ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 376/2017

Circumstanțele cauzei; 1. Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată, inițial, pe rolul Tribunalului Olt, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 20 martie 2013, reclamantul A. Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei nr. 36 din 14 februarie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012 privind contractul de finanțare din 27 octombrie 2010 a proiectului cu titlul „Sistem de supraveghere video Centru Istoric și zone principale de interes public și social”, cod SMIS. Prin sentința civilă nr. 2672 din 9 octombrie 2013, Tribunalul Olt a admis excepția necompetenței materiale invocată de pârât și a declinat cauza în favoarea Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal. Prin cererea formulată la data de 31 ianuarie 2014, reclamanta și-a precizat acțiunea învederând că înțelege să solicite anularea actelor administrative contestate și exonerarea de la plata creanței bugetare stabilite în sarcina sa, iar în subsidiar diminuarea corecției financiare aplicată, în cuantum de 10% aferentă contractului de furnizare din 01 iunie 2011.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 44 din 12 februarie 2014, Curtea de Apel Craiova a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs; Împotriva soluției instanței de fond, reclamantul A. Slatina a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea cererii sale de anulare a actelor administrative. Susține recurentul, referitor la principiul neretroactivității legii civile, că instanța de fond a aplicat în mod eronat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, pentru că procedura de achiziție ce a făcut obiectul verificării echipei de control din cadrul instituției intimate a fost derulată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, singurele efecte pe care le putea produce documentația de atribuire fiind cele prevăzute de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 și ale O.G. nr. 79/2003. În ce privește îndeplinirea condițiilor necesare pentru calificarea faptelor ca nereguli, apreciază recurentul că instanța de fond a aplicat eronat dispozițiile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, analizând așa-zisa neregulă numai din perspectiva abaterii de la legislația achizițiilor publice, fără a avea în vedere criticile sale ce țin de lipsa impactului financiar al faptelor sale. Arată că nu se poate reține un caracter prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere, întrucât ar fi în contradicție cu dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară. Astfel, nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare. Mai susține recurentul-reclamant că menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară pentru că era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1-1.11, care se referă la nerespectarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare. Condiția prejudicierii sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul este stipulată în toate actele normative invocate de instituția intimată în cuprinsul actelor administrative atacate, astfel că, în condițiile în care nu s-a făcut dovada unui impact financiar, s-a reținut în mod nelegal existența unor nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate. O.U.G. nr. 66/2011 este guvernată de principiul proporționalității, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv. Or, în condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor sale nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că ar fi îndeplinite condițiile pentru calificarea faptelor drept nereguli. Mai arată recurentul-reclamant că prima instanță a apreciat eronat prevederile H.G. nr. 925/2006, respectiv ale O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data inițierii procedurii. De vreme ce lucrările ce au făcut obiectul acordului de subcontractare privesc instalarea de sisteme și supraveghere video, similare celor ce au făcut obiectul contractului prezentat ca experiență similară, în mod corect a constatat că SC D. SRL îndeplinea criteriile de calificare prevăzute în documentația de atribuire, prin prisma subcontractantului și în aplicarea art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, astfel că, în speță, în mod eronat prima instanță a reținut existența unei abateri de la prevederile legislației achizițiilor publice. Cu privire la cerința referitoare la demonstrarea experienței similare prin prezentarea unui singur contract finalizat, au fost respectate prevederile art. 176 și 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada capacității lor tehnice și/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acestora, în funcție de experiență, aptitudini, eficiență și eficacitate, îi conferă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să-i garanteze că prestatorul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului. Legiuitorul a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia. Art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea autorităților contractante, în funcție de specificul, de volumul și complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante, de a solicita operatorilor economici, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a acestora, anumite cerințe, fără a impune o limită în ceea ce privește experiența profesională. În concluzie, este nelegală susținerea instanței de fond potrivit căreia autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură.

Apărările intimatului; Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. solicită, în principal, anularea recursului ca nemotivat, arătând că recurentul reia motivele de nulitate prezentate în fond fără a aduce critici sentinței atacate, iar în subsidiar solicită respingerea recursului, ca nefondat. Cât privește aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, arată că activității de control i-au fost aplicabile prevederile legale citate, în temeiul art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Sancțiunea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 în cazul constatării unor abateri de la legalitate era declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, adică o corecție de 100%. O.U.G. nr. 66/2011 a consacrat prin art. 2 lit. n) principiul proporționalității, introducând corecțiile fiscale pentru abaterile constatate. Aplicarea acestor dispoziții mai favorabile din legea nouă nu încalcă principiul neretroactivității legii. Descrierea neregulii din art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea și în legislația națională anterioară, precum și în cea supranațională (art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 2988/1995, în vigoare și direct aplicabile raporturilor juridice de față). Conținutul concret al neregulilor vizează încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, în vigoare la vremea derulării procedurii de achiziție. În ceea ce privește susținerile recurentului referitoare la inexistența unei nereguli și, pe cale de consecință, a unui prejudiciu arată că beneficiarul finanțării a încălcat legislația în materia achizițiilor publice, iar prejudiciul constă în suma plătită necuvenit. Susținerea din partea subcontractantului SC E. SRL nu putea fi avută în vedere raportat la prevederile art. 11 1 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, în îndeplinirea cerințelor minime de calificare cum este experiența similară, se au în vedere listele de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate dovedite de terții susținători. Subcontractanții nu sunt menționați de textul de lege citat. De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 188 alin. (1) lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea dovedirii experienței similare limitat la prezentarea unui singur contract de livrare/furnizare. Reclamantul nu a motivat formularea acestei cerințe restrictive. În ceea ce privește cerința minimă referitoare la 5 ani experiență în instalarea sistemelor de detecție/supraveghere video/control acces, oferta desemnată câștigătoare a indicat pentru poziția tehnician sisteme supraveghere video o persoană cu o experiență de numai 2 ani și 4 luni, care nu îndeplinea cerințele din documentația de atribuire.

