ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3642/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3642/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele

cauzei

Prin

acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, prin cererea înregistrată pe rolul Curții

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data

de 25 ianuarie 2013 reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției

Sociale și Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul

Administrației și Internelor, Corpul de Control al Ministrului a formulat

contestație împotriva deciziei privind contestația formulată de Ministerul,

Muncii, Familiei și Protecției Sociale, împotriva procesului-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 14 august

2012 privind proiectul "Creșterea gradului de implementare a legislației

privind serviciile sociale la nivel local în contextual procesului de

descentralizare" și solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să se

anuleze decizia și procesul-verbal indicate, deoarece sunt netemeinice și

nelegale.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat

că în urma controlului efectuat de către Corpul de Control al Ministerului

Administrației și Internelor s-a întocmit procesul-verbal de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 16 august 2012, întocmit

în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și

sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene

și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări

și completări prin Legea nr. 142/2012 și ale contractului de finanțare din 19

februarie 2011, s-a stabilit "ca plata facturii din 7 iunie 2011, conform

contractului de prestări servicii din 9 mai 2011, nu corespunde regulilor de

eligibilitate", stabilindu-se o creanță bugetară în sarcina

contestatorului, Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale, pe care

aceasta o datorează Direcției de Dezvoltare a Capacității Administrative în

valoare de 1.796.963,92 lei.

A fost invocată nerespectarea principiului

nediscriminării, principiul tratamentului egal și principiul transparenței

prevăzute de art. 2 alin. (2), lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu

completările și modificările ulterioare.

S-a precizat că autoritatea contractantă a

îndeplinit obligațiile legale privind furnizarea răspunsului la solicitările de

clarificări conform prevederilor art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar

prin publicarea Clarificării nr. 3 în SEAP a fost respectată obligația de

publicitate prevăzută la art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a fost

respectat principiul transparenței.

S-a mai arătat că aceste clarificări nu au

fost de natură să împiedice anumiți potențiali ofertanți să participe la

procedura de atribuire nefiind schimbate cerințele de clarificare sau adăugate

cerințe noi, suplimentare cerințelor de calificare prevăzute inițial în

documentația de atribuire, asigurându-se astfel respectarea principiului

nediscriminării și principiul tratamentului egal.

Luând în considerare că, anunțul de

participare a fost publicat în JOUE în 11 septembrie 2010, cu respectarea

prevederilor art. 35 și 36 din Directiva nr. 2004/18/CE și a formatului

standard al anunțului prevăzut de Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei,

a considerat reclamanta că situația de față nu poate fi apreciată ca intrând

sub incidența prevederilor de la punctul 1.2 din Nota x-Ro.

S-a arătat în acțiune că impunerea unui nivel

de experiență anterioară nu poate fi considerat restrictiv, atât timp cât este

proporțional cu complexitatea proiectului și demonstrează că operatorul

economic are capacitatea și experiența anterioară necesare implementării,

autoritatea contractantă putând astfel avea o asigurare minimă asupra calității

activității prestate de acest expert și în consecință a corectitudinii modului

de întocmire a Rapoartelor și a altor documente necesare transmiterii către

instituția finanțatoare A..

S-a mai arătat că au participat 5 operatori

economici, un număr rezonabil în vederea asigurării respectării de către

autoritatea contractantă a principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr.

34/2006 cu modificările și completările ulterioare, în raport cu natura și

complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

A susținut reclamanta că prin răspunsul la

clarificare autoritatea contractantă nu modifică în nici un fel conținutul

cerinței minime de calificare, ci detaliază componentele activității de

"consultanță". Având în vedere prevederile art. 26 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, anunțul de tip erată

la anunțul inițial, se transmite în mod obligatoriu doar atunci când intervin

anumite modificări față de informațiile deja publicate, aspect ce nu se

regăsește în cazul de față în accepțiunea prevederilor legale privind

achizițiile publice.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către

pârâtul Ministerul Administrației și Internelor, Corpul de Control al

Ministrului s-a solicitat respingerea acțiunii ca fiind nefondată.

Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința nr. 1398 din 19 aprilie 2013 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și

Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Administrației și Internelor, Corpul de Control al Ministrului și

terțul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca

nefondată.

