ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1385/2016

Decizia nr. 1385/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2/2013, reclamanta A. SA a solicitat în contradictoriu cu C.C. anularea Deciziei din 14 ianuarie 2013 emisă de pârâtă, respectiv a Încheierii nr. 34 din 28 martie 2013 emisă în soluționarea Contestației din 28 martie 2013.

Prin Sentința nr. 3.280 din 28 octombrie 2013, Curtea de Apel București, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâta C.C.R.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. SA, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului și casarea hotărârii instanței de fond.

În motivarea recursului se arată că sentința recurată reprezintă în realitate o preluare a argumentelor intimatei, din întâmpinarea formulată, fără ca instanța să realizeze o analiză necesară a probelor prezentate și să arate modul în care au fost încadrate faptele în dispozițiile legii pentru a putea demonstra în mod logic deplina concordanță dintre soluție și realitate.

În ceea ce privește pretinsa "acordare de garanții cu nerespectarea normelor metodologice proprii privind desfășurarea activității de garantare a creditelor acordate întreprinderilor mici și mijlocii (pct. 1 Contestația din 5 februarie 2013 - pct. 1 Decizia din 14 ianuarie 2013), recurenta susține că garanțiile acordate pentru societățile B. SA, C. SRL, D. SRL și E. SA s-au încadrat în politica de risc a Fondului. Intimata-pârâtă a făcut o analiză nepermisă de oportunitate, ajungând la concluzii nefondate.

În cazul celorlalte abateri constatate de pârâtă, concluziile raportului de control sunt fie o consecință a greșitei interpretări a legii, a normelor metodologice proprii de garantare și a prevederilor convenționale, fie o consecință a greșitei interpretări a stării de fapt, inexistența supragarantării SC F. SRL; corecta conduită a A. SA raportată la documente contabile purtând viza organului fiscal - SC G. SRL), confuzia între garantarea unui credit având ca destinație refinanțarea unor credite aflate în derulare și pretinsa garantare a dobânzilor și penalităților SC H. SRL; confuzia între o garanție nouă și diminuarea garanției existente - (SC I. SRL).

În ceea ce privește argumentația instanței ce vizează pct. 2 - cheltuieli de personal; 3 - drepturi salariale ale directorului general; 4 - drepturile membrilor Consiliului de administrație; 5 - dividentele; 6 - achiziționarea de produse și 7 - aprobarea BVC, instanța nu a avut în vedere problema esențială de care depinde dezlegarea pricinii.

Instanța de fond nu s-a întrebat ce subiecte de drept s-ar încadra în noțiunea de societăți financiar-bancare, dând o interpretare restrictivă dispozițiilor art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008.

Punctul de vedere al M.F.P. în calitate de inițiator al proiectului de act normativ, exprimat în Adresa din 29 decembrie 2012 este în sensul că: "exceptarea de la aplicarea prevederilor acestei ordonanțe (O.U.G. nr. 79/2008) a societăților financiare și bancare", rațiunea acestei exceptări fiind aceea că acestea se află sub supravegherea B.N.R., conform art. 54 din Legea nr. 93/2009, care prevăd că instituțiile financiare nebancare sunt obligate să prezinte B.N.R. situațiile lor financiare, precum și alte date și informații cerute de B.N.R., la termenele și în forma stabilite prin reglementări emise de aceasta. Se mai arată în același punct de vedere al M.F.P. că "aceste societăți comerciale nu sunt supuse monitorizării indicatorilor economico-financiari de către M.F.P., potrivit angajamentelor asumate de România în Angajamentul Stand-by cu F.M.I.

Prin urmare, recurenta consideră că face parte din categoria "instituțiilor financiar-bancare", fiind deci exceptată de la regimul instituit de O.U.G. nr. 79/2001 prin art. 13 al acestui act normativ.

