ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 756/2017

Decizia nr. 756/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2/2013 și precizată ulterior, reclamantul Prefectul Județului Galați a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 49 din 27 iunie 2013 privind soluționarea contestației formulate de către Instituția Prefectului - județul Galați, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 6 iunie 2013, precum și anularea notei de stabilire a corecției financiare nr. x din 13 mai 2013.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3156 din 21 octombrie 2013, a respins acțiunea precizată formulată de reclamantul Prefectul Județului Galați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că, prin Nota de stabilire a corecției financiare nr. x din 13 mai 2013, în urma verificărilor efectuate s-a aplicat reclamantei o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 31 mai 2010, conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la cerința de prezentare a autorizației de livrare a produselor în original sau copie legalizată, instanța de fond a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006: "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

c) recunoașterea reciprocă".

În conformitate cu dispozițiile art. 177 alin. (2) din același act normativ: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Cu privire la acest aspect, Curtea reține că legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi exprese cu privire la posibilitatea solicitării unei autorizări din partea producătorului, însă această cerință trebuie să se circumscrie prevederilor legale prevăzute pe de-o parte, la art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 care consacra principiul recunoașterii reciproce și pe de altă parte, la art. 177 alin. (2) din același act normativ, coroborat cu art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Exceptând situațiile pentru care există prevederi legale care impun certificarea produselor, autorizarea comercializării produselor, a comercianților și după caz a producătorilor, pentru ca această cerință să nu aibă efectul unei bariere administrative care să limiteze accesul la procedură cât și posibilitatea ofertanților de a îndeplini criteriile de calificare și prin alte mijloace, autoritățile contractante nu pot invoca prezentarea unei "autorizații pentru livrarea/comercializarea/distribuția/produselor emisă de producători" în scopul calificării ofertanților ci pot formula cerințe specifice cu privire la proveniența produselor și după caz, a informațiilor privind nivelul calitativ și de performanță, în cuprinsul caietului de sarcini.

Cât privește cerința de a prezenta minim 3 recomandări din partea altor beneficiari (pentru pachetele software se vor prezenta de la beneficiari din administrația publică), curtea de apel a arătat că cerințele de calificare impuse prin fișa de date a achiziției au limitat accesul la procedură pentru operatorii economici care aveau experiență în domeniul de specialitate al contractului care urma a fi atribuit, dar nu de nivelul celor solicitate de autoritatea contractantă.

În plus, reclamanta nu poate invoca drept justificare motivele invocate în acțiune (particularitățile specifice ale activităților din administrația publica), întrucât dispozițiile legale citate sunt clare și exprese și prevăd faptul ca autorității contractante ii este interzisa posibilitatea de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Și cerința privind standardele de calitate - ISO 27001 și ISO 9001/2000 - a fost considerată restrictivă, încălcând art. 192 și 193 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: art. 192 are în vedere faptul că "În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene", iar art. 193 specifică "În cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității".

Împrejurarea invocata de reclamanta, în sensul ca în fisa de date s-a făcut trimitere la art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce ar semnifica inclusiv faptul ca autoritatea contractanta a avut în vedere și trimiterea textului legal la cuvântul "sau echivalent" nu este de natura a conduce instanta la o concluzie contrara, dat fiind faptul că în fisa de date autoritatea contractanta a omis în mod expres inserarea condiției "sau echivalent", ceea ce nu poate conduce la concluzia ca respectiva cerința se completează cu art. 192, ci dimpotrivă, ca autoritatea a înțeles sa înlăture mențiunea "sau echivalent".

Referitor la cerința de a nu se accepta subcontractanți, s-a arătat că subcontractarea este facilitatea oferită de lege ofertanților de a îndeplini o parte din obligațiile asumate prin contractul de achiziție publică sau o parte din proiect prin intermediul unui terț numit subcontractant, în cazul în care oferta respectivă va fi declarată câștigătoare de către autoritatea contractantă.

Conform prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 se precizează: "(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Textul legal mai sus menționat stabilește, așadar, cadrul juridic general care stă la baza subcontractarii în materie de achiziții publice.

Deși dispozițiile invocate au un caracter general, și nu unul obligatoriu, fără a face distincție între diversele tipuri de contracte de achiziție publică, ele nu pot fi interpretate în sensul că ar permite subcontractare în cazul tuturor celor trei tipuri de contracte cunoscute în această materie, respectiv contracte de servicii, lucrări și contracte de furnizare.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Prevederile art. 188 alin. (3) lit. g) au în vedere: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Astfel, din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 45 și respectiv, a dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. h) și alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita anumite documente, dar nu dreptul de a institui interdicții.