Sub aspectul situației de fapt Curtea de apel

a constatat că în urma controlului efectuat de către Corpul de Control al

Ministerului Administrației și Internelor s-a întocmit procesul-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 16 august

2012, întocmit în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea,

constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea

fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora,

aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012 și ale

contractului de finanțare din 19 februarie 2011, s-a stabilit "că plata

facturii din 7 iunie 2011, conform contractului de prestări servicii din 9 mai

2011, nu corespunde regulilor de eligibilitate".

Din analiza procesului-verbal de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, din 14 august 2012, comisia

de control a reținut următoarele aspecte:

S-a reținut că a fost încheiat raportul de

audit din 23 iulie 2012, titlul de creanță, criticat de prin prezenta

contestație fiind emis de o echipă de control din cadrul Corpul de Control al

ministrului, numită prin dispoziție a secretarului de stat pentru Comunitățile

Locale în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări și

completări prin Legea nr. 142/2012 și ale Contractului de finanțare din 19

februarie 2010 ca urmare a Notificării Direcției de Dezvoltare a Capacității Administrative,

nr. 2.220.332/2012 referitoare la Sesizarea suspiciune neregulă codificată

SNE/250/2012 formulată de Autoritatea de Audit.

Prima instanță a considerat că neregula

constatată în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare din 14 august 2012 a fost rambursarea de către A., în calitate de

autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene a sumei de

1.796.936,92 lei, (contribuție FSE), aferentă facturii de avans din 7 iunie

2011 în valoare totală de 2.621.453,25 lei (din care 507.378,05 lei TVA), în

condițiile în care, la momentul rambursării sumelor solicitate de beneficiar

prin Cererea de rambursare nr. 1, sumele plătite cu titlu de avans "nu

corespundeau regulilor de eligibilitate, întrucât nu sunt însoțite de documente

justificative/deviz justificativ care să ateste serviciile prestate până la

sfârșitul anului curent în care a fost acordat avansul, prin care să se

confirme gradul de utilizare a avansului corespunzător destinațiilor stabilite

prin contractul încheiat cu B.E. S.A.

S-a reținut că din documentele analizate nu

rezultă când a avut loc recepția serviciilor aferente contractului de servicii

din 9 mai 2011, comisia de soluționare a contestației reținând că, în fapt, la

data rambursării de către A. a sumei facturii de avans din 7 iunie 2011,

serviciile nu erau prestate și avansul nu era dedus, plata facturii de avans,

la momentul rambursării ei de către A. neîndeplinind condițiile legale pentru a

fi considerată cheltuială.

Din analiza prevederilor legale incidente în

materia finanțelor publice, respectiv Legea nr. 500/2002 privind finanțele

publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 2 pct. 8 și

art. 52 s-a constatat că la momentul rambursării de către A. a sumei aferente

facturii de avans, nu avusese loc faza de ordonanțare a cheltuielilor (etapă în

procesul execuției bugetare în care se confirma că livrările de bunuri și de

servicii au fost efectuate sau alte creanțe au fost verificate și că plată

poate fi realizată), rezultând că plata respectivă nu îndeplinea toate

condițiile stabilite de lege pentru a fi considerată cheltuială efectuată de

către Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale.

Văzând noțiunea de neregulă, ținând cont de

aspectele de fapt ale dosarului și de noțiunea de cheltuială prevăzută în art.

2 din Legea nr. 500/2002, Curtea de apel a respins cererea ca nefondată,

menținând aspectele constatate prin raportul de control.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs

reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor

Vârstnice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, în esență

reclamantul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și Persoanelor

Vârstnice a arătat următoarele:

Instanța de fond, în mod nelegal a respins

acțiunea formulată de Ministerul Muncii, Familiei Protecției Sociale și

Persoanelor Vârstnice ca nefondată.

Recurenta arată că în cadrul proiectului

"creșterea gradului de implementare a legislației privind serviciile

sociale la nivel local în contextul procesului de descentralizare",

Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale a încheiat contractul de

prestări servicii din 5 mai 2011 având ca obiect Servicii de asistență tehnică

pentru implementarea proiectului în valoare de 13.107.266.20 lei, cu

prestatorul B.E. S.A.

