ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3642/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 25 ianuarie 2013 reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, Corpul de Control al Ministrului a formulat contestație împotriva deciziei privind contestația formulată de Ministerul, Muncii, Familiei și Protecției Sociale, împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 14 august 2012 privind proiectul "Creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextual procesului de descentralizare" și solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să se anuleze decizia și procesul-verbal indicate, deoarece sunt netemeinice și nelegale.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că în urma controlului efectuat de către Corpul de Control al Ministerului Administrației și Internelor s-a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 16 august 2012, întocmit în temeiul prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012 și ale contractului de finanțare din 19 februarie 2011, s-a stabilit "ca plata facturii din 7 iunie 2011, conform contractului de prestări servicii din 9 mai 2011, nu corespunde regulilor de eligibilitate", stabilindu-se o creanță bugetară în sarcina contestatorului, Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale, pe care aceasta o datorează Direcției de Dezvoltare a Capacității Administrative în valoare de 1.796.963,92 lei. A fost invocată nerespectarea principiului nediscriminării, principiul tratamentului egal și principiul transparenței prevăzute de art. 2 alin. (2), lit. a), b) și d) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu completările și modificările ulterioare. S-a precizat că autoritatea contractantă a îndeplinit obligațiile legale privind furnizarea răspunsului la solicitările de clarificări conform prevederilor art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar prin publicarea Clarificării nr. 3 în SEAP a fost respectată obligația de publicitate prevăzută la art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a fost respectat principiul transparenței. S-a mai arătat că aceste clarificări nu au fost de natură să împiedice anumiți potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire nefiind schimbate cerințele de clarificare sau adăugate cerințe noi, suplimentare cerințelor de calificare prevăzute inițial în documentația de atribuire, asigurându-se astfel respectarea principiului nediscriminării și principiul tratamentului egal.

Luând în considerare că, anunțul de participare a fost publicat în JOUE în 11 septembrie 2010, cu respectarea prevederilor art. 35 și 36 din Directiva nr. 2004/18/CE și a formatului standard al anunțului prevăzut de Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei, a considerat reclamanta că situația de față nu poate fi apreciată ca intrând sub incidența prevederilor de la punctul 1.2 din Nota x-Ro.

S-a arătat în acțiune că impunerea unui nivel de experiență anterioară nu poate fi considerat restrictiv, atât timp cât este proporțional cu complexitatea proiectului și demonstrează că operatorul economic are capacitatea și experiența anterioară necesare implementării, autoritatea contractantă putând astfel avea o asigurare minimă asupra calității activității prestate de acest expert și în consecință a corectitudinii modului de întocmire a Rapoartelor și a altor documente necesare transmiterii către instituția finanțatoare A.. S-a mai arătat că au participat 5 operatori economici, un număr rezonabil în vederea asigurării respectării de către autoritatea contractantă a principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit. A susținut reclamanta că prin răspunsul la clarificare autoritatea contractantă nu modifică în nici un fel conținutul cerinței minime de calificare, ci detaliază componentele activității de "consultanță". Având în vedere prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, anunțul de tip erată la anunțul inițial, se transmite în mod obligatoriu doar atunci când intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, aspect ce nu se regăsește în cazul de față în accepțiunea prevederilor legale privind achizițiile publice.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, Corpul de Control al Ministrului s-a solicitat respingerea acțiunii ca fiind nefondată. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 1398 din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, Corpul de Control al Ministrului și terțul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată. Sub aspectul situației de fapt Curtea de apel a constatat că în urma controlului efectuat de către Corpul de Control al Ministerului Administrației și Internelor s-a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 16 august 2012, întocmit în temeiul prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012 și ale contractului de finanțare din 19 februarie 2011, s-a stabilit "că plata facturii din 7 iunie 2011, conform contractului de prestări servicii din 9 mai 2011, nu corespunde regulilor de eligibilitate". Din analiza procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, din 14 august 2012, comisia de control a reținut următoarele aspecte: S-a reținut că a fost încheiat raportul de audit din 23 iulie 2012, titlul de creanță, criticat de prin prezenta contestație fiind emis de o echipă de control din cadrul Corpul de Control al ministrului, numită prin dispoziție a secretarului de stat pentru Comunitățile Locale în temeiul prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012 și ale Contractului de finanțare din 19 februarie 2010 ca urmare a Notificării Direcției de Dezvoltare a Capacității Administrative, nr. 2.220.332/2012 referitoare la Sesizarea suspiciune neregulă codificată SNE/250/2012 formulată de Autoritatea de Audit.

Prima instanță a considerat că neregula constatată în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 14 august 2012 a fost rambursarea de către A., în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene a sumei de 1.796.936,92 lei, (contribuție FSE), aferentă facturii de avans din 7 iunie 2011 în valoare totală de 2.621.453,25 lei (din care 507.378,05 lei TVA), în condițiile în care, la momentul rambursării sumelor solicitate de beneficiar prin Cererea de rambursare nr. 1, sumele plătite cu titlu de avans "nu corespundeau regulilor de eligibilitate, întrucât nu sunt însoțite de documente justificative/deviz justificativ care să ateste serviciile prestate până la sfârșitul anului curent în care a fost acordat avansul, prin care să se confirme gradul de utilizare a avansului corespunzător destinațiilor stabilite prin contractul încheiat cu B.E.