În ceea ce privește cerința pentru echipa de implementare proiect, autoritatea contractantă a propus în caietul de sarcini:

Project manager - 1 persoană, licențiat în IT cu minim 15 ani de experiență în informatică pe poziție cu studii superioare, din care minim 5 ani în conducerea echipelor de implementare a proiectelor de sisteme informatice în administrația publică. Experiență în domeniul implementării proiectelor de sisteme informatice integrate pentru administrațiile publice - minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică pentru implementarea unor proiecte similare de Gestiune Documente cu finanțare externă.

Technical Manager - 1 persoană, licențiat în IT cu minim 10 ani experiență în informatică/IT pe poziție cu studii superioare - minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică.

Specialiști în sisteme de operare, programare - 2 persoane, licențiat în informatică cu minim 6 ani experiență în IT, cu participare la proiecte IT în administrația publică - minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică pentru implementarea unor proiecte similare de Gestiune Documente cu finanțare externă.

Specialiști în implementare sisteme și baze de date - 3 persoane, licențiat în informatică cu minim 4 ani experiență în IT, cu participare la proiecte IT în administrația publică - minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică.

Instructori - 2 persoane, licențiat în informatică cu minim 6 ani experiență în IT, cu participare la proiecte IT în administrația publică.

Specialiști suport local - 2 persoane.

Referitor la solicitările autorității contractante, s-a reținut faptul că art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice stabilirea unei limite de vechime, dar art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire iar la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe.

Or, în nota justificativă din 25 martie 2010 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, nu se face deloc referire la cerințele pentru echipa de implementare proiect.

Cerința privind demonstrarea experienței prin minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică pentru implementarea unor proiecte similare de gestiune documente cu finanțare externă, pentru personalul proiectului, contravine prevederilor art. 188 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva Sentinței nr. 3156 din 21 octombrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Prefectul Județului Galați, pentru motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material - cu referire la incidența în cauză a dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

În criticile prezentate, în esență, reluând susținerile formulate în fața instanței de fond, a arătat că hotărârea a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Referitor la cerința de prezentare autorizare de livrare a produselor în original sau copie legalizată din cadrul Fișei de date a procedurii, a arătat că aceasta nu a avut ca scop restricționarea liberei concurențe, ci acela de a asigura trasabilitatea produselor hardware și software livrate.

Prin solicitarea acestui tip de document se obține asigurarea unei garanții din partea producătorului a calității produselor ce vor fi livrate, cu privire la serviciile de implementare, mentenanță etc., beneficiarul se asigură că furnizorul a fost auditat și autorizat, având cunoștințe temeinice asupra produselor livrate, precum și asupra metodologiilor specifice recomandate de producători.

Conform notificării din 1 iunie 2011 a ANRMAP cu privire la solicitarea prezentării în cadrul documentațiilor de atribuire a documentului "Autorizație pentru livrarea produselor"/"autorizație de distribuitor"/"autorizație de comercializare a produselor" se face precizarea că o astfel de solicitare este acceptabilă "prin formularea de cerințe specifice cu privire la proveniența produselor și, după caz, a informațiilor privind nivelul calitativ și de performanță".

Legislația existentă la data publicării documentației de atribuire în SEAP (01 aprilie 2010) nu interzicea solicitarea unei astfel de autorizări, autoritatea contractantă având dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la standarde de asigurare a calității, așa cum rezultă din art. 176 lit. e) din actul normativ menționat.

Consideră că principiul recunoașterii reciproce nu este incident în cauză.

Deși instanța de fond a reținut că legislația în materie - art. 176, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 - permite autorității contractante să impună anumite cerințe minime de calificare (sub condiția ca acestea să prezinte relevanță în raport cu contractul încheiat și să nu fie disproporționate în raport cu acesta), totuși a aplicat-o greșit la circumstanțele concrete ala cauzei.

De altfel, în desfășurarea procedurii de achiziție, niciunul dintre potențialii interesați nu a formulat vreo obiecție, solicitare de calificare sau contestație asupra acestui subiect.

În ceea ce privește cerința de a prezenta minimum trei recomandări din partea altor beneficiari a arătat că, la data de 31 martie 2010, cu ocazia verificării documentației în vederea publicării anunțului de participare nr. 97171, ANRMAP a respins publicarea anunțului care prevedea prezentarea "a minimum 3 recomandări din partea altor beneficiari din administrația publica..", și a cerut, modificarea conținutului acestei cerințe în "minimum 3 recomandări din partea autorități contractante sau clienți privați - conf. art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006".

A susținut recurentul reclamant că s-a conformat acestei solicitări, modificând conținutul în "se vor prezenta minimum 3 recomandări din partea altor beneficiari (pentru pachetele software se vor prezenta de la beneficiari din administrația publică)", această formă modificată fiind acceptată de către ANRMAP, iar anunțul de participare publicat în SEAP cu nr. x din 1 aprilie 2010.

