ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 103/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Obiectul acțiunii Prin acțiunea înregistrată la data de 01 februarie 2013 pe rolul Curții de Apel Constanța sub număr de Dosar nr. 117/36/2013, reclamanta SC R. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C., D.G. A.M. P.O.S. M., următoarele: - anularea deciziei M.M.S.C., D.G. A.M. P.O.S. M. din 25 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestația SC R. SA împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă din 19 decembrie 2012; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de M.M.P., D.G. A.M. P.O.S. M. Din 19 decembrie 2012; - obligarea pârâtei, prin acordarea finanțării, la restituirea sumei de 1.313.623,95 lei, la care se adaugă 321.702,82 lei T.V.A., reprezentând corecție financiară greșit stabilită și recuperată.

Pârâtul M.M.S.C. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca nefondată și menținerea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 și a Deciziei nr. 128.786 din 25 ianuarie 2013, susținând, în esență, că nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației au fost emise cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, instanța a respins acțiunea formulată, ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut în esență, că între M.M.P.

în calitate de autoritate contractantă și SC R. SA Constanța, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010 pentru acordarea de fonduri europene nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat: "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și de canalizare în regiunea Constanța - Ialomița", conform Deciziei de Aprobare nr. C/(2010) 8133 din data de 12 noiembrie 2010 a Comisiei Europene, cu nr. 31612 de înregistrare în S.M.I.S.-C.S.N.R. și a Ordinului M.M.P.

nr. 1984 din 22 noiembrie 2010. S-a mai reținut că în calitate de beneficiară a respectivului proiect, reclamanta a atribuit prin licitație deschisă contractul având ca obiect "Asistentă tehnică pentru studii, proiectare și supervizare lucrări-Lot 2 C.S.I.", sursa de finanțare a Contractului de servicii din 29 noiembrie 2010 constând în fondurile europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare din 22 noiembrie 2010 încheiat între M.M.P. și SC R. SA Constanța. În legătură cu procedura de atribuire prin licitație a contractului de achiziție publică, a fost înregistrată la pârât, din 05 octombrie 2012, suspiciunea de neregulă întocmită de S.M.R.D.F.C. În baza acestei suspiciuni de neregulă - D.G.

A.M. P.O.S. M. - a procedat la efectuarea unei verificări documentare potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, respectivul control fiind finalizat prin întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 143393/19 decembrie 2012, ce a fost comunicată în proiect reclamantei, care și-a precizat punctul de vedere oficial. A constatat instanța fondului că potrivit notei de constatare, ce a fost ulterior modificată conform adresei din 21 ianuarie 2013 în sensul corectării erorilor de calcul și al debitului stabilit, s-a afirmat suspiciunea de neregulă în legătură cu aplicarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G.

nr. 925/2006 în procedura achizițiilor publice, de atribuire a contractului de servicii din 29 octombrie 2010. Pentru utilizarea unui criteriu de calificare și selecție restrictiv, s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii, respectiv 3.771.109,88 lei, reprezentând o creanță bugetară de 1.867.844,14 lei, din care contribuție fonduri U.E., 1.339.088,54 lei și contribuție publică națională de la bugetul de stat 204.801,78 lei. Sumele neeligibile, rezultate ca urmare a aplicării corecției financiare au fost incluse în cererile de plată/rambursare ale beneficiarului. Prin corecția efectuată la 21 ianuarie 2013 valoarea creanței bugetare a fost stabilită la 1.635.327,77 lei cu T.V.A., din care contribuția din fondurile U.E., 1.139.367,71 lei, iar contribuția publică națională 174.256,24 lei.

