ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3476/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurala și Pescuit, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x din 02 aprilie 2012, încheiat la data de 30.03.2012, privind proiectul "Fabrica de Nutrețuri Combinate capacitate 20T/H" beneficiar S.C. A. S.R.L. Crevedia și exonerarea de plata sumei de 5.412.045 RON și a dobânzilor și penalităților aferente; anularea Deciziei nr. 14134 din data de 25.05.2012 a APDRP prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare; anularea Raportului de control nr. x din 05 martie 2012 al Direcției de Control și Antifraudă din cadrul APDRP, urmând a se constata eligibilitatea proiectului "Fabrica de Nutrețuri Combinate capacitate 20T/H" beneficiar S.C. A. S.R.L. Crevedia.

Totodată, a solicitat să se constate faptul că nu a operat rezilierea Contractului de finanțare nr. x având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 36.692.141 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Fabrica de nutrețuri combinate capacitate 20T/H" beneficiar S.C. A. S.R.L. Crevedia; suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat la APDRP sub nr. 8276 din 02.04.2012, încheiat la data de 30.03.2012, privind proiectul "Fabrica de Nutrețuri Combinate capacitate 20T/H"- beneficiar S.C. A. S.R.L. Crevedia până la pronunțarea unei hotărâri definitive și irevocabile cu privire la contestația formulată împotriva acestuia și a Deciziei nr. 14134 din 25 mai 2012 și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

În motivarea contestației reclamanta a susținut că pârâta a aplicat greșit O.U.G. nr. 66/2011 în raport cu art. 66 din Ordonanță și art. 2 din H.G. nr. 875/2011 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ce privește prima neregulă reținută în procesul-verbal contestat, s-a arătat că aceasta este neconformă cu situația reală, invocând răspunsul la adresa APDRP nr. 6575 din 16 martie 2012.

Astfel, pentru obținerea finanțării, societatea reclamantă a depus cererea de finanțare în data de 30.05.2008, după aprobarea acesteia s-au demarat procedurile de contractare, fiind încheiat, la data de 10.10.2008, Contractul de finanțare FEADR. După aprobarea dosarului de finanțare, societatea a trecut la procedura de achiziție, fiind depuse următoarele oferte:

(I) Oferta B. din data de 20.11.2008, înregistrată la S.C. A. S.R.L. sub nr. x din 03 decembrie 2008, în valoare de 3.023.000 euro; (II) Oferta C. din data de 31.10.2008, înregistrată la S.C. A. S.R.L. sub nr. x din 25 noiembrie 2008, în valoare de 2.997.890 euro; (III) Oferta D. din data de 28.10.2008, înregistrată la S.C. A. S.R.L. sub nr. x din 03 decembrie 2008, în valoare de 3.343.250 EUR.

Astfel, prețul oferit de C. era cel mai convenabil și cuprindea și sistemul de stocare ulei și costurile de finanțare care, în oferta inițială din 2007, erau considerate separat de linia FNC oferită la 2.355.000 euro (de asemenea, majorarea ofertei chiar și de către B. de la 2.335.000 la 3.023.000 avea ca justificare includerea sistemului de stocare ulei și costurile de finanțare). Prețul C. pentru aceeași linie FNC era evident cel mai bun, atât din perspectiva valorii sale totale, cât și din perspectiva faptului că le permitea să recupereze, prin deducere, valoarea garanției de 450.000 euro, precum și a faptului ca le oferea finanțare pe minim 12 luni.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cuprindea relatări contradictorii și neconforme cu realitatea, de vreme ce s-a reținut că prin Raportul de control nr. x/05.03.2012 au fost constatate nereguli precum "atribuirea de către beneficiar a contractului privind achiziționarea unei linii FNC în baza unei proceduri de achiziții formale, prin valorificarea printr-o societate intermediară, la un preț artificial crescut", iar prin aspectele semnalate de OLAF s-a reținut că, "câștigătorul licitației, C., a depus oferta de 2.997.890 euro, cu 0,7% mai puțin decât ofertantul necâștigător B. de 3.023-000 euro", pentru ca, în situația de fapt, să se concluzioneze că achiziționarea liniei FNC a fost una formală și a condus la creșterea artificială a valorii de achiziție a utilajelor din proiect.

Actul normativ reținut drept temei de drept în procesul-verbal contestat menționează în art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011 că prevederile secțiunii a 2-a a Capitolului II (Reguli în materia conflictelor de interese) se vor aplica contractelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a ordonanței, respectiv încheiate după data de 30 iunie 2011. Or, contractul de finanțare ce a stat la baza raporturilor juridice, ca izvor de drept al celor contestate, a fost încheiat la data de 10.10.2008, ceea ce face ca temeiul de drept invocat să fie greșit aplicat.

În ceea ce privește reținerea încălcării Anexei IV pct. 4.5 din Contractul de finanțare referitoare la:

"existența unor legături între structurile acționariatului Beneficiarului și ofertanți", APDRP a definit aceste "legături" în cuprinsul situației de fapt, în sensul că societatea de la care reclamanta a achiziționat linia FNC, respectiv C., a avut ca reprezentant în relația cu producătorul liniei (B.), pe administratorul S.C. A. S.R.L.

În atare condiții, era evident faptul că autoritatea pârâtă a interpretat și aplicat greșit clauza contractuală referitoare la existența unui conflict de interese, ceea ce a condus la nelegalitatea procesului-verbal contestat.

