ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 103/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 103/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin acțiunea înregistrată la data de 01

februarie 2013 pe rolul Curții de Apel Constanța sub număr de Dosar nr. 117/36/2013,

reclamanta SC R. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C., D.G.

A.M. P.O.S. M., următoarele:

- anularea deciziei

M.M.S.C., D.G. A.M. P.O.S. M. din 25 ianuarie 2013 prin care s-a respins

contestația SC R. SA împotriva Notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă din 19 decembrie 2012;

- anularea Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de M.M.P.,

D.G. A.M. P.O.S. M. Din 19 decembrie 2012;

- obligarea pârâtei,

prin acordarea finanțării, la restituirea sumei de 1.313.623,95 lei, la care se

adaugă 321.702,82 lei T.V.A., reprezentând corecție financiară greșit stabilită

și recuperată.

Pârâtul M.M.S.C. a

formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca nefondată și

menținerea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare din 19 decembrie 2012 și a Deciziei nr. 128.786 din 25 ianuarie 2013,

susținând, în esență, că nota de constatare și Decizia de soluționare a

contestației au fost emise cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011,

coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Hotărârea instanței

de fond

Prin sentința civilă nr.

162/CA din 7 mai 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, instanța a respins acțiunea formulată, ca nefondată.

Pentru a pronunța această

hotărâre, prima instanță a reținut în esență, că între M.M.P. în calitate de

autoritate contractantă și SC R. SA Constanța, în calitate de beneficiar, s-a

încheiat Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010 pentru acordarea de

fonduri europene nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat:

"Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și de

canalizare în regiunea Constanța - Ialomița", conform Deciziei de Aprobare

nr. C/(2010) 8133 din data de 12 noiembrie 2010 a Comisiei Europene, cu nr. 31612

de înregistrare în S.M.I.S.-C.S.N.R. și a Ordinului M.M.P. nr. 1984 din 22

noiembrie 2010.

S-a mai reținut că în

calitate de beneficiară a respectivului proiect, reclamanta a atribuit prin

licitație deschisă contractul având ca obiect "Asistentă tehnică pentru

studii, proiectare și supervizare lucrări-Lot 2 C.S.I.", sursa de

finanțare a Contractului de servicii din 29 noiembrie 2010 constând în

fondurile europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare

din 22 noiembrie 2010 încheiat între M.M.P. și SC R. SA Constanța.

În legătură cu

procedura de atribuire prin licitație a contractului de achiziție publică, a fost

înregistrată la pârât, din 05 octombrie 2012, suspiciunea de neregulă întocmită

de S.M.R.D.F.C.

În baza acestei

suspiciuni de neregulă - D.G. A.M. P.O.S. M. - a procedat la efectuarea unei

verificări documentare potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, respectivul

control fiind finalizat prin întocmirea notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare nr. 143393/19 decembrie 2012, ce a fost

comunicată în proiect reclamantei, care și-a precizat punctul de vedere

oficial.

A constatat instanța

fondului că potrivit notei de constatare, ce a fost ulterior modificată conform

adresei din 21 ianuarie 2013 în sensul corectării erorilor de calcul și al

debitului stabilit, s-a afirmat suspiciunea de neregulă în legătură cu

aplicarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006

și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 în procedura achizițiilor publice, de atribuire

a contractului de servicii din 29 octombrie 2010.

Pentru utilizarea

unui criteriu de calificare și selecție restrictiv, s-a aplicat reclamantei o

corecție financiară de 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii,

respectiv 3.771.109,88 lei, reprezentând o creanță bugetară de 1.867.844,14

lei, din care contribuție fonduri U.E., 1.339.088,54 lei și contribuție publică

națională de la bugetul de stat 204.801,78 lei.

Sumele neeligibile,

rezultate ca urmare a aplicării corecției financiare au fost incluse în

cererile de plată/rambursare ale beneficiarului.

Prin corecția

efectuată la 21 ianuarie 2013 valoarea creanței bugetare a fost stabilită la

1.635.327,77 lei cu T.V.A., din care contribuția din fondurile U.E.,

1.139.367,71 lei, iar contribuția publică națională 174.256,24 lei.

S-a mai reținut că

prin Decizia nr. 128786 din 24 ianuarie 2013 a fost respinsă contestația

formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare.

