu a avut loc o modificare substanțială a contractului ci o adaptare a contractului la nevoile autorității contractante, modificare determinată de circumstanțe neprevăzute.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță a pronunțat sentința civilă atacată în prezenta cale de atac, apreciind că este neîntemeiată contestația formulată împotriva actelor administrative deduse judecății, pentru motivele precizate în considerentele hotărârii.

Astfel cum rezultă din analiza cererii de recurs, reclamanta critică sentința civilă nr. 787/22.02.2018, apreciind că sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Referitor la primul motiv de nelegalitate invocat, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este nelegală hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanța de control judiciar că recurenta pârâtă vizează atât prima cât și a doua ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii și existența considerentelor contradictorii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanței pe marginea obiectului cererii, susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Întinderea motivării hotărârii judecătorești trebuie raportată la circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esențiale și determinante ale cauzei.

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea dreptului omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră relevante pentru soluționarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observațiile părților sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanța sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menționate în jurisprudența sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigența motivării hotărârilor judecătorești nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuși ca partea în cauză să se poată aștepta la un răspuns specific și explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei și Ruiz Torija contra Spaniei).

În speța de față, hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Astfel, parcurgerea sentinței civile criticate rezultă faptul că instanța fondului a abordat toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acțiunii sale, fiind de subliniat, totodată, antagonismul în care se află argumentele părților în ceea ce privește temeinicia abaterii reținute prin actele administrative contestate în cauză, context în care însușirea argumentelor uneia părți le exclude, în mod logic, pe celelalte.

Subsumat aceluiași motivul de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a susținut și existența unor considerente contradictorii, în sensul că prima instanță a reținut, pe de o parte, că întrucât în cauză se pune problema executării corespunzătoare a contractului, va prezenta relevanță data încheierii contractului (17.03.2014), fiind aplicat în acest sens punctul 1.10 din anexa nr. 1 partea I la O.U.G. nr. 66/2011" și, pe de altă parte, susține aceasta (la pag. 17 alin. (3) că este relevant momentul constatării neregulii și că: "potrivit Deciziei C. civ. nr. 66/2015 privind neconstituționalitatea art. 66

2

011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit princupiului "tempus regit actum."

Reglementând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte subliniază faptul că legiuitorul a avut în vedere fie existența unor motive contradictorii, fie contradictorialitatea existentă între considerentele hotărârii și dispozitivul acesteia, în ambele ipoteze însă, casarea fiind necesară întrucât nu se poate stabili, cu certitudine, care au fost motivele pentru care instanța a pronunțat soluția criticabilă.

Particularizat cauzei de față, o atare contradicție pe marginea legii aplicabile în pricină nu există, observând Înalta Curte că nu considerentele evocate de recurenta reclamantă în susținerea căii de atac sunt decizorii pentru hotărârea pronunțată, judecătorul fondului concluzionând, după o analiză textuală a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum au fost dezlegate prin decizia CCR nr. 66/2015 dar și în lumina celor statuate de CJUE în cauzele C260/14 și C-261/14, că neregula pentru care a fost aplicată corecția prin Nota de constatare nr. x/13.09.2016 a fost săvârșită în perioada în care erau în vigoare prevederile punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporțională a valorii contractului", iar "pentru acest tip de abatere se aplică o reducere/corecție financiară în procent de 25%".

Prin urmare, critica recurentei reclamante la adresa sentinței civile nr. 787/22.02.2018 din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondată.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare, Înalta Curte constată că nici acesta nu este fondat, nefiind demonstrată nelegalitatea sentinței civile atacate nici prin raportare la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub acest aspect, Înalta Curte a precizat în cele mai sus menționate faptul că un prim motiv de nelegalitate invocat de reclamantă împotriva notei de constatare nr. x/13.09.2016 decurge din faptul că la data întocmirii acestei note anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu mai era în vigoare, fiind înlocuită cu anexa O.U.G. nr. 47/2014, fără ca prin noul act normativ reducerea obiectului contractului să mai fie considerată o abatere sancționată cu o corecție de 25% din valoarea contractului.

Astfel cum s-a arătat anterior, prima instanță a înlăturat argumentat această apărare a reclamantei, subliniind că la data la care a fost săvârșită abaterea reținută în sarcina reclamantei, actul normativ în baza căruia a fost aplicată corecția de 25% era în vigoare.

Considerentele primei instanțe se impun a fi menținute, subliniază Înalta Curte, acestea reflectând o corectă aplicare a dispozițiilor punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporțională a valorii contractului", iar "pentru acest tip de abatere se aplică o reducere/corecție financiară în procent de 25%".

O a doua critică a reclamantei a vizat faptul că pentru neexecutarea integrală a contractului nu se poate aplica o corecție în baza unei note de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare ci poate fi discutată o eventuală declarare ca neeligibilă a cheltuielii aferente părții din contract ce nu a mai fost executată.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte subliniază faptul că restrângerea obiectului contractului, fără o limitare în consecință a valorii acestuia, a fost calificată de legiuitor ca fiind neregulă, prin actul normativ aplicabil în cauză respectiv prin dispozițiile punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, al căror conținut a fost citat mai sus.