Conform prevederilor contractului de prestări

servicii semnat între părți, în speță art. 16, alin. 16.1.1, I prima tranșă

(din plată) se constituie în avans de maxim 20% din valoarea contractului și se

plătește în termen de 30 de zile de la începerea execuției contractului, pe

baza unei facturi însoțite de o garanție în avans.

Ministerul Muncii, Familiei și Protecției

Sociale și în condițiile respectării prevederilor contractuale precum și cele

ale legislației aferente plății avansului, a efectuat plata avansului în

cuantum de 20% din valoarea contractului, respectiv 2.621.453,25 lei prin

ordinul de plată din 27 iunie 2011. Plata a fost realizată în condițiile de

legalitate stipulate în cadrul H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor

și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru

efectuarea de plăți în avans din fonduri publice, respectiv prin respectarea

art. 41, în baza unei facturi și a unui instrument de garantare emis în

condițiile legii de o societate bancară sau o societate de asigurări.

Având în vedere faptul că contractul de

prestări servicii din 5 mai 2011 a fost încheiat pentru derularea

corespunzătoare a proiectului "Creșterea gradului de implementare a

legislației privind serviciile sociale la nivel local în contextul procesului

de descentralizare", în cadrul cererii de rambursare depusă la A. în 22

iulie 2011, a fost solicitată spre rambursare și plata avansului, aceasta fiind

efectuată în perioada aferentă acestei cereri de rambursare.

Ca urmare a verificării de către A. a cererii

de rambursare, plata avansului a fost considerată ca îndeplinind toate

condițiile de eligibilitate, fiind rambursată Ministerului Muncii Familiei și

Protecției Sociale.

- Consideră recurenta ca fiind eligibilă

rambursarea plății avansului în cadrul cererii de rambursare nr. x din

următoarele considerente:

a) plata a fost efectiv plătită de

beneficiar, existând documente justificative care probează efectuarea plății respective

O.P. din 27 iunie 2011;

b) plata a fost însoțită de factură, în

conformitate cu prevederile legislației naționale, respectiv factura din 7

iunie 2011;

c) plata este în conformitate cu prevederile

contractului de finanțare, făcând parte din categoria cheltuielilor eligibile

din cadrul P.;

d) plata este făcută în conformitate cu

prevederile legislației naționale și comunitare - respectiv: - Ordinul nr.

712/634/2009 privind aprobarea cheltuielilor eligibile în cadrul anexelor

prioritare 1, 2, 3 ale Programului Operațional "Dezvoltarea Capacității

Administrative", reglementează ca și cheltuială eligibilă: cheltuieli

pentru consultanță și expertiză tehnică, administrativă, financiar contabilă,

fiscală, de management, precum și consultanță și asistență juridică privind

desfășurarea activităților proiectului.

Se arată că plata avansului, prevăzută în

cadrul contractului de prestări servicii, a fost făcută în acord cu prevederile

H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli,

criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăti în avans din

fonduri publice. Actul, normativ menționat nu reglementează documentele

justificative care trebuie să stea la baza plății unor facturi în avans,

singura obligativitate fiind aceea de a solicita o garanție bancară de

returnare a avansului, fapt îndeplinit de către Autoritatea Contractantă.

Se arată că de asemenea faptul că în lipsa

unei mențiuni clare a legiuitorului sau a părților contractante asupra

înțelesului și conținutului documentelor justificative ce însoțesc o factură de

avans, interpretarea aleatorie a acestei sintagme poate periclita îndeplinirea

în bune condiții și în acord cu reglementările legale în vigoare a

activităților din cadrul proiectului.

A arătat recurenta că prevederile privind

furnizarea documentelor justificative ale activităților vizează activitățile

proiectului, pe măsura implementării acestora, în nici un caz nu pot fi

solicitate/puse la dispoziție documente justificative care să probeze prestarea

serviciilor în cazul unei facturi de avans, avansul reprezentând transferul

unei sume către prestator pentru derularea activităților viitoare, asumate prin

contract, deci activități nederulate la momentul plății.

A mai arătat recurenta că Ministerul Muncii a

respectat prevederile H.G. nr. 264/2003 atât din perspectiva condițiilor ce

trebuie îndeplinite pentru acordarea avansului cât și în ceea ce privește

recuperarea acestuia. Având în vedere faptul că, contractul de prestări

servicii în cadrul căruia s-a acordat avansul în discuție, este un contract

multianual, recuperarea avansului fiind prevăzută a se realiza în anul următor

acordării acesteia, contractorul a prezentat devizul justificativ al

cheltuielilor efectuate care confirmă utilizarea conform destinațiilor legale a

avansului acordat, precum și devizul pentru deducerea avansului, însoțit de

raportul financiar al prestatorului.