În ceea ce privește neplata dividendelor pretins cuvenite bugetului de stat pentru exercițiul anului financiar 2010 (pct. 5 Decizia C.C. din 14 ianuarie 2013), intimata a încălcat disp. art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992 care stabilesc aria sa de competență, anume: controlul modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public. C.C. nu are competența de se pronunța asupra legalității modului de repartizare a profitului în cadrul unei societăți comerciale.

Referitor la "achiziția de bunuri, servicii și lucrări fără bază legală" (pct. 6 Decizia C.C. din 14 ianuarie 2013), instanța pornește de la aceeași confuzie cu privire la interpretarea dispozițiilor art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008, ajungând la concluzia, evident falsă, cu privire la încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 55/2010 și pe cele ale O.U.G. nr. 34/2008.

Cu privire la pretinsele încălcări ale legislației din domeniul pieței de capital (pct. 7 din Decizia C.C. din 14 ianuarie 2013), instanța de fond nu și-a manifestat interesul de a clarifica situația, a ignorat încercările de a lămuri aspectele eronate din raportul de control, neanalizând obiecțiunile pe care Fondul le-a formulat.

Recurentul arată că, în cauză nu era nevoie de obținerea unei aprobări a modificării Prospectului simplificat din partea C.N.V.M., iar, pe de altă parte, textul reținut de Curte (art. 9 alin. (1) Statutul C.N.V.M.) nici nu dă posibilitatea acestuia de a emite decizii pentru a aproba modificarea prospectelor. Pretinsa neregulă constatată de C.C. nu a produs niciun prejudiciu care să fie recuperat.

Nici neregula constând în pretinsa nerespectare a disp. art. 15 alin. (1) din O.U.G. nr. 37/2008 referitoare la aprobarea Bugetului de venituri și cheltuieli prin Hotărâre de Guvern în perioada 2009 - 2011 (pct. 8 Decizia din 14 ianuarie 2013) nu poate fi reținută în sarcina sa pentru aceleași argumente expuse în combaterea neregulii reținute la pct. 2 al Deciziei nr. x/2013. În mod greșit, C.C. a asimilat F.G.C.I.M.M. unei entități aflate în coordonarea sau sub autoritatea M.E.C.M.A. ori a A.I.P.P. pentru I.M.M.

În ceea ce privește pretinsa nerespectare a prevederilor legale în utilizarea fondurilor publice alocate de la bugetul de stat în vederea majorării capitalului social (pct. 9 al Deciziei nr. x/2013), recurentul arată că nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 62 din Legea nr. 500/2002 (aplicabile instituțiilor publice implicate în procesul bugetar și nu societăților comerciale).

Concluziile C.C. ce vizează încălcarea prevederilor legale privind organizarea și efectuarea inventarierii elementelor de natura activelor, datoriilor și capitalurilor proprii (pct. 10 - Decizia nr. x/2013) au fost confirmate, în mod greșit, de către judecătorul fondului, situația de fapt reală fiind alta decât cea reținută în actele atacate.

Cu privire la abaterea legată de exercitarea activității de audit public intern (pct. 11 din Decizia nr. x/2013), recurenta susține că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor elementare de tehnică legislativă și a principiului conform căruia norma juridică specială derogă de la cea generală, considerând fără temei că norma generală este reprezentată de Legea nr. 93/2009, în vreme ce Legea nr. 672/2002 ar constitui norma specială, aplicabilă Fondului, ca entitate publică.

Referitor la abaterea constând în nerealizarea unor venituri din închirieri ca urmare a nerespectării principiului prevalării economicului asupra juridicului (pct. 12 Decizia C.C. nr. x/2013), instanța de fond s-a limitat în a prelua susținerile intimatei-pârâte fără a face o analiză proprie a temeiniciei măsurilor dispuse.

Pe baza recursului, întâmpinării și a răspunsului la întâmpinare a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, comunicat părților în temeiul disp. art. 493 (alin. (4)) C. proc. civ., prin Încheierea din data de 6 februarie 2015.

