ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1384/2017

Decizia nr. 1384/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 16 decembrie 2013, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE), anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 308202 din 15 noiembrie 2013 emisă de pârât, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 304473/octombrie 2013.

Prin Sentința civilă nr. 1574 din 20 mai 2014 a Curții Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor europene (care a preluat calitatea procesuală de la Ministerul Economiei, în baza art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014).

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul A., criticând hotărârea atacată din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Recurentul a invocat, ca prim motiv de nelegalitate a hotărârii pronunțate în fond, încălcarea principiului neretroactivității legii statuat de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României. Nu a contestat că activitatea de verificare a avut loc în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data derulării acesteia, așa cum a reținut greșit instanța de fond, ci s-a referit la împrejurarea că, în motivarea aplicării corecției financiare, s-a reținut încălcarea în anul 2010 a unor norme care nu existau la vremea respectivă.

Astfel, instanța de fond a menținut concluziile actelor administrative, conform cărora aplicarea corecției financiare este "rezultatul încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011", în condițiile în care contractul de achiziție publică a fost finalizat în anul 2010.

De asemenea, s-a pierdut din vedere că O.U.G. nr. 34/2006 a avut o anumită formă la data inițierii procedurii de achiziție publică, diferită de forma în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate. Prin actele administrative s-a argumentat că recurentul-reclamant a încălcat "limitări" ale legislației, referitoare la "nediscriminare" și "tratament egal", care nu existau în 2010, fiind adoptate în 2011.

Astfel, admite că activitatea de control s-a desfășurat în anul 2013 conform legislației în vigoare, însă nu poate admite că în anul 2010 ar fi încălcat norme juridice edictate în 2011. Mai mult, O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează modalitatea de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Raportat la argumentele judecătorului fondului, conform cărora O.U.G. nr. 66/2011 a preluat în esență prevederile O.G. nr. 79/2003, arată că nu se poate reține nici încălcarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

Pe de altă parte, O.U.G. nr. 66/2011 fiind o normă specială, nu poate fi extrapolată la acte normative anterioare sau concomitente, instanța de fond încălcând dispozițiile art. 10 C. civ., prin trimiterile sale la prevederile O.U.G. nr. 79/2003, în loc să evalueze cauza raportat la aplicarea în timp a normelor legale.

Actele și faptele trecute nu pot genera alte efecte decât cele prevăzute de legea în vigoare la data emiterii/producerii lor.

Cel de-al doilea rând de critici din recurs se referă la reținerea în mod greșit, atât de către autoritatea administrativă cât și de instanța de fond, a caracterului restrictiv și discriminatoriu al cerințelor (criteriilor de selecție) formulate de recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă.

Obiectivul proiectului "Interconectarea infrastructurii agențiilor de urgență instituite la nivelul municipiilor (altele decât reședințele de județ) cu infrastructura SNUAU" a fost acela de a crea infrastructura națională de comunicații necesară pentru interconectarea la SNUAU - Sistemul național unic pentru apeluri de urgență - a stațiilor de intervenție ale agențiilor de urgență instituite și transmiterea cazurilor de urgență de la nivelul județean până la nivelul municipiilor, altele decât reședințele de județ. Infrastructura creată prin implementarea proiectului reprezintă suportul pentru transferul de voce și date intra și inter agenții, de la centrele unice pentru apeluri de urgență până la stațiile de intervenție municipale, facilitând cooperarea dintre acestea și contribuind la eficientizarea activității de preluare a apelurilor de urgență și a activităților interne la nivelul dispeceratelor specializate de intervenție prin utilizarea mijloacelor specifice TIC.

Complexitatea proiectului și necesitatea implementării lui în termenul asumat au impus cerințele referitoare la experiența similară și capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, fiind evident că un operator economic care dispune de mai mulți specialiști și care are experiență relevantă, respectiv a implementat mai multe proiecte la scară largă, dispune de o altă capacitate tehnică și profesională de a implementa la timp și întocmai proiectul, comparativ cu un alt operator economic care nu dispune de avantajul experienței similare și al unei echipe numeroase de specialiști.

Legătura dintre criteriile de selecție și obiectul contractului a fost relevată prin nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare, privind situația economico-financiară și capacitatea tehnico-profesională. Scopul cerințelor a fost ca autoritatea contractantă să se asigure că ofertanții pot îndeplini contractul și că va beneficia de existența specialiștilor cheie dedicați proiectului, reducând astfel riscul de neîndeplinire a proiectului.

Mai arată recurentul că s-a creat o confuzie între cerințele (criteriile) minime de calificare și criteriile de selecție.

Este evident că singura cerință minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă în ceea ce privește capacitatea tehnico-profesională a potențialilor ofertanți (de a dispune de o echipă dedicată implementării proiectului) nu poate fi considerată disproporționată, în raport cu obiectul contractului.

Această viziune este împărtășită și de Comisia europeană și de structura de control, dovadă fiind faptul că această cerință nu este invocată alături de criteriile de selecție.

Concluzia actului de control în sensul că ar fi avut loc o limitare a concurenței prin impunerea de specificații tehnice discriminatorii este total greșită și are caracterul unei aprecieri subiective, superficiale și chiar răuvoitoare. Specificațiile tehnice utilizate de autoritatea contractantă nu au fost de natură a limita concurența, motivația tehnico-juridică a comisiei de control nefiind argumentată și justificată raportat la situația de fapt și de drept.