S-a mai reținut că prin Decizia nr. 128786 din 24 ianuarie 2013 a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Prima instanță a apreciat neîntemeiate criticile aduse de reclamantă prin acțiune, având în vedere următoarele considerente: Prin anunțul de participare din 08 iunie 2010 SC R. SA, a inițiat procedura de achiziție publică în vederea atribuirii prin licitație deschisă a contractului având ca obiect asistența tehnică pentru „reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în regiunea Constanța-Ialomița”, acest contrat fiind divizat în două loturi: - lotul 1- asistență tehnică pentru managementul proiectului, - lotul 2 - asistență tehnică pentru modernizarea lucrărilor și proiectare.

S-a apreciat față de actele contestate, că problema suspusă examinării a fost dacă SC R. SA a utilizat criterii de calificare și selecție restrictive în documentația de atribuire din cadrul procedurii de achiziție publică demarată pentru atribuirea lotului 2, în condițiile în care, s-a solicitat: 1. Pentru activitatea de supervizare: - experiența în implementarea a cel puțin 2 (două) proiecte finanțate din fonduri europene/internaționale, - ca lider/lider adjunct de echipă, - pentru inginer de proces stație de tratare apă potabilă, - pentru inginer de proces stație de epurare ape uzate, - experiența în implementarea a cel puțin 1 proiect finanțat din fonduri europene/internaționale pentru ingineri rezidenți.

2. Pentru activitatea de proiectare s-a solicitat: - experiență profesională ca lider/lider adjunct de echipă de proiectare în minim 2 (două) proiecte. Enunțând dispozițiile art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pe cele ale art. 7 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, judecătorul fondului a procedat la interpretarea acestor dispoziții legale aplicabile situației de fapt, constatând caracterul vădit restrictiv al cerințelor minimale impuse ofertanților, raportat la obiectul contractului de achiziție publică, în condițiile în care experiența solicitată pentru o serie de experți pentru activitatea de supervizare este restricționată în funcție de sursa de finanțare a proiectelor implementate.

Prima instanță a reținut că experții care aveau implementate proiecte pentru activitatea de supervizare, de aceeași complexitate cu cel pentru care s-a organizate licitație, dar finanțate din fonduri naționale sau private nu puteau participa, fiind astfel încălcate principiile proporționalității, tratamentului egal și al nediscriminării care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, conform art. 2 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceeași situație a fost constatată și în ceea ce privește cerința obligatorie pentru activitatea de proiectare, pentru liderul/liderul adjunct de echipă de proiectare, apreciindu-se totodată că în mod corect s-a reținut ca având un caracter restrictiv și cerințele impuse pentru unii experți de a dovedi experiența în implementarea a cel puțin 2 proiecte, nefiind argumentat de ce un singur proiect nu era suficient, știut fiind că atât legislația comunitară cât și cea națională încurajează în materia achizițiilor publice concurența. În raport cu dispozițiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, instanța a apreciat că neregulile constatate de A.M. P.O.S. M., vizează încălcări ale legii, ce reglementează domeniul achizițiilor publice, în procedura de atribuire a contractului avându-se în vedere de către autoritatea publică dispozițiile O.U.G.

nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precum și dispozițiile art. 8 lit. a) alin. (1) 5 din contractul de finanțare. În ceea ce privește legalitatea aplicării corecțiilor financiare prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, s-a reținut că, reclamanta, a invocat ca problemă de drept tranzitoriu aceea dacă destinatarii controlului efectuat potrivit O.U.G. nr. 66/2011 pot fi supuși noii reglementări pentru o conduită manifestată anterior intrării în vigoare a actului normativ, având în vedere că acest act normativ reglementează corecția financiară ca și măsură administrativă nouă. O.G. nr. 79/2003, sub imperiul căreia a fost demarată procedura de atribuire a contractului de achiziții publice cuprindea dispoziții procedurale, în timp ce cuantumul corecțiilor era stabilit potrivit ghidului C.O.C.O.F., anexa la contractul de finanțare.