La data de 5 februarie 2015 în cauză a fost înregistrată o cerere de intervenție accesorie în interesul F.N.G.C.I.M.M., formulată de un număr de 25 de salariați ai Fondului prin care se solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, în sensul admiterii acțiunii și anulării Deciziei din 14 ianuarie 2013 a C.C.R.

De asemenea, la aceeași dată recurenta a invocat în temeiul disp. art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate a actului de control reprezentat de Decizia nr. x/2013 a C.C.

Prin Încheierea din 20 martie 2015, în temeiul disp. art. 493 alin. (7) C. proc. civ., s-a admis în principiu recursul, fixându-se termen pentru dezbateri contradictorii la data de 12 iunie 2015.

La termenul din data de 12 iunie 2015, Înalta Curte a respins cererea de intervenție accesorie formulată în favoarea recurentului, apreciind că intervenienții nu justifică niciun interes pentru a interveni în această fază procesuală. De altfel, prin cererea de intervenție accesorie nu se formulează apărări suplimentare față de cele menționate în cererea de recurs.

Întrucât intervenienții au declarat recurs împotriva soluției de respingere ca inadmisibilă a cererii de intervenție accesorie, în temeiul disp. art. 64 alin. (4) C. proc. civ. a fost suspendată soluționarea cauzei.

Prin Decizia nr. 19 din 11 ianuarie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, completul de 5 judecători, a respins ca inadmisibil recursul declarat de intervenienți împotriva Încheierii de ședință din 12 iunie 2015.

Cauza a fost repusă pe rol la cererea recurentului, iar la termenul din 14 aprilie 2016, Înalta Curte a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a Deciziei C.C. din 14 ianuarie 2011 invocată de recurentul-reclamant, reținând că actul atacat pe această cale este contestat și pe cale principală, contravenind dispozițiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte reține următoarele:

Decizia din 14 ianuarie 2013 pe care reclamantul a supus-o controlului instanței de contencios administrativ, după parcurgerea procedurii administrative de contestare prevăzută de art. 204. Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice C.C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități a fost emisă în procedura de valorificare a constatărilor din Raportul de control din 14 decembrie 2012 încheiat în urma acțiunii de control privind "situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului", efectuată la A. SA.

Decizia contestată cuprinde 6 măsuri (pct. I 1-6) pentru înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă și 7 măsuri (pct. II 7-13), prin care se stabilea în sarcina conducerii reclamantului obligația de a determina întinderea exactă a unor prejudicii determinate de abaterile de la legalitate și regularitate reținute în raportul de control, precum și recuperarea acestora.

Soluția instanței de fond care a constatat că actele contestate sunt legale și a respins acțiunea ca nefondată, după o analiză detaliată a argumentelor de fapt și de drept etalate de părți, este împărtășită, în parte și de instanța de control judiciar, cu următoarele mențiuni:

5.1. Abaterile reținute de C.C. la pct. 2, 3, 4 și 8 din Încheierea nr. 34 din 28 martie 2013 (pct. II - 8, 9, 10 Decizia nr. x/2013) se impun a fi analizate împreună întrucât au ca element comun concluzia intimatei în sensul că reclamantul nu a respectat disp. O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, anume că reprezentanții statului nu au pus în aplicare politica salarială stabilită prin Legea bugetului de stat, aprobând (prin Ordinul M.I.M.M.C.M.A. nr. 1.324 din 2 decembrie 2009 și Hotărârea A.G.E.A. nr. 2 din 12 februarie 2011 prin bugetele de venituri și cheltuieli pentru anii 2010 și 2011), cheltuieli de personal/salariale fără a fi limitate la nivelul anului precedent, actualizate cu indicele de inflație.

Conform concluziilor raportului de control, reclamantul nu a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 79/2008 atunci când a stabilit cheltuielile de personal/salariale pentru anul 2010 - 2011 - pct. 2 Decizia nr. x/2013; indemnizația legală a directorului general - pct. 3 Decizia nr. x/2013; drepturile salariale ale membrilor Consiliului de administrație - pct. 4 Decizia nr. x/2013; bugetul de venituri și cheltuieli în perioada 2009 - 2011 - pct. 8 Decizia nr. x/2013.