Prima instanță a

apreciat neîntemeiate criticile aduse de reclamantă prin acțiune, având în

vedere următoarele considerente:

Prin anunțul de

participare din 08 iunie 2010 SC R. SA, a inițiat procedura de achiziție

publică în vederea atribuirii prin licitație deschisă a contractului având ca

obiect asistența tehnică pentru „reabilitarea și modernizarea sistemului de

alimentare cu apă și canalizare în regiunea Constanța-Ialomița”, acest contrat

fiind divizat în două loturi:

- lotul 1- asistență

tehnică pentru managementul proiectului,

- lotul 2 - asistență

tehnică pentru modernizarea lucrărilor și proiectare.

S-a apreciat față de

actele contestate, că problema suspusă examinării a fost dacă SC R. SA a

utilizat criterii de calificare și selecție restrictive în documentația de

atribuire din cadrul procedurii de achiziție publică demarată pentru atribuirea

lotului 2, în condițiile în care, s-a solicitat:

de supervizare:

- experiența în

implementarea a cel puțin 2 (două) proiecte finanțate din fonduri

europene/internaționale,

- ca lider/lider

adjunct de echipă,

- pentru inginer de

proces stație de tratare apă potabilă,

- pentru inginer de

proces stație de epurare ape uzate,

- experiența în

implementarea a cel puțin 1 proiect finanțat din fonduri

europene/internaționale pentru ingineri rezidenți.

de proiectare s-a solicitat:

- experiență

profesională ca lider/lider adjunct de echipă de proiectare în minim 2 (două)

proiecte.

Enunțând dispozițiile

art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pe cele ale art. 7 și art.

8 din H.G. nr. 925/2006, judecătorul fondului a procedat la interpretarea

acestor dispoziții legale aplicabile situației de fapt, constatând caracterul

vădit restrictiv al cerințelor minimale impuse ofertanților, raportat la

obiectul contractului de achiziție publică, în condițiile în care experiența

solicitată pentru o serie de experți pentru activitatea de supervizare este

restricționată în funcție de sursa de finanțare a proiectelor implementate.

Prima instanță a

reținut că experții care aveau implementate proiecte pentru activitatea de

supervizare, de aceeași complexitate cu cel pentru care s-a organizate

licitație, dar finanțate din fonduri naționale sau private nu puteau participa,

fiind astfel încălcate principiile proporționalității, tratamentului egal și al

nediscriminării care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică,

conform art. 2 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceeași situație a

fost constatată și în ceea ce privește cerința obligatorie pentru activitatea

de proiectare, pentru liderul/liderul adjunct de echipă de proiectare,

apreciindu-se totodată că în mod corect s-a reținut ca având un caracter

restrictiv și cerințele impuse pentru unii experți de a dovedi experiența în

implementarea a cel puțin 2 proiecte, nefiind argumentat de ce un singur

proiect nu era suficient, știut fiind că atât legislația comunitară cât și cea

națională încurajează în materia achizițiilor publice concurența.

În raport

cu dispozițiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, instanța a apreciat că neregulile

constatate de A.M. P.O.S. M., vizează încălcări ale legii, ce reglementează

domeniul achizițiilor publice, în procedura de atribuire a contractului

avându-se în vedere de către autoritatea publică dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006

și H.G. nr. 925/2006, precum și dispozițiile art. 8 lit. a) alin. (1)

5

din contractul de finanțare.

În ceea ce privește

legalitatea aplicării corecțiilor financiare prin Nota de Constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, s-a

reținut că, reclamanta, a invocat ca problemă de drept tranzitoriu aceea dacă

destinatarii controlului efectuat potrivit O.U.G. nr. 66/2011 pot fi supuși

noii reglementări pentru o conduită manifestată anterior intrării în vigoare a

actului normativ, având în vedere că acest act normativ reglementează corecția

financiară ca și măsură administrativă nouă.

O.G. nr. 79/2003, sub

imperiul căreia a fost demarată procedura de atribuire a contractului de

achiziții publice cuprindea dispoziții procedurale, în timp ce cuantumul

corecțiilor era stabilit potrivit ghidului C.O.C.O.F., anexa la contractul de

finanțare.

Din această

perspectivă, prima instanță a constatat că procedura de verificare a modului de

respectare de către reclamantă a normelor în materia achizițiilor publice s-a

efectuat potrivit dispozițiilor procedurale din O.U.G. nr. 66/2011, care sunt

de imediată aplicare pentru misiunile de control demarate după intrarea ei în

vigoare, în timp ce sancțiunea aplicată se regăsește în art. 13 alin. (1)

2

din contract și pct. 1.7 din Ghidul C.O.C.O.F., anexa IV/h la contractul de

finanțare, pe care reclamanta l-a semnat în cunoștință de cauză, astfel încât

sistemul de corecții aplicabil în cazul nerespectării dispozițiilor în materia

achizițiilor publice era cunoscut de reclamantă.