Apoi, în contextul în care proiectul ce a beneficiat de finanțare nerambursabilă a fost finalizat, nemaifiind formulate cereri de plată/rambursare, unicul remediu de restabilire a legalității în scopul recuperării finanțării necuvenite este emiterea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulii și de stabilire a corecțiilor financiare.

În același context, se impune a fi subliniate dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexe, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, în raport fie cu reglementările naționale aplicabile în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, fie cu reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, sau ale Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, și ale Legii nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21.

Prin urmare, actul juridic ce se emite în cazul neregulilor determinate de încălcarea legislației achizițiilor publice este nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare și nu procesul-verbal de constatare a neregulii.

În mod greșit susține recurenta reclamantă faptul că instanța fondului ar fi validat dreptul organului emitent de a alege între a emite o notă de constatare sau un proces-verbal de constatare a neregulii, afirmația acesteia reprezentând o interpretare trunchiată a considerentelor sentinței.

Astfel, referirea judecătorului fondului la cuprinsul art. 21 alin. (14) și 15 din O.U.G. nr. 66/2011 are loc în contextul analizei criticii reclamantei privind încălcarea dreptului său la apărare prin nerespectarea termenului de formulare a punctului de vedere la proiectul actului de control, referire absolut firească, de vreme ce dispozițiile art. 27 din ordonanța în discuție fac trimitere la necesitatea respectării dispozițiilor art. 20 și 21 și cu prilejul emiterii notei de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare.

În ceea ce privește critica reclamantului constând în nerespectarea dreptului să de a-și expune punctul de vedere asupra proiectului notei de constatare, instanța fondului constată că nu au fost respectate dispozițiile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 însă a apreciat că o atare încălcare nu poate atrage anularea actului decât în situația în care neregularitatea a cauzat părții o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel. În atare context, judecătorul fondului apreciază că această cerință nu este însă îndeplinită în cauză, partea nesuferind nicio vătămare prin această neregularitate, de vreme ce, din cuprinsul notei de constatare se reține că, ulterior sesizării de neregulă nr. 2373/13.04.2016, a fost comunicată descrierea neregulii suspectate către reclamantă, care a înaintat un punct de vedere prin adresa nr. x/27.07.2016 iar acest punct de vedere a fost inserat în cuprinsul notei de constatare și analizat efectiv de către pârâtă, partea neinvocând motive de nelegalitate suplimentare.

În prezenta cale de atac, recurenta reclamantă a reiterat concluzia sa, în sensul că prin emiterea notei de constatare anterior termenului prevăzut de lege pentru formularea punctului său de vedere a fost privată de posibilitatea de a-și formula apărarea, concluzie ce nu poate fi primită, subliniază Înalta Curte, în contextul în care exercitarea dreptului la apărare nu se rezumă numai la formularea punctului de vedere în condițiile prevăzute de art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, pe lângă faptul că recurenta reclamantă și-a exprimat, cu adresa nr. x/27.07.2016, punctul de vedere față de suspiciunea de neregulă ce a stat la baza emiterii notei de constatare nr. x/13.09.2016 iar acest punct de vedere a fost luat în considerare de intimată inclusiv la momentul emiterii notei de constatare, instanța de control judiciar constată faptul că recurenta reclamantă a avut și și-a exercitat efectiv dreptul la apărare și cu prilejul formulării contestației administrative, astfel că în mod întemeiat a concluzionat judecătorul fondului că în cauză nu este demonstrată nicio vătămare suferită de recurentă prin faptul că nu au fost respectate dispozițiile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, recurenta reclamantă susține că în mod greșit a înlăturat prima instanță argumentele sale prin care a dovedit nelegalitatea notei de constatare în consecința încălcării termenelor de realizare a activității de verificare, așa cum acestea sunt prevăzute prin dispozițiile art. 21 alin. (23)-25 din O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor susținute de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că termenul legal pentru misiunea de control este de 90 zile de la data finalizării activității de organizare a verificării și nu de 60 zile de la data înregistrării suspiciunii de neregulă. Or, raportat la ordinul de serviciu nr. 41/16.06.2016 și la data actului de control(13.09.2016) Înalta Curte constată că a fost respectat termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la faptul că, anterior întocmirii notei de constatare nr. x/13.09.2016, contractul de finanțare supus analizei a mai fost verificat atât de către Autoritatea de Certificare de Plată cât și de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu a indicat nicio normă de drept material încălcată de prima instanță cu prilejul statuării sale, în sensul că verificările anterioare ale altor autorități nu pot duce la concluzia că pârâtul nu ar fi abilitat a mai emite, după finalizarea proiectului, notă de constatare, de vreme ce această procedură este prevăzută de lege.