Din această perspectivă, prima instanță a constatat că procedura de verificare a modului de respectare de către reclamantă a normelor în materia achizițiilor publice s-a efectuat potrivit dispozițiilor procedurale din O.U.G. nr. 66/2011, care sunt de imediată aplicare pentru misiunile de control demarate după intrarea ei în vigoare, în timp ce sancțiunea aplicată se regăsește în art. 13 alin. (1) 2 din contract și pct. 1.7 din Ghidul C.O.C.O.F., anexa IV/h la contractul de finanțare, pe care reclamanta l-a semnat în cunoștință de cauză, astfel încât sistemul de corecții aplicabil în cazul nerespectării dispozițiilor în materia achizițiilor publice era cunoscut de reclamantă.

Astfel, prin Ghidul C.O.C.O.F., se recomandă ca în situația când se constată nereguli privind selectarea ilegală și/sau criterii de atribuire a contractului stabilite în procedura licitației, în cazurile în care anumiți operatori au fost împiedicați / înlăturați de la licitație din cauza restricțiilor nelegitime stabilite în anunțul de licitație sau în documentele de licitație, corecția recomandată este de 25% din valoarea contractului, această sumă putând fi redusă la 10 % sau 5% în funcție de gravitate. Corecția financiară se calculează potrivit notelor 1-3 din ghid.

În raport cu cele enunțate, prima instanță a apreciat că sancțiunea aplicată se circumscrie atât dispozițiilor contractuale care constituie legea părților cât și principiului proporționalității, cât timp abaterea săvârșită de reclamantă este apreciată ca fiind de o gravitate ridicată, reclamanta fiind culpabilă de nerespectarea principiilor care guvernează procedura achizițiilor publice, respectiv principiul proporționalității prevăzut prin art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și ca o consecință, nerespectarea celorlalte principii privind tratamentul egal și nediscriminatoriu între ofertanți, neavând relevanță că între timp contractul de servicii din 29 februarie 2010 ar fi fost reziliat de către reclamantă.

Din perspectiva legalității aplicării corecției s-a mai reținut că în art. 98 Regulamentul (C.E.) nr. 1083/2006 este stipulat faptul că "statele membre efectuează corecțiile financiare cerute în legătură cu abaterile individuale sau sistemice" detectate. În raport cu toate argumentele reținute, apreciind că reclamanta nu a respectat legislația privind achizițiile publice, prima instanță a concluzionat în sensul că autoritatea emitentă a reținut în mod corect existența unor nereguli în derularea proiectului de finanțare și a declanșat procedura de constatare și aplicare a corecțiilor financiare, emițând astfel în mod legal Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 și Decizia nr. 143393 din 19 decembrie 2012, prin care s-a soluționat contestația împotriva măsurilor dispuse.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței civile nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curții de Apel Constanța, a declarat recurs, reclamanta SC R. SA, solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la art. 304 1 C. proc. civ., admiterea recursului, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii, anularea Deciziei nr. 128786 din 25 ianuarie 2013,a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, toate emise de pârâtul M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M. și obligarea pârâtului la acordarea finanțării, în baza contractului de finanțare din 12 noiembrie 2010, la restituirea sumei de 1.635.326,77 lei, reprezentând corecții financiare și creanță bugetară greșit stabilită și recuperată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reluat prezentarea situației de fapt descrisă în acțiunea principală arătând că instanța de fond a făcut o greșită apreciere a probelor administrate, sub aspectul stabilirii cerinței existenței experienței profesionale la un nivel necesar pentru a asigura îndeplinirea condițiilor optime a contractului, raportat la valoarea, natura și complexitatea acestuia, cu consecința individualizării greșite a corecției financiare prin încălcarea proporționalității raportat la valoarea finanțată din alte surse decât fondul de coeziune și bugetul de stat, fără motivarea corelării sancțiunii cu necesitatea aplicării acestuia, cu natura și gravitatea indicării și cu prejudiciul financiar suferit.