Reclamantul A. SA a fost înființat în baza H.G. nr. 1.211/2011 cu statut juridic de societate comercială pe acțiuni, în condițiile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, având ca acționar unic statul român.

Întrucât unicul acționar este Statul Român prin M.E.C.M.A., intimata C.C. susține că prevederile O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici îi sunt aplicabile entități verificate.

Mai susține intimata că, singura excepție este prevăzută la art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008 - "Prevederile acestei ordonanțe de urgență nu se aplică societăților financiar bancare și de asigurări; precum și societății comerciale J. SA", însă recurentul nu se încadrează în prevederile acestui articol deoarece este societate financiară, nebancară, având ca acționar unic, statul român.

Contrar opiniei intimatei C.C., reclamantul A. SA susține că nu îi sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 79/2008, intrând sub incidența art. 8 din acest act normativ.

Așadar, problema de drept ce se impune a fi lămurită este aceea dacă recurentului A. SA îi sunt sau nu aplicabile disp. O.U.G. nr. 79/2008.

Această chestiune de drept a fost lămurită prin Decizia nr. 17 din 8 iunie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pronunțată în Dosar nr. x/1/2015.

Astfel, prin decizia sus-menționată s-a stabilit că sintagma "societate financiar-bancară" din cuprinsul art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 203/2009 se referă și la instituțiile financiare, inclusiv la instituții financiare nebancare constituite ca societăți comerciale pe acțiuni la care statul este acționar unic sau majoritar.

S-a reținut că, în condițiile în care nu poate fi identificată în legislația de referință o categorie de entități "financiar-bancare" și ținând seama de o regulă de bază a interpretării logice, în conformitate cu care o normă trebuie interpretată într-un sens care să permită aplicarea ei, iar nu să o înlăture de la aplicare, singura concluzie ce se poate desprinde este aceea că sintagma "societăți financiar-bancare" în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008 se referă la instituțiile financiare și la cele bancare.

Această interpretare este confirmată de evoluția ulterioară a legislației, O.U.G. nr. 79/2008, fiind abrogată prin O.G. nr. 26/2013, iar acest din urmă act normativ menționează expres la art. 2 că măsurile de disciplină financiară la care se referă nu se aplică: a) instituțiilor de credit, societăților financiare și societăților definite potrivit O.U.G. nr. 99/2006, cu excepția fondurilor de garantare și contra-garantare care îndeplinesc condițiile de la art. 1.

Așadar, odată lămurită problema de drept în sensul că reclamantul, instituție financiară nebancară constituită ca societate comercială pe acțiuni la care statul este acționar unic intră sub incidența art. 8 din O.U.G. nr. 79/2008, care reglementează excepțiile de la aplicarea dispozițiilor ordonanței, cele pentru abateri menționate mai sus rămân fără temei legal, urmând a fi înlăturate.

5.2. Cu privire la abaterea vizând acordarea de garanții cu nerespectarea normelor metodologice proprii privind desfășurarea activității de garantare a creditelor acordate întreprinderilor mici și mijlocii (I.M.M.) pct. 1 Decizia din 14 ianuarie 2013.

La pct. II7 din decizie, potrivit disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 și ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus conducerii A. SA să ia măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "garantarea rambursării creditelor acordate de bănci I.M.M., în conformitate cu prevederile H.G. nr. 1.211/2001, art. 6, 7 și 8.

Recurenta-reclamantă susține că în activitatea de garantare a celor 12 societăți a acționat în conformitate cu prevederile legale, cu strategia și politica sa de risc. Politica de risc este parte integrantă a programului "Elaborarea strategiei guvernamentale pentru dezvoltarea sectorului I.M.M. în perioada 2009 - 2013", aprobată prin Ordinul nr. 476/2009 de M.I.M.M.C.M.A., care prevede asumarea de către Fond a unor riscuri sporite în susținerea finanțărilor acordate întreprinderilor mici și mijlocii în concordanță cu politica anticriză a Guvernului României.