Cât privește neregula reținută în concret în sarcina recurentei reclamante, instanța fondului constată că între reclamant, în calitate de beneficiar, și Asocierea A. S.R.L. - B.., în calitate de prestator, a intervenit contractul nr. x/17.03.2014, modificat prin actul adițional nr. x/22.09.2014 și actul adițional nr. x/4.12.2014. Obiectul contractului de prestări servicii îl constituie "dezvoltarea și consolidarea capacității instituționale a DGP - AM POP prin punerea la dispoziție a unor servicii de expertiză externă ce vor fi asigurate prin intermediul echipei de consultanți de specialitate ai prestatorului, pe care autoritatea contractantă se va putea baza, ori de câte ori este necesar, în vederea implementării POP 2007 - 20-3 pe perioada de derulare a contractului de achiziție publică.

Neregula constatată privește activitatea f), respectiv activitatea 7 din oferta prestatorului, care se referă la analiza sistemului de evaluare și selecție actual și emiterea de propuneri de îmbunătățire a acestei activități, integrarea completă a acțiunilor de evaluare și selecție în sistemul informatic de management al informațiilor C., instruirea utilizatorilor C., analiza solicitanților ale căror cereri de finanțare au fost respinse, Asistență la solicitările specifice ale AMPOP în privința activității de evaluare și selecție a proiectelor, sesiuni de comunicare cu solicitanții respinși și cei potențiali, analiza eficacității strategiei de comunicare.

Aceste activități, astfel cum au fost ele prevăzute în documentația de atribuire, nu au fost realizate de către asocierea cocontractantă, subliniază instanța fondului, pârâtul reținând că, din listele de verificare, clarificările solicitate, notificările transmise către FLG, rezultă că această activitate nu a mai fost realizată cum s-a propus în oferta declarată câștigătoare, nefiind efectuată o reevaluare a evaluării realizate de experții AMPOP, fapt confirmat și de propunerile de îmbunătățire a procesului de evaluare și selecție adresate FLAG, și nu AMPOP.

Potrivit art. 15 alin. (1) din contract, prestatorul are obligația de a executa serviciile prevăzute în contract, în conformitate cu oferta sa tehnică. Aceste constatări ale pârâtului nu sunt contrazise de reclamantă, aceasta întemeindu-și apărarea pe invocarea prevederilor H.G. nr. 519/2014, considerând că nu orice modificare a contractului reprezintă o modificare substanțială.

Curtea de apel a avut în vedere sub acest aspect prevederile H.G. nr. 519/2014, care prevăd, referitor la modificarea substanțială a contractului, în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire, că elementele esențiale ale atribuirii contractului includ dar nu se limitează la prețul, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esențiale

Se va avea în vedere că o flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale.

Curtea de apel consideră că modificarea adusă contractului este una substanțială, privind prețul contractului, acesta fiind considerat un element esențial al contractului.

Totodată, instanța fondului constată că reclamantul s-a limitat să invoce intervenirea unor situații neprevăzute, fără a detalia concret în ce constau acestea. Prin urmare, în lipsa unor indicii clare și constatând modul general de reglementare a acestei activități, prima instanță a considerat că modificarea intervenită nu este una care se datorează unor circumstanțe neprevăzute, care ar fi afectat orice alt participant la procedura de achiziție. Totodată, Curtea consideră că în cauză a fost afectat echilibrul economic în favoarea contractantului, valoarea de 731331,17 RON neputând fi considerată o valoare redusă. Este adevărat că nu au fost instituite servicii noi, însă neregula constă în dezavantajarea autorității contractante, aceasta plătind același preț pentru servicii incomplete în raport de documentația de atribuire.

Față de aceste considerente prima instanță a considerat că abaterea reținută în sarcina reclamantei are suport legal, astfel că a respins acțiunea acesteia.

Similar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că nici în recurs reclamanta nu arată care sunt acele împrejurări circumscrise noțiunii de situații neprevăzute care au condus la modificarea adusă contractului de achiziție.

Cât privește susținerea recurentei reclamante, în sensul că în cauză nu este demonstrată intervenirea unei modificări substanțiale a contractului, Înalta Curte subliniază, pe de o parte, că activitatea 7, așa cum a fost propusă în oferta declarată câștigătoare, a fost catalogată chiar de către AM POP în clarificările publicate în SEAP în data de 08.02.2013 ca fiind o activitate principală a contractului.

Astfel, echipa de control a constatat că înlocuirea activității 7 cu o alta are impact asupra procedurii de atribuire, deoarece dacă ar fi fost solicitată prin caietul de sarcini în forma care a fost prestată, este foarte posibil ca atât oferta financiară cât și cea tehnică să fi fost altele. Activitatea 7, care nu a mai fost prestată așa cum prevedea contractul, a fost ofertată la un număr de 495 zile-om, cu o valoare de 630.188,72 RON și avea o pondere de aproximativ 30% din valoarea contractului fără TVA, activitate ce nu a mai fost prestată.

Așadar, concluzia primei instanțe, în sensul temeiniciei reținerii abaterii reprezentând modificarea substanțială a contractului este la adăpost de critică iar în privința reducerii obiectului contractului fără o diminuare corespunzătoare a costurilor recurenta reclamantă nu aduce niciun argument de natură a justifica, practic, plata unor activități ce nu au mai fost prestate conform documentației de atribuire.

Față de aceste considerente Înalta Curte constată nefondat recursul de față, urmând a-l respinge în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței nr. 787 din 22 februarie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 decembrie 2020.