S.A. S-a reținut că din documentele analizate nu rezultă când a avut loc recepția serviciilor aferente contractului de servicii din 9 mai 2011, comisia de soluționare a contestației reținând că, în fapt, la data rambursării de către A. a sumei facturii de avans din 7 iunie 2011, serviciile nu erau prestate și avansul nu era dedus, plata facturii de avans, la momentul rambursării ei de către A. neîndeplinind condițiile legale pentru a fi considerată cheltuială.

Din analiza prevederilor legale incidente în materia finanțelor publice, respectiv Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 2 pct. 8 și art. 52 s-a constatat că la momentul rambursării de către A. a sumei aferente facturii de avans, nu avusese loc faza de ordonanțare a cheltuielilor (etapă în procesul execuției bugetare în care se confirma că livrările de bunuri și de servicii au fost efectuate sau alte creanțe au fost verificate și că plată poate fi realizată), rezultând că plata respectivă nu îndeplinea toate condițiile stabilite de lege pentru a fi considerată cheltuială efectuată de către Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale.

Văzând noțiunea de neregulă, ținând cont de aspectele de fapt ale dosarului și de noțiunea de cheltuială prevăzută în art. 2 din Legea nr. 500/2002, Curtea de apel a respins cererea ca nefondată, menținând aspectele constatate prin raportul de control. Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În motivarea cererii de recurs, în esență reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice a arătat următoarele: Instanța de fond, în mod nelegal a respins acțiunea formulată de Ministerul Muncii, Familiei Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice ca nefondată.

Recurenta arată că în cadrul proiectului "creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextul procesului de descentralizare", Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale a încheiat contractul de prestări servicii din 5 mai 2011 având ca obiect Servicii de asistență tehnică pentru implementarea proiectului în valoare de 13.107.266.20 lei, cu prestatorul B.E. S.A. Conform prevederilor contractului de prestări servicii semnat între părți, în speță art. 16, alin. 16.1.1, I prima tranșă (din plată) se constituie în avans de maxim 20% din valoarea contractului și se plătește în termen de 30 de zile de la începerea execuției contractului, pe baza unei facturi însoțite de o garanție în avans.

Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și în condițiile respectării prevederilor contractuale precum și cele ale legislației aferente plății avansului, a efectuat plata avansului în cuantum de 20% din valoarea contractului, respectiv 2.621.453,25 lei prin ordinul de plată din 27 iunie 2011. Plata a fost realizată în condițiile de legalitate stipulate în cadrul H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăți în avans din fonduri publice, respectiv prin respectarea art. 41, în baza unei facturi și a unui instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau o societate de asigurări.

Având în vedere faptul că contractul de prestări servicii din 5 mai 2011 a fost încheiat pentru derularea corespunzătoare a proiectului "Creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextul procesului de descentralizare", în cadrul cererii de rambursare depusă la A. în 22 iulie 2011, a fost solicitată spre rambursare și plata avansului, aceasta fiind efectuată în perioada aferentă acestei cereri de rambursare. Ca urmare a verificării de către A. a cererii de rambursare, plata avansului a fost considerată ca îndeplinind toate condițiile de eligibilitate, fiind rambursată Ministerului Muncii Familiei și Protecției Sociale. - Consideră recurenta ca fiind eligibilă rambursarea plății avansului în cadrul cererii de rambursare nr. x din următoarele considerente: a) plata a fost efectiv plătită de beneficiar, existând documente justificative care probează efectuarea plății respective O.P.

din 27 iunie 2011; b) plata a fost însoțită de factură, în conformitate cu prevederile legislației naționale, respectiv factura din 7 iunie 2011; c) plata este în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, făcând parte din categoria cheltuielilor eligibile din cadrul P.; d) plata este făcută în conformitate cu prevederile legislației naționale și comunitare - respectiv: - Ordinul nr. 712/634/2009 privind aprobarea cheltuielilor eligibile în cadrul anexelor prioritare 1, 2, 3 ale Programului Operațional "Dezvoltarea Capacității Administrative", reglementează ca și cheltuială eligibilă: cheltuieli pentru consultanță și expertiză tehnică, administrativă, financiar contabilă, fiscală, de management, precum și consultanță și asistență juridică privind desfășurarea activităților proiectului.