Astfel, prin Ghidul C.O.C.O.F.,

se recomandă ca în situația când se constată nereguli privind selectarea

ilegală și/sau criterii de atribuire a contractului stabilite în procedura

licitației, în cazurile în care anumiți operatori au fost împiedicați /

înlăturați de la licitație din cauza restricțiilor nelegitime stabilite în

anunțul de licitație sau în documentele de licitație, corecția recomandată este

de 25% din valoarea contractului, această sumă putând fi redusă la 10 % sau 5%

în funcție de gravitate. Corecția financiară se calculează potrivit notelor 1-3

din ghid.

În raport cu cele

enunțate, prima instanță a apreciat că sancțiunea aplicată se circumscrie atât

dispozițiilor contractuale care constituie legea părților cât și principiului

proporționalității, cât timp abaterea săvârșită de reclamantă este apreciată ca

fiind de o gravitate ridicată, reclamanta fiind culpabilă de nerespectarea

principiilor care guvernează procedura achizițiilor publice, respectiv

principiul proporționalității prevăzut prin art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

și ca o consecință, nerespectarea celorlalte principii privind tratamentul egal

și nediscriminatoriu între ofertanți, neavând relevanță că între timp

contractul de servicii din 29 februarie 2010 ar fi fost reziliat de către

reclamantă.

Din perspectiva

legalității aplicării corecției s-a mai reținut că în art. 98 Regulamentul (C.E.)

nr. 1083/2006 este stipulat faptul că "statele membre efectuează corecțiile

financiare cerute în legătură cu abaterile individuale sau sistemice"

detectate.

În raport cu toate

argumentele reținute, apreciind că reclamanta nu a respectat legislația privind

achizițiile publice, prima instanță a concluzionat în sensul că autoritatea

emitentă a reținut în mod corect existența unor nereguli în derularea

proiectului de finanțare și a declanșat procedura de constatare și aplicare a

corecțiilor financiare, emițând astfel în mod legal Nota de Constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 și

Decizia nr. 143393 din 19 decembrie 2012, prin care s-a soluționat contestația

împotriva măsurilor dispuse.

Recursul exercitat în

cauză

Împotriva sentinței

civile nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curții de Apel Constanța, a declarat recurs,

reclamanta SC R. SA, solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 C.

proc. civ., raportat la art. 304

1

C. proc. civ., admiterea

recursului, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii,

anularea Deciziei nr. 128786 din 25 ianuarie 2013,a Notei de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012, toate emise de

pârâtul M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M. și obligarea pârâtului la acordarea

finanțării, în baza contractului de finanțare din 12 noiembrie 2010, la

restituirea sumei de 1.635.326,77 lei, reprezentând corecții financiare și

creanță bugetară greșit stabilită și recuperată.

În dezvoltarea

motivelor de recurs, recurenta a reluat prezentarea situației de fapt descrisă

în acțiunea principală arătând că instanța de fond a făcut o greșită apreciere

a probelor administrate, sub aspectul stabilirii cerinței existenței experienței

profesionale la un nivel necesar pentru a asigura îndeplinirea condițiilor

optime a contractului, raportat la valoarea, natura și complexitatea acestuia,

cu consecința individualizării greșite a corecției financiare prin încălcarea

proporționalității raportat la valoarea finanțată din alte surse decât fondul

de coeziune și bugetul de stat, fără motivarea corelării sancțiunii cu

necesitatea aplicării acestuia, cu natura și gravitatea indicării și cu prejudiciul

financiar suferit.

Instanța de fond a aplicat

și interpretat greșit dispozițiile art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a

Regulamentului Financiar al Uniunii, încălcând principiul securității juridice

și protecția încrederii legitime.

Din interpretarea

dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 44,

48 lit. e), art. 48, parag. 5 din Directiva nr. 2004/18, rezultă că, criteriile

de selecție trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului, cu respectarea proporționalității

fără restricționarea participanților la procedură, pentru a se asigura

îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele

specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Nici organul de

control, nici instanța de fond nu au luat în considerare exigențele specifice

impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului, făcându-se astfel o

greșită aplicare a prevederilor evocate.