Mai susține recurenta-reclamantă că intimata a realizat o analiză nepermisă de oportunitate, ajungând la concluzii vădit netemeinice.

În acord cu opinia judecătorului fondului, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că argumentele recurentei cu privire la această abatere sunt nefondate.

Normele metodologice de desfășurare a activității de garantare a I.M.M. aprobate la 23 ianuarie 2008 stabilesc la pct. 9 și pct. 22 următoarele reguli: "Acordarea garanției are la bază, în principal, analiza efectuată de către finanțator în temeiul normelor de finanțare ale acestuia privind viabilitatea și realismul afacerii beneficiarului de finanțare, condițiile de aprobare și acordare, precum și posibilitățile de rambursare a finanțării, dar și analiza proprie".

De asemenea, pct. 44 Cap. IV - Condiții de eligibilitate din aceleași norme dispune: "sunt eligibile finanțările încadrate de finanțator, în conformitate cu reglementările B.N.R., în categoriile de clasificare a creditelor Standard, în Observație și Substandard (...)".

Cum toate societățile enumerate au înregistrat în istorie riscuri majore de nerambursare, rezultă că abaterea a fost determinată de nerespectarea dispozițiilor legale aplicabile în materie, astfel că argumentele prezentate de recurent cu privire la pretinsa analiză a oportunității acordării finanțării, sunt lipsite de relevanță.

5.3. În ceea ce privește abaterea constând în faptul că reclamantul nu a repartizat și nu a distribuit dividendele cuvenite acționarului unic, în cuantumul și la termenul stabilit de prevederile legale, din profitul net aferent anului 2010, în sumă de 3.369.956 RON repartizând doar un procent de 50%, respectiv suma de 1.542.389 RON, în condițiile în care potrivit O.U.G. nr. 55/2010 avea obligația să repartizeze un procent de minimum 90%.

În ceea ce privește incidența O.U.G. nr. 55/2010 a cărei aplicabilitate în cauză este contestată de recurentul-reclamant, Înalta Curte reține că prevederile art. V, constatate ca fiind nerespectate și reținute în raportul de control, reprezintă o derogare de la art. 1 alin. (1) lit. f) din O.G. nr. 64/2001 și prevăd că: "pentru exercițiul financiar al anului 2010 la societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, profitul contabil rămas după deducerea impozitului pe profit se repartizează în cuantum de minimum 90% sub formă de vărsăminte la bugetul de stat sau local, în cazul regiilor autonome, ori sub formă de dividende, în condițiile legii, în cazul societăților naționale, companiilor naționale și societăților comerciale cu capital integral sau majoritar de stat.

În cazul de față, recurentul-reclamant fiind o societate comercială cu capital integral de stat, pentru exercițiul financiar 2010, avea obligația să repartizeze din profitul impozabil rămas după deducerea impozitului pe profit, un cuantum de minimum 90% pentru dividende cuvenite acționarului unic, obligație ce nu a fost respectată, deoarece dividendele repartizate au reprezentat 50% din profit.

Prin urmare, așa cum legal a reținut și judecătorul fondului, este corectă concluzia intimatei-pârâte că reclamantul prin Hotărârea din 16 martie 2011 a Consiliului de Administrație și Hotărârea din 23 martie 2011 a A.G.A. (prin care a aprobat repartizarea a 50% din profitul net aferent anului 2010), a încălcat dispozițiile art. V din O.U.G. nr. 55/2010.

5.4. Abaterea reținută la pct. 6 Decizia din 14 ianuarie 2013 - Achiziția de bunuri, servicii și cercetare.

Autoritatea intimată a constatat că în anul 2011, reclamantul a achiziționat bunuri de natura activelor corporale reprezentând aparatură birotică, în valoare de 28.937,95 RON, în condițiile în care, începând cu data de 24 iunie 2010 a fost interzisă achiziționarea, prelucrarea în leasing sau închirierea de mobilier sau aparatură birotică de către societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat.