Se arată că plata avansului, prevăzută în cadrul contractului de prestări servicii, a fost făcută în acord cu prevederile H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăti în avans din fonduri publice. Actul, normativ menționat nu reglementează documentele justificative care trebuie să stea la baza plății unor facturi în avans, singura obligativitate fiind aceea de a solicita o garanție bancară de returnare a avansului, fapt îndeplinit de către Autoritatea Contractantă. Se arată că de asemenea faptul că în lipsa unei mențiuni clare a legiuitorului sau a părților contractante asupra înțelesului și conținutului documentelor justificative ce însoțesc o factură de avans, interpretarea aleatorie a acestei sintagme poate periclita îndeplinirea în bune condiții și în acord cu reglementările legale în vigoare a activităților din cadrul proiectului.

A arătat recurenta că prevederile privind furnizarea documentelor justificative ale activităților vizează activitățile proiectului, pe măsura implementării acestora, în nici un caz nu pot fi solicitate/puse la dispoziție documente justificative care să probeze prestarea serviciilor în cazul unei facturi de avans, avansul reprezentând transferul unei sume către prestator pentru derularea activităților viitoare, asumate prin contract, deci activități nederulate la momentul plății. A mai arătat recurenta că Ministerul Muncii a respectat prevederile H.G. nr. 264/2003 atât din perspectiva condițiilor ce trebuie îndeplinite pentru acordarea avansului cât și în ceea ce privește recuperarea acestuia.

Având în vedere faptul că, contractul de prestări servicii în cadrul căruia s-a acordat avansul în discuție, este un contract multianual, recuperarea avansului fiind prevăzută a se realiza în anul următor acordării acesteia, contractorul a prezentat devizul justificativ al cheltuielilor efectuate care confirmă utilizarea conform destinațiilor legale a avansului acordat, precum și devizul pentru deducerea avansului, însoțit de raportul financiar al prestatorului. În drept recursul se întemeiază pe dispozițiile art. 304 1 și art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., Procedura în fața instanței de recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare la cererea de recurs și a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, arătând că instanța de fond în mod corect a menținut ca legale și temeinice procesul-verbal ale neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 august 2012 și decizia din 18 octombrie 2012. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente și în conformitate cu prevederile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente: - În ceea ce privește motivul de recurs privind nelegala reținere de către instanța de fond a rambursării plății avansului din cadrul cererii de rambursare nr. x, ca fiind neeligibilă.

Înalta Curte constată că nu pot fi primite argumentele recurentei privind plata făcută de beneficiar cu factură în conformitate cu prevederile contractului de finanțare precum și cu legislația națională și comunitară. Se reține că la momentul rambursării sumelor solicitate, sumele plătite cu titlu de avans nu au fost considerate cheltuieli eligibile întrucât nu au fost însoțite de documente justificative, nu a rezultat data de începere a execuției prestării serviciilor aferente contractului de asistență tehnică din 9 mai 2011. - De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 2 lit. b) din H.G.

nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programe operaționale, pentru a fi eligibilă o cheltuială, aceasta trebuie să fie însoțită de facturi emise în conformitate cu prevederile legislației naționale sau de alte documente contabile cu valoare probatorie echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile pot fi auditate și identificate. Potrivit art. 52 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice în procesul execuției bugetare, cheltuielile parcurg fazele de angajament, lichidare, ordonanțare și plată, iar efectuarea plăților, în limita creditelor bugetare se face numai pe bază de acte justificative întocmite în conformitate cu dispozițiile legale și numai dacă acestea au fost lichidate și ordonanțate.

- Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut corect că sumele plătite cu titlu de avans nu îndeplineau condițiile de eligibilitate. Plata facturii de avans din 7 iunie 2011 în valoare de 2.621.453,25 lei și achitată de recurent în data de 27 iunie 2011 nu era aferentă unor servicii prestate pentru a fi o cheltuială rezultată din contractul încheiat cu SC B.E. SA, nu s-a făcut dovada începerii prestării serviciilor de asistență tehnică, cu atât mai mult cu cât scrisoarea de garanție emisă de banca prestatorului la data de 9 iunie 2011 - trebuia să intre în vigoare la data plății avansului ori factura plății avansului s-a emis înainte de această dată și înainte de începerea prestării serviciilor.

- În mod corect s-a reținut și încălcarea prevederilor art. 60 lit. b) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 potrivit cărora autoritatea cu competențe în gestionarea programului operațional avea obligația să verifice prestarea serviciilor cofinanțate și să controleze dacă toate cheltuielile efectuate de beneficiari pentru operațiuni sunt suportate efectiv și că sunt în conformitate cu normele comunitare și naționale. Nu se poate reține susținerea recurentului că plata s-a efectuat în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, deoarece nu se poate încadra la cheltuieli pentru consultanță și expertiză tehnică, administrativă etc. Raportul de început pentru contractul de prestări servicii nu a fost inițial semnat de prestator și nu a fost aprobat de achizitor.

Acesta a fost aprobat în data de 8 iulie 2011, după ce avansul a fost plătit (7 iunie 2011). Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Având în vedere, cele arătate mai sus, că sentința recurată este legală și temeinică și nu există motive care să ducă la modificarea sau casarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice împotriva Sentinței nr. 1398 din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 octombrie 2014. Procesat de GGC - CL