Au fost aplicate

greșit dispozițiile art. 89 din Regulamentul Consiliului nr. 1605 din 25 iunie

2002 privind regulamentul financiar, deoarece acesta nu are nici o legătură cu

cauza, fiind aplicabil instituțiilor Uniunii, deoarece SC R. SA nu este

„încredințată cu servicii de execuție în numele Comisiei”, iar contractul nu a fost

adjudecat de o instituție comunitară.

Au fost încălcate

principiile securității juridice și protecția încrederii legitime în condițiile

în care la data încheierii contractului de finanțare nu exista un Manual de

Proceduri prevăzut de P.O.S. M., normele de drept trebuind să fie clare,

precise și previzibile în privința efectelor lor.

Deoarece P.O.S. M. nu

arată în vreun Manual de Proceduri caracterul restrictiv al cerințelor,

reclamanta a nutrit speranțe întemeiate și i s-a născut încrederea legitimă în

ceea ce privește regimul de finanțare și legalitatea procedurii de achiziție

publică.

Această credință

legitimă a fost întărită și de împrejurarea că, procedura de achiziție publică

a fost verificată ex - ante: observatorii U.C.V.A.P. au urmărit derularea

contractului, au elaborat rapoartele proprii și nu au emis avize cu caracter

consultativ deoarece nu au constatat neconcordanțe în aplicarea legislației în

domeniul achizițiilor publice.

Greșit au fost

apreciate probele administrate în cauză, Curtea de Apel preluând necritic susținerile

organelor de control, înlăturând fără a analiza motivele expuse pe larg în

acțiunea promovată.

Cerința experienței,

în cazul liderului de echipă, s-a raportat la proiecte finanțate de fonduri

europene/internaționale sau naționale în domeniul infrastructurii de mediu,

deci proiecte finanțate din orice fel de fonduri, așa încât aspectul constatat

nu vizează liderul de echipă.

Cerința experienței

în cazul inginerilor de proces și inginerilor rezidenți s-a raportat la

proiectul co-finanțat din fonduri europene/internaționale și contrar

susținerilor organului de control, cerința nu a fost aceea a finanțării - ci

aceea de co-finanțare, care poate avea o extensiune de la un eurocent până la

întreaga valoare a proiectului.

Acest aspect a fost

stabilit în clarificarea nr. 4/(F202), întrebarea nr. 7, în care autoritatea contractantă

a confirmat că exigibilitatea cheltuielilor proiectului este asigurată dacă

este vorba de lucrări aprobate, prevăzute în SF și care se încadrează în

categoria cheltuielilor eligibile prevăzute în Ordinul comun M.M.D.D. și M.E.F.

nr. 1415/3399/2008.

Potrivit

jurisprudenței C.J.U.E., modificările aduse unui contract de achiziție publică

în perioada în care își produce efectele, reprezintă o nouă atribuire a unui

contract, dacă prezintă caracteristici diferite de cele ale contractului inițial.

Aceste modificări

sunt inițiate prin ordine de variație în condițiile contractului de tip F. de

către Inginer, anume de către experții cărora li s-a cerut experiența profesională

în discuție.

În ceea ce privește

cerința unui număr de două proiecte, este rezultatul Ordinului A.N.R.M.A.P. nr.

509/2011, act normativ ce a modificat cadrul legal al achizițiilor publice

ulterior atribuirii contractelor.

Greșit s-a reținut că

au fost defavorizați operatorii economici care nu prezintă experți cu

experiență într-un proiect similar, creându-se avantaje celorlalți care prezintă

experți cu experiența solicitată.

Organele de control

și instanța de judecată nu arată în ce constă încălcarea legii din această

perspectivă, Ordinul nr. 509/2011 al A.N.R.M.A.P. permițând astfel de cerințe.

Cerința, privind

experiența profesională, are legătură concretă cu obiectul contractului, iar

nivelul acestei cerințe minime este stabilit - cu respectarea principiului

proporționalității - la cel necesar pentru a asigura îndeplinirea în condiții

optime a contractului, raportat la valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Cerințele de

calificare, sunt instituite pentru a facilita evaluarea capacității

ofertanților de a derula un contract de complexitate similară și de a evalua

riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinirea contractului,

care face obiectul procedurii de atribuire, iar faza de complexitate deosebită

a contractului de finanțare, nu se poate reține un nivel disproporționat al

criteriilor de stabilire a nivelului experienței.