Procedura de soluționare a recursului; 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 ianuarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 18 martie 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și a înlăturat criticile privitoare la nemotivarea recursului. Pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond. 5.2. Suspendarea judecării recursului; Prin încheierea de ședință din data de 24 iunie 2015 a fost suspendată judecarea recursului până a soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău și care au constituit obiectul cauzelor conexate C-260/14 și C-261/14. La data de 8 februarie 2017 cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, în urma pronunțării hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexate amintite. 5.3. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs. 5.3.1. Argumentele de fapt și de drept relevante. Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este nefondat. În speță, atât încheierea contractului de finanțare din 27 octombrie 2010 cât și derularea procedurii pentru atribuirea contractului din 1 iunie 2011, având ca obiect furnizarea de echipamente tehnologice pentru implementarea proiectului finanțat „Sistem de supraveghere video centru istoric și zone principale de interes public și social” au avut loc sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Autoritatea de Management a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut abateri de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de furnizare menționat, încheiat cu societatea SC D. SRL. Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile (inclusiv în materia achizițiilor publice) și a prevederilor contractului de finanțare. În cadrul procedurii de atribuire a contractului, reclamantul, pe de o parte, a impus cerințe minime de calificare restrictive, referitoare la capacitatea tehnică/profesională a operatorilor economici, iar pe de altă parte, a evaluat oferta declarată câștigătoare cu nerespectarea acestor cerințe minime de calificare. Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregulile constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive și tratamentul inegal al ofertanților. Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității. Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului. Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament. Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp. Acțiunile beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006 și a art. 8 alin. (1) și (2) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011. Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele: „(…) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.” Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli. Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat. De asemenea, așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Recurentul se referă fără temei la natura formală a neregulilor, fără un potențial impact financiar. În fapt, neregulile au afectat elemente de fond ale procedurii de atribuire și anume stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție. Cât privește caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006. Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința minimă referitoare la experiența similară prin care se impune un criteriu valoric dar și dovedirea îndeplinirii lui printr-un singur contract finalizat (în speță, de furnizare a unui sistem de supraveghere video stradal) este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire, pentru motivele arătate în actele administrative contestate. Cât privește evaluarea ofertei declarate câștigătoare, cerința minimă menționată nu era îndeplinită. Prin recursul declarat, reclamantul invocă aprecierea sa corectă asupra dovedirii îndeplinirii acestei cerințe de către ofertantul câștigător prin prezentarea experienței similare a subcontractantului ofertantului câștigător, trimițând la prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 186 și 190 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și a prevederilor art. 11 1 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii, pentru dovedirea capacității economice și financiare dar și a celei tehnice și profesionale, ofertanții se pot baza inclusiv pe terții susținători însă nu și pe subcontractanți. Art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 se referă strict la conformitatea ofertei, iar nu la criteriile de selecție. Prin urmare, luând în calcul experiența similară a subcontractantului în evaluarea ofertei declarate câștigătoare, reclamantul a încălcat prevederile legale citate, iar oferta ar fi trebuit declarată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Și cerința minimă de 5 ani experiență în instalarea sistemelor de detecție/supraveghere video/control acces a avut caracter restrictiv. Cât privește personalul de care dispun ofertanții pentru montajul și punerea în funcțiune a echipamentelor tehnologice furnizate, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerințe minime privitoare la studii, pregătire profesională și calificare. Solicitarea unui număr de ani experiență profesională nu este de natură a asigura competența profesională. De asemenea, reclamantul nu a arătat, prin nota justificativă privind criteriile de selecție, relevanța unei astfel de cerințe minime. Pe de altă parte, oferta declarată câștigătoare a fost evaluată cu nerespectarea acestei cerințe întrucât persoana desemnată pentru poziția de tehnician sisteme supraveghere video nu avea numărul de ani experiență cerut, conform CV-ului și atestatului profesional prezentate în cadrul ofertei. Cât privește invocata anexă la CV, despre care reclamantul arată că a omis inițial a o prezenta, aceasta nu poate fi avută în vedere întrucât informațiile prezentate în cadrul ei, pe de o parte, ar fi trebuit integrate în conținutul CV-ului propriu-zis, iar pe de altă parte, contravin informațiilor din CV. 5.3.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.