De asemenea, a achiziționat în anul 2010 servicii pentru elaborarea unui studiu de fezabilitate în valoare de 24.651 RON și a acceptat la plată bunuri și servicii în valoare de 233.004 RON, fără a avea la bază documente care să certifice realitatea și exactitatea sumelor datorate, precum și servicii în valoare de 117.576,8 RON achiziționate fără bază legală.

Astfel, au fost în mod evident încălcate disp. art. VI din O.U.G. nr. 55/2010 și art. 24 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2009, precum și disp. art. 129 alin. (3) lit. e) din C. fisc.

Argumentele recurentului-reclamant nu pot fi reținute, întrucât cheltuielile pentru efectuarea studiului de fezabilitate în vederea majorării capitalul social, au fost angajate în data de 10 martie 2010, când decizia privind majorarea de capital era deja luată, fiind reflectată prin dispozițiile Legii nr. 368/2009.

În ceea ce privește plata serviciilor, obiect al Contractului din 28 noiembrie 2011 încheiat cu SC K. SRL, pentru organizarea "campaniei aniversare A. SA la 10 ani" din data de 13 decembrie 2011, în mod corect intimata a reținut că respectivele cheltuieli au fost efectuate fără bază legală, întrucât societatea comercială respectivă nu avea calitatea de organizator al evenimentului pentru care a pretins onorariu.

5.5. În ceea ce privește abaterea consemnată la pct. 7 din Decizia din 14 ianuarie 2013, așa cum rezultă din raportul de control al C.C. referitor la piața de capital se reține faptul că nu au fost respectate, pe de o parte prevederile prospectului simplificat de oferta primară de vânzare de obligațiuni emise de SC L. SA aprobat de C.N.V.M. prin Decizia din 15 septembrie 2008, iar pe de altă parte, prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 25/2009 și cele ale art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

În condițiile în care reclamantul a încheiat cu SC L. SA Acordul din 1 noiembrie 2010 prin care părțile au fost de acord cu prelungirea datei maturității împrumutului de 2 ani și o lună, respectiv până la data de 30 octombrie 2015 au fost modificate condițiile stabilite în Prospectul simplificat de oferta primară de vânzare de obligațiuni emise de SC L. SA aprobat de C.N.V.M. prin Decizia din 15 septembrie 2008, fără acordul C.N.V.M.

Aprobările date de organele interne de conducere ale recurentului-reclamant exced cadrului legal și nu sunt de natură a conduce la înlăturarea abaterii constatate, întrucât la modificarea condițiilor din Prospectul simplificat de ofertă este obligatoriu acordul C.N.V.M., conform pct. 3.5 - Prospectul simplificat de ofertă aprobat de C.N.V.M. prin Decizia din 15 septembrie 2008 și ale art. 9 din O.U.G. nr. 25/2002 privind Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare.

5.6. Pct. 9 din Decizia nr. x/140/2013 consemnează abaterea ce vizează utilizarea fondurilor publice alocate de la bugetul de stat, prin bugetul M.E.C.M.A. în vederea majorării capitalului social.

În Raportul de control din 14 decembrie 2012 s-a reținut că reclamantul nu a utilizat în scopul pentru care s-a aprobat, respectiv pentru sprijinirea activității I.M.M., în vederea susținerii sectoarelor prioritare, a implementării programului "Prima casă" suma de 669.880.000 RON, alocată de la bugetul de stat și anume:

- a constituit la diverse bănci comerciale depozite la termen (3 luni) pentru care a încasat dobânzi în sumă de 31.497.882 RON, cu care a reîntregit veniturile proprii fără a ține seama de faptul că, până la data înregistrării majorării capitalului social la O.R.C., fondurile publice cu care s-a majorat capitalul social nu-i aparțineau, iar veniturile realizate se cuveneau bugetului de stat, conform art. 62 din Legea nr. 500/2002;

- a majorat participația la capitalul social al unităților teritoriale cu suma de 1,9 milioane euro.