Trebuie avut în

vedere că ofertantul căruia i s-a atribuit contractul, nu a fost în măsură să

îl îndeplinească în condiții optime, contractul fiind reziliat. Chiar și aceste

cerințe considerate restrictive, nu și-au putut atinge scopul de a evalua

corect riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinire contractul de

unde reiese că autoritatea pârâtă le putea considera restrictive numai printr-o

analiză superficială.

Cu privire la

individualizarea corecției, trebuie avut în vedere că a fost încălcat

principiul proporționalității întrucât nu există motivarea necesității

aplicării corecției considerată excesivă, pe baza unei cote forfetare ce

privește întreaga valoare a contractului.

Potrivit art. 27 alin.

(1) cu referire la art. 20 alin. (2)

1

din O.U.G. nr. 66/2011, nota

de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare (…) trebuie să

conțină următoarele elemente: cuantumul creanței bugetare stabilite în urma

constatărilor, motivele de fapt, temeiurile de drept.

În Nota de constatare

și în decizia de soluționare a contestației, nu se regăsesc motivele pentru

care a fost individualizată, în concret, sancțiunea aplicată faptelor stabilite

subscrisei, încălcându-se astfel art. 98 din Regulamentul (C.E.) nr. 1063/2006.

Potrivit unei jurisprudențe

constante în materia F.E.D.R., în exercitarea puterii de a impune corecții

financiare, metoda utilizată pentru a stabili suma care urmează a fi restituită

trebuie să fie conformă cu obiectivul urmărit de dispoziția ce o consacra, mai

precis cuantumul creanței depinde de pierderile financiare suferite de bugetul

Uniunii, stabilite de audit, pierderi ce trebuie corectate în integritatea lor.

Greșit a reținut

instanța de fond aplicarea corecțiilor la valoarea întregului contract,

apreciind ca fiind finanțată din fonduri europene și bugetul de stat; nu s-a motivat

de ce nu se poate stabili valoarea exactă a unei corecții și de ce se aplică

direct o corecție forfetară.

Nu exista nicio

motivare a corelării sancțiunii financiare (excesive) cu necesitatea aplicării acesteia,

cu natura și gravitatea încălcării, precum și cu prejudiciul financiar suferit,

astfel încât din actele atacate lipsesc elemente care să permită verificarea

individualizării sancțiunii administrative.

Astfel fiind,

neidentificarea prejudiciului, determina lipsa temeiului de aplicare a

corecției financiare, cu atât mai mult cu cât dispozițiile art. 98 din

Regulamentul C.E. nr. 1083/2006 impun Statelor membre să procedeze la aplicarea

de corecții financiare doar atunci când este necesar.

În speță, caracterul

proporțional al cerințelor impuse este cert, dovadă că nici ofertantul ce a

îndeplinit cerințele de calificare apreciate ca restrictive nu a putut

îndeplini contractul de achiziție publică; neindividualizarea unei pierderi

financiare în sensul art. 98 din Regulamentul C.E. nr. 1083/2006, precum și

lipsa vreunei consecințe financiar care să poată fi atribuită modului în care a

fost încheiat contractul de achiziție publică sunt elemente ce impun

desființarea actelor administrative atacate și înlăturarea corecției financiare

aplicate.

Intimatul M.M.S.C. -

D.G. A.M. P.O.S. M. a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență,

respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași argumente prezentate pe larg

și în fața instanței de fond.

Hotărârea instanței

de recurs

Analizând sentința recurată,

în raport de criticile formulate, probatoriul administrat în cauză și temeiul

de drept invocat, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de

nelegalitate care să ducă la modificarea sau casarea sentinței atacate.

Astfel, litigiul ivit

între recurenta - reclamantă SC R. SA și intimatul - pârât M.M.S.C. - D.G. A.M.

P.O.S. M., are la bază Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010;

Contractul de servicii din 29 noiembrie 2010; Nota de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012 modificată prin

adresa din 21 ianuarie 2013.

La data de 22

noiembrie 2010 a fost încheiat între M.M.P., în calitate de A.M.P.O.S.M. și SC

R. SA

,

în calitate de beneficiar,

Contractul de Finanțare, având ca obiect „reglementarea termenilor și

condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile pentru implementarea

Proiectului intitulat – Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare

cu apă și de canalizare în regiunea Constanța, Ialomița”.