Referitor la " Cerințe standarde de calitate - ISO 27001 și ISO 9001/2000", se arată în recurs că această pretenție nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor certificări care respectau exigențele de calitate impuse, trebuind să fie interpretată ca având mențiunea "sau echivalent", de vreme ce în Fișa de date a achiziției este prevăzut faptul că se aplica prevederile O.U.G. nr. 34/2006 (deci, inclusiv art. 192, unde se face menționează "sau echivalent"), care completează cerințele din caietul de sarcini.

Autoritatea contractantă a prevăzut în conținutul caietului de sarcini faptul că, dată fiind complexitatea proiectului, "nu se acceptă subcontractanți", introducerea acestei cerințe fiind justificată de experiența proprie anterioară, precum și de experiențele altor autorități contractante similare, iar în derularea procedurii și a contractului, nu a întâmpinat dificultăți pe acest motiv.

În desfășurarea procedurii de achiziție, niciunul dintre potențialii interesați (competitori sau instituții abilitate) nu a formulat vreo obiecție, solicitare de clarificare sau contestație asupra acestui subiect.

Recurentul a criticat argumentele prezentate de instanța de fond referitor la cerințele minime obligatorii impuse în ceea ce privește calificarea profesională și pregătirea personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului de consultanță de management, arătând că cerințele minime impuse pentru echipa de proiect sunt perfect legale, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și în strânsă corelație cu "specificul, volumul și complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate".

De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, așa cum rezultă și din art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului reclamantului ca nefondat.

Prin Încheierea de ședință din 8 decembrie 2015, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantului este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ nota de stabilire a corecției financiare nr. x din 13 mai 2013 întocmită de autoritatea intimată, în urma verificării de către echipa de control a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x din 31 mai 2010, în cadrul căreia au fost reținute nereguli în raport cu prevederile legislației privind achizițiile publice.

Esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de corecții este deci să se stabilească dacă au existat sau nu încălcări ale acestei legislații sub aspectele expuse în actul administrativ contestat.

În această ordine de idei, Înalta Curte reține din probatoriul administrat, că recurentul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit - la pct. IV.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției pentru atribuirea contractelor aferente Proiectului "Servicii publice eficiente prin informatizare la Instituția Prefectului Județului Galați" - drept cerințe minime de calificare:

- Informații privind capacitatea tehnică: Ofertantul "trebuie să prezinte autorizare pentru livrarea produselor original sau copie legalizată";

- Recomandări de la beneficiari: minim 3 recomandări din partea altor beneficiari din administrația publică (pentru software);

- Standarde de calitate: certificat de calitate ISO 9001/2001 pentru ofertant și certificat de calitate ISO 27001 sau document din care să reiasă că ofertantul este în curs de certificare;

În caietul de sarcini, recurentul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a precizat și următoarele cerințe:

- "dată fiind acoperirea și complexitatea proiectului, nu se acceptă subcontractanți";

Criteriul de atribuire utilizat pentru contractul de furnizare a fost "prețul cel mai scăzut", contractul de furnizare fiind încheiat cu operatorul economic SC A. SRL.

Recurentul susține fără temei că toate aceste cerințe sunt perfect legale, au fost verificate și acceptate în prealabil și de ANRMAP și nu au condus la restrângerea concurenței.

Înalta Curte reține, din interpretarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire"), că legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerințe care produc în mod efectiv o restricționare a participării la procedura de achiziție, ci urmărind un scop preventiv, a înțeles să interzică toate cerințele care sunt apte să producă acest efect.

Or, în cauză, cerințele impuse în Fișa de achiziție, așa cum au fost prezentate, au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil un potențial de restricționare a participării la procedura de achiziție, indiferent de numărul participanților la procedură.

Pe de altă parte, cerințele respective nu au fost motivate corespunzător în raport cu prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

Astfel, în ceea ce privește justificarea cerințelor minime de calificare, nu au fost expuse motivele pentru care operatorii economici trebuie să prezinte autorizarea de livrare a produselor, în condițiile în care legislația privind achizițiile publice nu instituie obligația deținerii unor anumite certificate/autorizații în vederea îndeplinirii contractului de achiziție publică.

În același sens a fost, de altfel, Notificarea ANRMAP din 1 iunie 2011, invocată de recurent, potrivit căreia: "Legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi exprese cu privire la posibilitatea solicitării unei autorizări din partea producătorului, însă această cerință trebuie să se circumscrie prevederilor legale prevăzute pe de-o parte, la art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și pe de altă parte, la art. 177 alin. (2) din același act normativ, coroborat cu art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006."

O astfel de cerință de calificare nu este de natură să demonstreze potențialul tehnic sau organizatoric al operatorilor economici participanți la procedură și de a garanta calitatea produselor ce vor fi livrate.