Consecința acestei abateri constă în imobilizarea de fonduri:

- în sumă de 669.880.000 RON în depozite la termen la diverse bănci comerciale pentru care a încasat dobânzi de 31.497.882 RON (dobânzi care se cuveneau bugetului de stat);

- în sumă de 5,7 milioane euro la dispoziția Fondurilor Locale de Garantare Sf. Gheorghe, Focșani și Craiova, din care 258.000 RON folosiți pentru înființarea unei societăți comerciale - M. SRL și 275.000 RON pentru majorarea capitalului social al SC N. SRL.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 2 din Legea nr. 500/2002, fondurile publice sunt definite drept "sume alocate din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2)", anume din bugetul de stat.

Dobânzile în sumă de 31.497.882 RON, cu care s-au reîntregit veniturile proprii ale A. SA proveneau din depozite bancare constituite la bănci comerciale, din fondurile alocate de la bugetul de stat.

De asemenea, împrejurarea că Adunarea Generală Extraordinară a Acționarilor A. SA prin Hotărârea nr. 1/2010 a aprobat majorarea participației de capital al unităților teritoriale, nu prezintă relevanță în cauză, întrucât excede cadrului legal aplicabil.

Nici argumentele reclamantului cu privire la oportunitatea (necesitatea) majorării capitalului social nu pot fi reținute. Susține aceasta că a reușit să încheie fiecare exercițiu financiar cu rezultat pozitiv, mai mare de la an la an.

Înalta Curte reține că raportul de control a reținut însă, că rezultatele obținute ca urmare a majorării capitalului social, calculate prin raportarea valorii dividendelor la numărul acțiunilor deținute nu a înregistrat creșteri.

Susținerea reclamantului în sensul că pârâta și-a depășit atribuțiile, făcând aprecieri cu privire la oportunitatea majorării capitalului social, este de asemenea nefondată întrucât neregulile constatate în raportul de control vizează aspecte de legalitate și nu de oportunitate.

5.7. Abaterea reținută la pct. 10 din Decizia nr. x/2013 vizează organizarea și efectuarea inventarierii patrimoniului, reținându-se că acestea nu au respectat prevederile legale în ceea ce privește:

- inventarierea titlurilor pe termen scurt și lung nu s-a efectuat în baza documentelor care atestă deținerea acestora;

- nu s-au inventariat tichetele de masă;

- spațiul închiriat de Fond pentru desfășurarea activității (Contractul de închiriere din 31 august 2009) nu a fost inventariat și înscris în lista de inventariere distinctă care trebuia transmisă proprietarului pentru confirmare.

Recurentul susține că autoritatea intimată nu a avut în vedere obiecțiunile sale, arătând că în afara listei de inventariere centralizatoare a titlurilor din 31 decembrie 2011 existau și extrase de cont care atestau calitatea de acționar.

Obiecțiunile recurentului-reclamant sunt nefondate, iar consemnările auditorilor publice externi cu privire la neprezentarea documentelor - înscrisurilor instituțiilor emitente care să ateste deținerea titlurilor de investiții O. și a obligațiunilor L. sunt corecte, întrucât extrasele de cont nu au calitatea de înscrisuri care să ateste deținerea acestora, constituind doar un document întocmit de bancă, ce oferă clientului datei cu privire la plățile efectuate, sumele intrate în cont și soldul la zi.

În plus, pct. 30 din Ordinul M.F.P. nr. 2.816/2009 prevede în mod expres care sunt documentele ce atestă deținerea titlurilor pe termen scurt și lung, respectiv registrul acționarilor; documentele care au stat la baza achiziției sau primirii cu titlu gratuit etc.

În ceea ce privește inventarierea tichetelor de masă, reclamantul nu a realizat această operațiune prin înscrierea fiecărei serii, ci doar a numărului total, acesta din urmă constituind doar o operațiune contabilă.