Potrivit art. 1 pct.

4 din Contract - SC R. SRL în calitate de beneficiar a acceptat finanțarea

nerambursabilă în cuantumul stabilit la art. 3 și 4, asumându-și obligația de a

implementa Programul în conformitate cu prevederile cuprinse în Contract și cu

legislația națională și comunitară.

La art. 8 din

Contract, s-a stabilit obligațiile Beneficiarului, iar la pct. 15 - „Achiziții

publice” se arată că nerespectarea legislației în domeniu, atrage

neexigibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în

cadrul Proiectului.

La art. 13 pct. 12

din Contract, părțile au stabilit care sunt consecințele nerespectării

legislației din domeniul achizițiilor publice, corecțiile financiare fiind

aplicate conform Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare (Anexa IV/h).

La data de 25

noiembrie 2010, recurenta - reclamantă a atribuit prin licitație publică,

contractul, având ca obiect „Asistența tehnică pentru studii, proiectare și

supervizare lucrări - Lot 2 C.S.I”.

Cu privire la acest contract

de achiziție publică, D.F.C. - S.M.R. a sesizat M.M.P. cu Suspiciunea de

neregulă din 5 octombrie 2012 iar prin Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 9 decembrie 2012, modificată prin adresa

din 21 ianuarie 2013, s-a stabilit că SC R. SA în calitate de Autoritate

Contractantă în contractul din 29 octombrie 2010, nu a respectat dispozițiile art.

178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 926/2006,

prin introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare și

selecție restrictivă, respectiv: - în Fișa de date a achiziției la cap. 5.4. - Capacitatea

tehnică, cerințe obligatorii pct. 2 - Dotare cu personal, motiv pentru care în

conformitate cu pct. 1.6. din O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 16 din Ghidul C.O.C.O.F.

nr. 07/0037/03 - Anexă la Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010, a fost

aplicată corecția de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 octombrie

2010.

Prin Decizia nr. 128.786

din 24 ianuarie 2013, a fost respinsă contestația formulată de SC R. SA -

împotriva Notei de constatare din 19 decembrie 2012.

Recurenta arată că

sancțiunea corecției financiare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, a fost

aplicată retroactiv, unor situații juridice causae finite sub legea veche,

susținere ce nu poate fi reținută.

Este adevărat că atât

Contractul de finanțare din 22 noiembrie 2010 cât și Contractul de servicii din

29 octombrie 2010 au fost încheiate înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr.

66/2011, dar la art. 66 din actul normativ evocat au fost prevăzute dispoziții

tranzitorii, stabilindu-se că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire

a corecțiilor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a

acesteia se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.U.G. nr. 79/2003.

Prin urmare, pentru

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare

care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile

prevederile acestui act normativ.

În cauza de față,

suspiciunea de neregulă - adică începutul activității de constatare a

neregulilor, este data de 5 octombrie 2012, astfel că în mod corect actele de

control au fost întocmite în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Nici critica vizând

aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu

poate fi reținută.

Potrivit art. 178 alin.

(2) din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita

îndeplinirea unor condiții minime referitoare la situația economică și

financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la

restricționarea participării la procedura de atribuire.

Conform Fișei de date

a achiziției, pct. 5.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, Dotarea cu

personal, - SC R. SA - în calitate de autoritate contractantă a impus cerințe

suplimentare experților, a impus un număr de contracte și a sursei de finanțare

a proiectelor pentru dovedirea capacității tehnice, încălcând altfel

dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a dispozițiilor art. 8,

pct. 15 din Contractul de finanțare dar și a dispozițiilor art. 179 alin. (2)

din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că Autoritatea contractantă are obligația de

a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare

și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care operatorii/candidații

trebuie să le îndeplinească.

Este adevărat că

potrivit art. 176 lit. c) și d din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea

contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție

referitoare la situația financiară și economică precum și capacitatea tehnică

și/sau profesională, dar aceste criterii de calificare și selecție trebuie să

îndeplinească condițiile prevăzute de art. 178 alin. (1) din același act

normativ.

În nota justificativă

din 2010 (fila 184 - dosar fond) privind cerințele minime de calificare, referitoare

la capacitatea tehnică și/sau profesională și la situația economică și

financiară impuse în documentația de atribuire a contractului de Asistență

Tehnică, criteriile aplicate au fost justificative doar de faptul că : Sursa de

finanțare a contractului este asigurată de fonduri comunitare și fondul de la

bugetul de stat, iar Contractul de consultanță face parte din programul de

mediu.