Instanța de fond a aplicat și interpretat greșit dispozițiile art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a Regulamentului Financiar al Uniunii, încălcând principiul securității juridice și protecția încrederii legitime. Din interpretarea dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 44, 48 lit. e), art. 48, parag. 5 din Directiva nr. 2004/18, rezultă că, criteriile de selecție trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului, cu respectarea proporționalității fără restricționarea participanților la procedură, pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Nici organul de control, nici instanța de fond nu au luat în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului, făcându-se astfel o greșită aplicare a prevederilor evocate. Au fost aplicate greșit dispozițiile art. 89 din Regulamentul Consiliului nr. 1605 din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar, deoarece acesta nu are nici o legătură cu cauza, fiind aplicabil instituțiilor Uniunii, deoarece SC R. SA nu este „încredințată cu servicii de execuție în numele Comisiei”, iar contractul nu a fost adjudecat de o instituție comunitară. Au fost încălcate principiile securității juridice și protecția încrederii legitime în condițiile în care la data încheierii contractului de finanțare nu exista un Manual de Proceduri prevăzut de P.O.S.

M., normele de drept trebuind să fie clare, precise și previzibile în privința efectelor lor. Deoarece P.O.S. M. nu arată în vreun Manual de Proceduri caracterul restrictiv al cerințelor, reclamanta a nutrit speranțe întemeiate și i s-a născut încrederea legitimă în ceea ce privește regimul de finanțare și legalitatea procedurii de achiziție publică. Această credință legitimă a fost întărită și de împrejurarea că, procedura de achiziție publică a fost verificată ex - ante: observatorii U.C.V.A.P. au urmărit derularea contractului, au elaborat rapoartele proprii și nu au emis avize cu caracter consultativ deoarece nu au constatat neconcordanțe în aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

Greșit au fost apreciate probele administrate în cauză, Curtea de Apel preluând necritic susținerile organelor de control, înlăturând fără a analiza motivele expuse pe larg în acțiunea promovată. Cerința experienței, în cazul liderului de echipă, s-a raportat la proiecte finanțate de fonduri europene/internaționale sau naționale în domeniul infrastructurii de mediu, deci proiecte finanțate din orice fel de fonduri, așa încât aspectul constatat nu vizează liderul de echipă. Cerința experienței în cazul inginerilor de proces și inginerilor rezidenți s-a raportat la proiectul co-finanțat din fonduri europene/internaționale și contrar susținerilor organului de control, cerința nu a fost aceea a finanțării - ci aceea de co-finanțare, care poate avea o extensiune de la un eurocent până la întreaga valoare a proiectului.

Acest aspect a fost stabilit în clarificarea nr. 4/(F202), întrebarea nr. 7, în care autoritatea contractantă a confirmat că exigibilitatea cheltuielilor proiectului este asigurată dacă este vorba de lucrări aprobate, prevăzute în SF și care se încadrează în categoria cheltuielilor eligibile prevăzute în Ordinul comun M.M.D.D. și M.E.F. nr. 1415/3399/2008. Potrivit jurisprudenței C.J.U.E., modificările aduse unui contract de achiziție publică în perioada în care își produce efectele, reprezintă o nouă atribuire a unui contract, dacă prezintă caracteristici diferite de cele ale contractului inițial. Aceste modificări sunt inițiate prin ordine de variație în condițiile contractului de tip F. de către Inginer, anume de către experții cărora li s-a cerut experiența profesională în discuție.