Referitor la inventarierea spațiului închiriat, reclamanta nu a procedat conform pct. 19 Ordinului M.F.P. nr. 2.861/2009, conform cărora bunurile aparținând altor entități se inventariază și se înscriu în liste de inventariere distincte care se trimit și persoanelor juridice cărora le aparțin, în termen de 15 zile de la terminarea inventarierii, aceasta din urmă comunicând eventualele nepotriviri în termen de 5 zile de la primire.

Cum recurentul-pârât nu a procedat în acest sens, concluziile auditorilor externi cu privire la abaterea constatată, sunt corecte.

5.8. Abaterea consemnată la pct. 11 Decizia nr. x/2013 vizează exercitarea activității de audit public intern, măsura dispusă de C.C. constând în "Luarea de măsuri și urmărirea intrării în legalitate privind organizarea și exercitarea auditului intern, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 672/2002 privind auditul public intern".

Reclamantul susține, în esență, că este instituție financiară nebancară, persoană juridică de drept privat, sub supravegherea B.N.R., fiind asimilată instituțiilor financiar-bancare, iar auditul intern în cadrul A. SA este organizat și funcționează în conformitate cu reglementările speciale transpuse în norme metodologice proprii de audit avizate de B.N.R.

Din analiza dispozițiilor art. 2 lit. n) din Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, ale art. 31 alin. (5) din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare și ale Regulamentului B.N.R. nr. 20/2009, Înalta Curte reține că, în mod corect, a concluzionat pârâta că aplicarea prevederilor Cap. V - Actul constitutiv aprobat prin H.G. nr. 1.211/2001 și ale Cap. II, Secțiunea a 4-a "Cerințe speciale", art. 31 alin. (5) din Legea nr. 93/2009 nu exclud aplicarea dispozițiilor Legii nr. 672/2002 privind auditul public intern.

În consecință, reclamantul avea obligația să procedeze la organizarea și desfășurarea auditului public intern, conform prevederilor Legii nr. 672/2002, Legii nr. 93/2009 și ale H.G. nr. 1.211/2001.

5.9. Abaterea consemnată la pct. 12 Decizia nr. x/2013 se referă la nerealizarea de venituri în sumă de 13.915 euro (61.225 RON) prin subînchirierea spațiilor.

Conform concluziilor raportului de control întocmit la 14 decembrie 2012, în anul 2011, reclamantul a subînchiriat în baza Contractului din 10 martie 2011 o suprafață de 97 mp către SC M. SRL la prețul de 6 euro/mp, acceptând în acest fel un mod ineficient de închiriere a imobilului, prin raportare la chiria încasată de la SC P. SA în cuantum de 13,55 euro/mp.

Operațiunea respectivă a fost apreciată de autoritatea pârâtă ca o abatere de la principiul prevalenței economicului asupra juridicului, soldată cu o diminuare nejustificată a veniturilor reclamantului cu suma de 61.225 RON.

Susținerile recurentului în sensul neutilizării integrale a spațiului subînchiriat sunt lipsite de suport probator.

Mai mult decât atât, pe perioada derulării controlului reclamantul a luat măsura încheierii Actului adițional  la Contractul de subînchiriere, prin care a majorat prețul chiriei la nivelul celei achitate de SC P. SA, astfel că sub acest aspect actele de control atacate sunt legale și temeinice.

Având în vedere toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de reclamant, va casa sentința recurată și, rejudecând, va admite în parte acțiunea și va anula în parte Decizia C.C. nr. x/2013 și Încheierea nr. 34/2013, în ceea ce privește măsurile analizate la pct. 2, 3, 4 și 8 din Încheiere.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. SA împotriva Sentinței nr. 3.280 din 28 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul A. SA.

Anulează în parte Decizia C.C.R. din 14 ianuarie 2013 și Încheierea nr. 34 din 28 martie 2013, în ceea privește măsurile analizate la pct. 2, 3, 4 și 8 din Încheiere.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 aprilie 2016.

Procesat de GGC - N