ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2208/2015

Decizia nr. 2208/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul de Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Deciziei nr. 173 din 13 septembrie 2013, prin care s-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. 57626 din 17 iulie 2013, aferentă Proiectului cod SMIS 13832 cu denumirea "Pod peste râul Olănești, în prelungire strada Carol" inclusiv legăturile cu Calea lui Traian și strada Morilor", finanțat prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 442 din 11 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs Municipiul Râmnicu Vâlcea, susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

(1) în mod greșit instanța de fond a reținut că, în cauză, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea cerinței ca ofertanții să facă dovada că leaderul/leaderul adjunct de echipă a participat la cel puțin un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale. Cerința solicitată este în concordanță cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilește condițiile în care autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcție de specificul, de volumul și complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate, informații relevante pentru îndeplinirea contractului. Respectiva cerință a fost stabilită de către autoritatea contractantă având în vedere complexitatea și specificitatea activităților și documentelor aferente derulării proiectelor de investiții finanțate din fonduri europene, ca o normă asiguratorie pentru buna derulare a proiectului.

(2) aplicarea corecției de 5% din valoarea contractului de achiziție este neîntemeiată, deoarece eventuala neregulă reținută nu a avut nici o consecință patrimonială sau de restrângere a concurenței. Pentru prestarea serviciului de dirigenție de șantier contractul a fost încheiat la o valoare mult mai mică decât valoarea estimată și aprobată prin bugetul proiectului, rezultând o economie de aproximativ 23% din suma aprobată. Totodată, anunțul de participare a fost verificat de ANRMAP, care a validat documentația, tocmai pe considerentul că aceasta respectă dispozițiile legale în vigoare. De asemenea, cerințele din documentația de atribuire nu au restricționat participarea ofertanților, fapt demonstrat de 5 (cinci) dintre cei 6 (șase) participanți care au îndeplinit condiția cerută de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.

Recurenta și-a încadrat în drept, din punct de vedere procedural, motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC.

Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, instanța de control judiciar constată că recursul este neîntemeiat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Potrivit acestui text legal, Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime, întrucât soluția aleasă reprezintă o situație de excepție și nu o regulă. În Nota justificativă privind stabilirea criteriilor de calificare și/sau selecție nr. 26679 din 6 decembrie 2010, nu se regăsește o detaliere a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

De asemenea, cerința minimă obligatorie enunțată mai sus contravine prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii".

Prin urmare dirigintele de șantier trebuie să cunoască și să asigure respectarea acestor normative naționale și să fie autorizat de instituțiile abilitate legal, respectiv de către I.S.C.

Referitor la cerința minimă potrivit căreia recurenta a solicitat un lider/lider adjunct de echipă cu cel puțin un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale, acest aspect nu este relevant în demonstrarea experienței similare în cazul liderului echipei ca și personal pentru derularea acestui contract, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influențată de natura sursei din care va fi finanțat contractul de dirigenție de șantier. Relevantă este, așa cum prevăd și textele legale enunțate mai sus, pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală, toate acestea fiind certificate de implicarea în diverse activități specifice de inginerie.

Sursa de finanțare ar putea constitui un element care să fie luat în calcul în situația în care ar fi vorba despre un criteriu minim de calificare solicitat pentru managerul unui contract de consultanță în domeniul proiectelor cu sursa de finanțare indicată, dar nu în cazul unui proiect de realizare a serviciilor de dirigenție de șantier, care are la bază legislație specifică în acest domeniu.

În completarea textelor legale invocate mai sus vin și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Prin urmare, și alți potențiali ofertanți ar fi putut presta acest serviciu, în condițiile impuse de recurentă, dacă acesta nu ar fi solicitat în mod restrictiv ca liderul să aibă experiență într-un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale.

În consecință, potrivit dispozițiilor legale amintite, prin cerința impusă de recurentă (solicitarea unui lider cu experiență în implementarea proiectelor de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale), s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de dirigenție de șantier, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

Cu privire la aceste aspecte, instanța de fond în mod corect a reținut că "cerința mai sus menționată nu are nicio legătură cu serviciile ce fac obiectul achiziției publice, deoarece sursa de finanțare nu influențează cu nimic abilitățile tehnice ale personalului executant."

De asemenea, raportat la afirmațiile recurentei că cerința a fost necesară întrucât dirigintele de șantier este reprezentantul investitorului pe teren, de aici decurgând importanța activității sale este corect combătută de instanța de fond care apreciază în mod legal că "reclamantul nu a oferit nicio justificare obiectivă pentru cerința restrictivă, întrucât nici chiar activitățile dirigintelui de șantier pe care le menționează în motivarea acțiunii și care au un caracter cu totul secundar în raport cu obiectul contractului nu au legătură cu sursa de finanțare a proiectului".

Referitor la critica recurentei că anunțul de participare a fost verificat de ANRMAP, care a validat documentația tocmai pe considerentul că aceasta respectă dispozițiile legale în vigoare, rugăm instanța de recurs sa ia act de dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și art. 333 ".

Astfel, chiar dacă ANRMAP a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Referitor la susținerea recurentei potrivit căreia operatorii economici interesați să participe la licitație puteau să conteste sau să ceară clarificări dacă apreciau că unele cerințe erau restrictive, aceasta nu poate fi reținută ca argument în favoarea sa, întrucât necontestarea cerinței de către operatorii prezenți la procedură nu înlătură obligația autorității contractante de a respecta dispozițiile legale incidente în speța.

Totodată, faptul că la procedură au participat 6 ofertanți, dintre care 5 au demonstrat condiția experienței similare, este un argument în plus pentru aplicarea corecției, în cauză prejudiciul fiind dat tocmai de descalificarea acestui ofertant care ar fi putut prezenta o ofertă mai bună din punct de vedere economic precum și de descurajarea altor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

Pentru considerentele menționate, constatând că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, instanța de control judiciar, cu referire la art. 496 alin. (1) NCPC, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Râmnicu Vâlcea prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 442 din 11 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 mai 2015.

Procesat de GGC - LM