În ceea ce privește cerința unui număr de două proiecte, este rezultatul Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, act normativ ce a modificat cadrul legal al achizițiilor publice ulterior atribuirii contractelor. Greșit s-a reținut că au fost defavorizați operatorii economici care nu prezintă experți cu experiență într-un proiect similar, creându-se avantaje celorlalți care prezintă experți cu experiența solicitată. Organele de control și instanța de judecată nu arată în ce constă încălcarea legii din această perspectivă, Ordinul nr. 509/2011 al A.N.R.M.A.P. permițând astfel de cerințe. Cerința, privind experiența profesională, are legătură concretă cu obiectul contractului, iar nivelul acestei cerințe minime este stabilit - cu respectarea principiului proporționalității - la cel necesar pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, raportat la valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Cerințele de calificare, sunt instituite pentru a facilita evaluarea capacității ofertanților de a derula un contract de complexitate similară și de a evalua riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinirea contractului, care face obiectul procedurii de atribuire, iar faza de complexitate deosebită a contractului de finanțare, nu se poate reține un nivel disproporționat al criteriilor de stabilire a nivelului experienței. Trebuie avut în vedere că ofertantul căruia i s-a atribuit contractul, nu a fost în măsură să îl îndeplinească în condiții optime, contractul fiind reziliat. Chiar și aceste cerințe considerate restrictive, nu și-au putut atinge scopul de a evalua corect riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinire contractul de unde reiese că autoritatea pârâtă le putea considera restrictive numai printr-o analiză superficială.

Cu privire la individualizarea corecției, trebuie avut în vedere că a fost încălcat principiul proporționalității întrucât nu există motivarea necesității aplicării corecției considerată excesivă, pe baza unei cote forfetare ce privește întreaga valoare a contractului. Potrivit art. 27 alin. (1) cu referire la art. 20 alin. (2) 1 din O.U.G. nr. 66/2011, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare (…) trebuie să conțină următoarele elemente: cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiurile de drept. În Nota de constatare și în decizia de soluționare a contestației, nu se regăsesc motivele pentru care a fost individualizată, în concret, sancțiunea aplicată faptelor stabilite subscrisei, încălcându-se astfel art. 98 din Regulamentul (C.E.) nr. 1063/2006.

Potrivit unei jurisprudențe constante în materia F.E.D.R., în exercitarea puterii de a impune corecții financiare, metoda utilizată pentru a stabili suma care urmează a fi restituită trebuie să fie conformă cu obiectivul urmărit de dispoziția ce o consacra, mai precis cuantumul creanței depinde de pierderile financiare suferite de bugetul Uniunii, stabilite de audit, pierderi ce trebuie corectate în integritatea lor. Greșit a reținut instanța de fond aplicarea corecțiilor la valoarea întregului contract, apreciind ca fiind finanțată din fonduri europene și bugetul de stat; nu s-a motivat de ce nu se poate stabili valoarea exactă a unei corecții și de ce se aplică direct o corecție forfetară.

Nu exista nicio motivare a corelării sancțiunii financiare (excesive) cu necesitatea aplicării acesteia, cu natura și gravitatea încălcării, precum și cu prejudiciul financiar suferit, astfel încât din actele atacate lipsesc elemente care să permită verificarea individualizării sancțiunii administrative. Astfel fiind, neidentificarea prejudiciului, determina lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, cu atât mai mult cu cât dispozițiile art. 98 din Regulamentul C.E. nr. 1083/2006 impun Statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar. În speță, caracterul proporțional al cerințelor impuse este cert, dovadă că nici ofertantul ce a îndeplinit cerințele de calificare apreciate ca restrictive nu a putut îndeplini contractul de achiziție publică; neindividualizarea unei pierderi financiare în sensul art. 98 din Regulamentul C.E.

nr. 1083/2006, precum și lipsa vreunei consecințe financiar care să poată fi atribuită modului în care a fost încheiat contractul de achiziție publică sunt elemente ce impun desființarea actelor administrative atacate și înlăturarea corecției financiare aplicate. Intimatul M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M. a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași argumente prezentate pe larg și în fața instanței de fond. Hotărârea instanței de recurs Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate, probatoriul administrat în cauză și temeiul de drept invocat, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate care să ducă la modificarea sau casarea sentinței atacate.

Astfel, litigiul ivit între recurenta - reclamantă SC R. SA și intimatul - pârât M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M., are la bază Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010; Contractul de servicii din 29 noiembrie 2010; Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 modificată prin adresa din 21 ianuarie 2013. La data de 22 noiembrie 2010 a fost încheiat între M.M.P., în calitate de A.M.P.O.S.M. și SC R. SA , în calitate de beneficiar, Contractul de Finanțare, având ca obiect „reglementarea termenilor și condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat – Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și de canalizare în regiunea Constanța, Ialomița”.