În privința cerinței de a se prezenta minimum 3 recomandări din partea altor beneficiari (de la beneficiari din administrația publică, pentru pachetele software), Înalta Curte constată că, în conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă poate solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, iar potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Prevederile celor două texte legale au fost încălcate în cauză prin impunerea unui număr minim de recomandări și în special prin cerința ca, pentru pachetele software, să se prezinte de la beneficiari din administrația publică.

În nota justificativă nr. x din 25 martie 2010 privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu sunt prezentate motivele care au stat la baza condițiilor impuse, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar referitor la susținerea recurentului reclamant potrivit căreia dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 nu sunt incidente achiziției în speța, deoarece aceasta s-a derulat anterior intrării în vigoare a acestui act, Înalta Curte arată că în cauză nu s-a stabilit corecția financiară pentru încălcarea Ordinului nr. 509/2011, ci pentru încălcarea unor principii și criterii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, care existau în actele normative menționate încă înainte de adoptarea ordinului (art. 2, ar.178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006).

În privința standardelor de calitate cerute (ISO 27001 și ISO 9001/2000), se rețin dispozițiile art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006: "Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent".

Potrivit art. 38 din același act normativ: "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".

Art. 192 are în vedere faptul că "în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene", iar art. 193 specifică "în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității".

Aceste prevederi legale au fost încălcate, deoarece în Fișa de date a achiziției și în Caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să prezinte un certificat de management al calității ISO 9001:2000, precum și ISO 27001, fără a menționa sintagma "sau echivalent", restricționând astfel posibilitatea altor operatori economici de a participa la procedura de atribuire.

În mod temeinic și legal judecătorul fondului a constatat și că cerința privind demonstrarea experienței prin minim 3 recomandări de la instituții de administrație publică pentru implementarea unor proiecte similare, chiar în condițiile modificării anunțului de participare în sensul arătat de recurent, contravine de asemenea prevederilor art. 188 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, demonstrarea experienței prin recomandările de la instituții publice pentru implementarea unor proiecte similare de gestiune documente cu finanțare externă nu trebuia să fie determinată după natura sursei de finanțare, ci de competențele persoanelor propuse, de experiența individuală a fiecăreia.

De asemenea, impunând dovedirea experienței într-un domeniu extrem de restrâns și printr-un număr nejustificat de mare de ani de vechime, recurentul reclamant a ales de fapt să restricționeze accesul potențialilor participanți la procedura de achiziție, care ar fi putut să asigure în bune condiții executarea contractului de furnizare, chiar dacă aveau, spre exemplu, la activ o vechime mai mică în domeniul strict indicat.

Privitor la cerința de a nu se accepta subcontractanți, Înalta Curte reține că dispozițiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd: "(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Textul legal mai sus menționat stabilește cadrul juridic general care stă la baza subcontractării în materie de achiziții publice.

Deși dispozițiile invocate au un caracter general, și nu unul obligatoriu, fără a face distincție între diversele tipuri de contracte de achiziție publică, ele nu pot fi interpretate în sensul că ar permite subcontractare în cazul tuturor celor trei tipuri de contracte cunoscute în această materie, respectiv contracte de servicii, lucrări și contracte de furnizare.

De asemenea, la art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Prevederile art. 188 alin. (3) lit. g) au în vedere: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

În conformitate cu art. 45, art. 46 și art. 188 alin. (2) lit. h) și alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita documente, iar nu de a interzice subcontractarea, care este prevăzută ca un drept al ofertantului, atât în acest act normativ, cât și în art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, pe care ordonanța o transpune.

Referitor la cerința pentru echipa de implementare proiect, autoritatea contractantă a propus în caietul de sarcini o listă de minimum 9 persoane pentru care se cere obligatoriu o anumită componență și calificări minime.

Potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic; b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante; e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru".

Recurentul a impus cerințe excesive și nejustificate privind experiența profesională relevantă în raport cu realizarea proiectului, prin solicitarea unei experiențe de minim 15 ani pentru proiect manager, 10 ani pentru technical manager, 6 ani pentru specialiștii în sisteme de operare, respectiv pentru instructori, iar în nota justificativă nr. x din 25 martie 2010 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, nu s-au adus argumente referitoare la cerințele pentru echipa de implementare proiect, astfel cum impunea art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, nici în procedura judiciară recurentul reclamant nu a reușit să justifice convingător de ce o experiență atât de mare pentru personalul echipei de implementare este indispensabilă pentru îndeplinirea contractului.

Față de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, recursul nefiind fondat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Prefectul Județului Galați.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Prefectul Județului Galați împotriva Sentinței civile nr. 3159 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios, administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 1 martie 2017.

Procesat de GGC - CL