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Fondurilor europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene, (potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017 și art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 15/2017), a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, apreciind că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 176, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, care interzic în mod expres utilizarea unor criterii de selecție restrictive.

Autoritatea contractantă avea obligația de a respecta principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, iar prevederile H.G. nr. 925/2006 impun autorității contractante obligația de a nu restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Recurenta a încălcat, prin modalitatea de stabilire a criteriilor de calificare și selecție, principiul nediscriminării și tratamentului egal, precum și principiul transparenței prevăzute de Ghidul COCOF 07/0037/03, preluate în Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011.

În ce privește critica formulată de recurentă cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii, intimatul apreciază că această critică este neîntemeiată, abaterile de la legislația specifică fiind sancționate în baza legii în vigoare la data efectuării controlului, iar calificarea abaterii realizându-se prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care fapta s-a produs.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 08 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea lui pe fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, urmând să îl respingă, pentru următoarele considerente.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este nefondat.

În speță, atât încheierea Contractului de finanțare nr. 166/322 din 18 decembrie 2009 cât și derularea procedurii pentru atribuirea contractului având ca scop achiziția de "Echipamente, servicii de instalare și punere în funcțiune pentru realizarea proiectului

«

Interconectarea infrastructurii agenților de urgență instituite la nivelul municipiilor (altele decât reședințele de județ) cu infrastructura Sistemului național unic pentru apeluri de urgență

»

", finalizat prin încheierea Contractului nr. 314045 din 5 octombrie 2010, au avut loc sub imperiul O.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea de Management a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut o abatere de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de furnizare menționat, încheiat cu Societatea B. SRL (în calitate de lider al asocierii cu societatea C. SRL).

Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare.

În cadrul procedurii de atribuire a contractului (licitație restrânsă accelerată), reclamantul a impus criterii de selecție restrictive, referitoare la capacitatea tehnică (experiența similară) a operatorilor economici.

Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregula constând în impunerea unor criterii de selecție restrictive.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Ea, de altminteri, corespunde Ghidului COCOF 07/0037/03, conținând Orientările Comisiei europene pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261 din 14 (§ 57), următoarele: "(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988 din 95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465 din 10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Pe de altă parte, recurentul susține fără temei că ar fi fost aplicate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 într-o formă diferită de cea în vigoare la vremea derulării licitației, susținere, de altfel, neargumentată.

Cât privește aplicarea criteriilor de selecție calificată drept neregulă, se constată că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de furnizare menționat a impus următoarele cerințe referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților:

- un contract de furnizare/implementare a sistemului integrat încheiat cu succes în ultimii 3 ani, în cadrul căruia valoarea participării la licitație este mai mare de 6.000.000 RON și include cel puțin furnizarea de echipamente de comunicații, echipamentele de comunicații hardware și software și o infrastructură de comunicații;

- un contract de furnizare, implementare și demarare a echipamentelor IT& V (TIC), a serviciilor profesionale asociate la nivel național, în mai mult de 5 orașe (localități) din regiune;

- un contract de furnizare, implementare și demarare a serviciilor profesionale asociate la nivel național, în cel puțin 11 orașe (localități) din regiune;

- un al doilea (sau mai multe) contract (e) de furnizare, implementare și demarare a echipamentelor IT&C (TIC) și a serviciilor profesionale asociate la nivel național, în cel puțin 20 de orașe (localități) din regiune."

Prima instanță a apreciat, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 176 lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 81 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, legalitatea și temeinicia impunerii corecției financiare de 25% conform notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a autorității de management.

Conform acestei note (similar concluziilor misiunii de audit a Comisiei europene, care a verificat aceeași procedură), s-a apreciat că cerințele tehnice cumulative anterior menționate sunt excesive și disproporționate, încălcând principiile nediscriminării și tratamentului egal al potențialilor ofertanți, principii care ar fi trebuit să guverneze desfășurarea procedurii de licitație.

Recurentul-reclamant apreciază nefondat că aceste criterii de selecție răspundeau necesităților contractului și erau proporționale cu scopul îndeplinirii în condiții optime a acestui contract.

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că cerințele menționate referitoare la experiența similară a ofertanților, combinate, excesive și cu referire la apartenența la un anumit areal geografic au determinat caracterul disproporționat al criteriilor de selecție în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit și au restrâns, astfel, în mod nepermis, sfera potențialilor ofertanți (dovadă stând faptul că un singur ofertant a participat la procedură).

Instanța de fond a citat corect prevederile relevante din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la vremea derulării procedurii de licitație, concluzionând justificat că legislația națională în materia achizițiilor publice conținea dispoziții care interziceau utilizarea unor criterii de selecție restrictive, disproporționate în raport cu obiectul contractului și de natură a limita concurența.

De asemenea, a stabilit corect că distincția făcută de reclamant între cerințele minime de calificare și criteriile de selecție este neconcludentă. Astfel, art. 176 lit. d) evidențiază criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică. Art. 178 alin. (2) și art. 179 se referă și se aplică și criteriilor de selecție, nu numai cerințelor de calificare. În cazul licitației restrânse accelerate, conform art. 81 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 12 din H.G. nr. 925/2006, aplicarea criteriilor de selecție este un proces distinct, care urmează procesului de calificare, însă acest aspect este nerelevant în cauza de față întrucât criteriile de selecție, alături de cerințele de calificare se publică prin anunțul de participare și determină condițiile de participare la procedură. Drept urmare, caracterul lor restrictiv reprezintă o neregulă.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinței civile nr. 1574 din 20 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 aprilie 2017.

Procesat de GGC - NN