Potrivit art. 1 pct. 4 din Contract - SC R. SRL în calitate de beneficiar a acceptat finanțarea nerambursabilă în cuantumul stabilit la art. 3 și 4, asumându-și obligația de a implementa Programul în conformitate cu prevederile cuprinse în Contract și cu legislația națională și comunitară. La art. 8 din Contract, s-a stabilit obligațiile Beneficiarului, iar la pct. 15 - „Achiziții publice” se arată că nerespectarea legislației în domeniu, atrage neexigibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului. La art. 13 pct. 12 din Contract, părțile au stabilit care sunt consecințele nerespectării legislației din domeniul achizițiilor publice, corecțiile financiare fiind aplicate conform Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare (Anexa IV/h).

La data de 25 noiembrie 2010, recurenta - reclamantă a atribuit prin licitație publică, contractul, având ca obiect „Asistența tehnică pentru studii, proiectare și supervizare lucrări - Lot 2 C.S.I”. Cu privire la acest contract de achiziție publică, D.F.C. - S.M.R. a sesizat M.M.P. cu Suspiciunea de neregulă din 5 octombrie 2012 iar prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 decembrie 2012, modificată prin adresa din 21 ianuarie 2013, s-a stabilit că SC R. SA în calitate de Autoritate Contractantă în contractul din 29 octombrie 2010, nu a respectat dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 926/2006, prin introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare și selecție restrictivă, respectiv: - în Fișa de date a achiziției la cap. 5.4.

- Capacitatea tehnică, cerințe obligatorii pct. 2 - Dotare cu personal, motiv pentru care în conformitate cu pct. 1.6. din O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 16 din Ghidul C.O.C.O.F. nr. 07/0037/03 - Anexă la Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010, a fost aplicată corecția de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 octombrie 2010. Prin Decizia nr. 128.786 din 24 ianuarie 2013, a fost respinsă contestația formulată de SC R. SA - împotriva Notei de constatare din 19 decembrie 2012. Recurenta arată că sancțiunea corecției financiare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată retroactiv, unor situații juridice causae finite sub legea veche, susținere ce nu poate fi reținută. Este adevărat că atât Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010 cât și Contractul de servicii din 29 octombrie 2010 au fost încheiate înainte de intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, dar la art. 66 din actul normativ evocat au fost prevăzute dispoziții tranzitorii, stabilindu-se că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a acesteia se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.U.G. nr. 79/2003. Prin urmare, pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ. În cauza de față, suspiciunea de neregulă - adică începutul activității de constatare a neregulilor, este data de 5 octombrie 2012, astfel că în mod corect actele de control au fost întocmite în baza O.U.G.

nr. 66/2011. Nici critica vizând aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reținută. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor condiții minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Conform Fișei de date a achiziției, pct. 5.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, Dotarea cu personal, - SC R. SA - în calitate de autoritate contractantă a impus cerințe suplimentare experților, a impus un număr de contracte și a sursei de finanțare a proiectelor pentru dovedirea capacității tehnice, încălcând altfel dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, a dispozițiilor art. 8, pct. 15 din Contractul de finanțare dar și a dispozițiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care operatorii/candidații trebuie să le îndeplinească. Este adevărat că potrivit art. 176 lit. c) și d din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la situația financiară și economică precum și capacitatea tehnică și/sau profesională, dar aceste criterii de calificare și selecție trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 178 alin. (1) din același act normativ.