În drept recursul se întemeiază pe

dispozițiile art. 304

1

și art. 304 pct. 9 C. proc. civ.,

Procedura în fața instanței de recurs

Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice a formulat întâmpinare la cererea de recurs și a

solicitat respingerea acesteia ca nefondată, arătând că instanța de fond în mod

corect a menținut ca legale și temeinice procesul-verbal ale neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 14 august 2012 și decizia din 18

octombrie 2012.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele

invocate, normele legale incidente și în conformitate cu prevederile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele

considerente:

- În ceea ce privește motivul de recurs

privind nelegala reținere de către instanța de fond a rambursării plății

avansului din cadrul cererii de rambursare nr. x, ca fiind neeligibilă.

Înalta Curte constată că nu pot fi primite

argumentele recurentei privind plata făcută de beneficiar cu factură în

conformitate cu prevederile contractului de finanțare precum și cu legislația

națională și comunitară.

Se reține că la momentul rambursării sumelor

solicitate, sumele plătite cu titlu de avans nu au fost considerate cheltuieli

eligibile întrucât nu au fost însoțite de documente justificative, nu a

rezultat data de începere a execuției prestării serviciilor aferente contractului

de asistență tehnică din 9 mai 2011.

- De asemenea, în conformitate cu prevederile

art. 2 lit. b) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a

cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programe

operaționale, pentru a fi eligibilă o cheltuială, aceasta trebuie să fie

însoțită de facturi emise în conformitate cu prevederile legislației naționale

sau de alte documente contabile cu valoare probatorie echivalentă facturilor,

pe baza cărora cheltuielile pot fi auditate și identificate.

Potrivit art. 52 din Legea nr. 500/2002

privind finanțele publice în procesul execuției bugetare, cheltuielile parcurg

fazele de angajament, lichidare, ordonanțare și plată, iar efectuarea plăților,

în limita creditelor bugetare se face numai pe bază de acte justificative

întocmite în conformitate cu dispozițiile legale și numai dacă acestea au fost

lichidate și ordonanțate.

- Înalta Curte apreciază că instanța de fond

a reținut corect că sumele plătite cu titlu de avans nu îndeplineau condițiile

de eligibilitate. Plata facturii de avans din 7 iunie 2011 în valoare de

2.621.453,25 lei și achitată de recurent în data de 27 iunie 2011 nu era

aferentă unor servicii prestate pentru a fi o cheltuială rezultată din

contractul încheiat cu SC B.E. SA, nu s-a făcut dovada începerii prestării

serviciilor de asistență tehnică, cu atât mai mult cu cât scrisoarea de

garanție emisă de banca prestatorului la data de 9 iunie 2011 - trebuia să

intre în vigoare la data plății avansului ori factura plății avansului s-a emis

înainte de această dată și înainte de începerea prestării serviciilor.

- În mod corect s-a reținut și încălcarea

prevederilor art. 60 lit. b) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 potrivit cărora

autoritatea cu competențe în gestionarea programului operațional avea obligația

să verifice prestarea serviciilor cofinanțate și să controleze dacă toate

cheltuielile efectuate de beneficiari pentru operațiuni sunt suportate efectiv

și că sunt în conformitate cu normele comunitare și naționale.

Nu se poate reține susținerea recurentului că

plata s-a efectuat în conformitate cu prevederile contractului de finanțare,

deoarece nu se poate încadra la cheltuieli pentru consultanță și expertiză

tehnică, administrativă etc.

Raportul de început pentru contractul de prestări

servicii nu a fost inițial semnat de prestator și nu a fost aprobat de

achizitor. Acesta a fost aprobat în data de 8 iulie 2011, după ce avansul a

fost plătit (7 iunie 2011).

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Având în vedere, cele arătate mai sus, că

sentința recurată este legală și temeinică și nu există motive care să ducă la

modificarea sau casarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin.

(1) C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul

Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice împotriva

Sentinței nr. 1398 din 19 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7

octombrie 2014.

Procesat

de GGC - CL