În nota justificativă,

nu s-a arătat în ce constă „complexitatea deosebită din punct de vedere

logistic și material” a serviciilor ce vor fi prestate de ofertanți și de ce

experiența în prestarea de servicii de consultanță trebuie să fie „foarte vastă”,

încălcându-se astfel dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 potrivit

căruia „atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la

situația economică și financiară ori la capacitatea tehnico și/sau profesională,

astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), din O.U.G. nr. 34/2006,

autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe,

elaborând în acest sens o notă justificativă.

Recurenta -

reclamantă a încălcat astfel dispozițiile art. 178 alin. (2), precum și

dispozițiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la principiul

proporționalității, atunci când a stabilit criterii de calificare și selecție suplimentare,

dar și dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la art. 178

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond nu a

reținut că în cauză au fost încălcate dispozițiile Regulamentului financiar U.E.

ci a arătat doar că principiile tratamentului egal și al nediscriminării între

ofertanți în materie de achiziții publice se regăsesc și în art. 89 alin. (1).

Recurenta a invocat

dispozițiile art. 44 parag. 2, lit. e) și parag. 5 din Directiva nr. 2004/18/U.E.

dar omite dispozițiile art. 46, care stabilesc că atribuirea contractelor

trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor

de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament care să

garanteze aprecierea ofertelor în condiții de concurență.

Nu se poate reține că

lipsa Manualului de Proceduri P.O.S. Mediu duce la încălcarea principiului

securității juridice, ca principiu general al dreptului Uniunii ce impune ca

normele de drept să fie clare, precise și previzibile în privința lor, în

condițiile în care dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc cu claritate atât Regulile

de elaborare a documentației de atribuire a contractelor de achiziție publice,

Procedura de atribuire, Selecția de calificare a candidaților cât și criteriile

de calificare și selecție.

Prin contractul de

finanțare încheiat de părțile prezentului litigiu au fost stabilite drepturi și

obligații în sarcina ambelor părți, iar nerespectarea obligațiilor stabilite în

sarcina beneficiarului la art. 8 lit. a) și art. 8 pct. 15 din contract, produc

consecințe juridice în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 926/2006.

Cu privire la

individualizarea corecției aplicate, trebuia avute în vedere dispozițiile

contractuale, respectiv dispozițiile art. 13 pct. 12 potrivit cărora, în cazul

în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice,

vor fi aplicate corecții financiare în conformitate cu prevederile Ghidului

pentru determinarea corecțiilor financiare - Anexa IV/h - anexa care face parte

din contract conform art. 21.

Prin Ghidul pentru

determinarea corecțiilor financiare - Anexa IV/h pct. 7 este prevăzută atât

neregula cât și corecția financiară ce trebuie aplicată.

La pct. 9 din Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19

decembrie 2012 s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului

de servicii din 29 octombrie 2010 „Asistența tehnică pentru studii, proiectare

și supervizare lucrări Lot 2 C.S.I.” din cadrul proiectului de finanțare,

astfel că sancțiunea a fost aplicată cu respectarea contractului ce reprezintă

legea părților cât și a dispozițiilor legale incidente, aspecte reținute corect

de prima instanță și însușite de Înalta Curte pentru aceleași considerente

expuse pe larg în hotărârea recurată.

Corecția financiară

nu a fost aplicată în raport de valoarea contractului de finanțare din 2010 ci,

așa cum s-a arătat la pct. 9 din Nota de control: „se aplică o corecție

financiară de 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii din 29

octombrie 2010”.

Este evident că la

individualizarea colecției aplicate au fost avute în vedere atât dispozițiile art.

27 din H.G. nr. 875/2011 cât și dispozițiile art. 13 pct. 12 din contract,

respectiv pct. 7 din Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare Anexa

IV/h, ținând seama și de gravitatea neregulilor constatate, respectându-se totodată

principiul proporționalității astfel cum este definit la art. 2 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011.

Pentru considerentele

expuse, Înalta Curte, constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate

care să ducă la modificarea sau casarea hotărârii recurate, motiv pentru care

în temeiul dispozițiilor art. 312 C. proc. civ., respinge ca nefondat recursul

exercitat în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC R. SA Constanța împotriva sentinței civile nr. 162/CA din 7 mai

2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 15 ianuarie 2014.