În nota justificativă din 2010 (fila 184 - dosar fond) privind cerințele minime de calificare, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională și la situația economică și financiară impuse în documentația de atribuire a contractului de Asistență Tehnică, criteriile aplicate au fost justificative doar de faptul că : Sursa de finanțare a contractului este asigurată de fonduri comunitare și fondul de la bugetul de stat, iar Contractul de consultanță face parte din programul de mediu. În nota justificativă, nu s-a arătat în ce constă „complexitatea deosebită din punct de vedere logistic și material” a serviciilor ce vor fi prestate de ofertanți și de ce experiența în prestarea de servicii de consultanță trebuie să fie „foarte vastă”, încălcându-se astfel dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G.

nr. 925/2006 potrivit căruia „atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnico și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă. Recurenta - reclamantă a încălcat astfel dispozițiile art. 178 alin. (2), precum și dispozițiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la principiul proporționalității, atunci când a stabilit criterii de calificare și selecție suplimentare, dar și dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la art. 178 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006. Instanța de fond nu a reținut că în cauză au fost încălcate dispozițiile Regulamentului financiar U.E. ci a arătat doar că principiile tratamentului egal și al nediscriminării între ofertanți în materie de achiziții publice se regăsesc și în art. 89 alin. (1). Recurenta a invocat dispozițiile art. 44 parag. 2, lit. e) și parag. 5 din Directiva nr. 2004/18/U.E. dar omite dispozițiile art. 46, care stabilesc că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiții de concurență. Nu se poate reține că lipsa Manualului de Proceduri P.O.S.

Mediu duce la încălcarea principiului securității juridice, ca principiu general al dreptului Uniunii ce impune ca normele de drept să fie clare, precise și previzibile în privința lor, în condițiile în care dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc cu claritate atât Regulile de elaborare a documentației de atribuire a contractelor de achiziție publice, Procedura de atribuire, Selecția de calificare a candidaților cât și criteriile de calificare și selecție. Prin contractul de finanțare încheiat de părțile prezentului litigiu au fost stabilite drepturi și obligații în sarcina ambelor părți, iar nerespectarea obligațiilor stabilite în sarcina beneficiarului la art. 8 lit. a) și art. 8 pct. 15 din contract, produc consecințe juridice în raport de dispozițiile O.U.G.

nr. 34/2006 și H.G. nr. 926/2006. Cu privire la individualizarea corecției aplicate, trebuia avute în vedere dispozițiile contractuale, respectiv dispozițiile art. 13 pct. 12 potrivit cărora, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice, vor fi aplicate corecții financiare în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare - Anexa IV/h - anexa care face parte din contract conform art. 21. Prin Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare - Anexa IV/h pct. 7 este prevăzută atât neregula cât și corecția financiară ce trebuie aplicată.

La pct. 9 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 octombrie 2010 „Asistența tehnică pentru studii, proiectare și supervizare lucrări Lot 2 C.S.I.” din cadrul proiectului de finanțare, astfel că sancțiunea a fost aplicată cu respectarea contractului ce reprezintă legea părților cât și a dispozițiilor legale incidente, aspecte reținute corect de prima instanță și însușite de Înalta Curte pentru aceleași considerente expuse pe larg în hotărârea recurată. Corecția financiară nu a fost aplicată în raport de valoarea contractului de finanțare din 2010 ci, așa cum s-a arătat la pct. 9 din Nota de control: „se aplică o corecție financiară de 25% din valoarea fără T.V.A.

a contractului de servicii din 29 octombrie 2010”. Este evident că la individualizarea colecției aplicate au fost avute în vedere atât dispozițiile art. 27 din H.G. nr. 875/2011 cât și dispozițiile art. 13 pct. 12 din contract, respectiv pct. 7 din Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare Anexa IV/h, ținând seama și de gravitatea neregulilor constatate, respectându-se totodată principiul proporționalității astfel cum este definit la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate care să ducă la modificarea sau casarea hotărârii recurate, motiv pentru care în temeiul dispozițiilor art. 312 C. proc.

civ., respinge ca nefondat recursul exercitat în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC R. SA Constanța împotriva sentinței civile nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 ianuarie 2014.