Referitor la faptul că cea de-a treia ofertă, a firmei germane D., era una pretins coroborată și instrumentată concertat de către aceasta din urmă și ofertantul B., nu putea fi imputată reclamantei, această suspiciune de colaborare, de vreme ce nu s-a demonstrat existența vreunui conflict de interese între ea și această ofertantă sau între cele două ofertante, pentru a putea să i se opună încălcarea clauzelor contractuale în acest sens.

Reclamanta a apreciat că procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este nelegal întocmit, deoarece în baza celor reținute în situația de fapt, sub aspectul evocat, organul de control, raportat la aplicarea greșită a dispozițiilor art. 11 alin. (2) și art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a reținut greșit sancțiunea menționată în dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 875/2011.

Referitor la cea de-a doua neregulă reținută în procesul-verbal contestat, reclamanta a precizat că s-a reținut în mod eronat că societatea nu mai respectă criteriile de eligibilitate EG 2 și EG 5, drept pentru care s-a pretins că s-au încălcat o serie de clauze contractuale: art. 1 alin. (1)(2), din Anexa I la Contractul de finanțare, art. 1 alin. (1)(10 - 194), art. 3 alin. (3)(1) și art. 13 alin. (13) (3), precum și art. 11 alin. (11)(3), existând în acest sens o neconcordanță între reținerea prevăzută în situația de fapt sub capitolul 6 pct. II și invocarea temeiului de drept aplicabil situației de fapt reținute.

S-a menționat că între S.C. A. S.R.L. și S.C. E. S.R.L. exista încheiat un contract de asociere în participațiune (și nu de închiriere așa cum greșit s-a reținut), cu privire la proiectul finanțat, noua formă de asociere neavând personalitate juridică și fiind reprezentată, în relația cu terții, de S.C. E. S.R.L., în calitate de administrator al acestei asocieri (Anexa 4), potrivit dispozițiilor art. 1.3.1.1. din Contractul de asociere, S.C. A. S.R.L., pentru realizarea activităților economice convenite.

Așa fiind, societatea reclamantă este proprietarul echipamentelor achiziționate prin proiect și deține în continuare, sub forma unei asocieri fără personalitate juridică, dreptul de exploatare și operare a acestora și, totodată, deține toate avizele și acordurile conforme cu legislația în vigoare, astfel cum acestea sunt date asocierii fără personalitate juridică, reprezentată de S.C. E. S.R.L., ce acționează în relațiile cu terții ca mandatar al formei de asociere.

Prin urmare, nu poate fi vorba de existența unei nereguli, astfel cum este definită de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ci de o operațiune de natura economică, efectuată în condiții de legalitate, de vreme ce legislația română și/sau europeană nu interzice dreptul la asociere, săvârșită împreună cu un partener eligibil și experimentat, cu scopul evident de a se obține rezultate economice mai bune decât o exploatare individuală. Astfel, asocierea în vederea exploatării unui echipament și a exercitării unui drept de exploatare nu constituie înstrăinare sau cedare a folosinței, ci o formă de exploatare a propriului drept, în condiții economice cât mai favorabile.

Dispozițiile art. 13 (2) din Anexa 1 a Contractului de finanțare, prevăd posibilitatea recuperării sprijinului financiar, dacă "obiectivele finanțate nu sunt utilizate/folosite, conform scopului destinat rezultat din cererea de finanțare, modifică substanțial proiectului sau în cazul în care își modifică destinația într-o perioada de 5 ani de zile, după finalizarea proiectului (data ultimei plăți)".

Or, chiar în cuprinsul procesului-verbal contestat s-a reținut faptul că scopul destinat rezultat din cererea de finanțare nu a fost modificat, de asemenea proiectul nu a fost modificat ci a fost implementat, iar destinația acestuia este păstrată de către reclamantă, prin referirea expresă menționată în contractul de asociere în participațiune.

Terenurile și clădirile unde sunt amplasate utilajele de procesare nu au făcut obiectul finanțării nerambursabile, fiind proprietate S.C. A. S.R.L., active închiriate către S.C. E. S.R.L., în vederea rentabilizării investiției.

Referitor la Decizia nr. 14134 din data de 25.05.2012, prin care a fost respinsă contestația formulată, reclamanta a arătat că susținerile din contestație au fost înlăturate fără a exista vreo motivare în acest sens.

O altă critică a vizat faptul că absența motivării actului administrativ atacat constituie o încălcare a principiului statului de drept, a dreptului la o bună administrare și o încălcare a obligației constituționale a autorităților administrative de a asigura informarea corectă a cetățenilor asupra problemelor de interes personal ale acestora, critici care pun în discuție însăși legalitatea emiterii deciziei atacate.

Prin întâmpinare, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, susținând, în esență, că aspectele ce au făcut obiectul rapoartelor de investigații comunicate de OLAF sunt rezultatul unor suspiciuni de neregulă constatate în verificările efectuate de DG - AGRI în misiunea efectuată în România în perioada 16-20 mai 2011.

Prin sentința nr. 127 din data de 23 aprilie 2013 Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Crevedia în contradictoriu cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit din cadrul Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 127 din data de 23 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, precum și împotriva tuturor încheierilor de ședință premergătoare, a declarat recurs în termen legal reclamanta S.C. A. S.R.L.

Prin Decizia nr. 1559 din de 2 aprilie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. prin lichidator judiciar F. împotriva sentinței civile nr. 127 din 23 aprilie 2013 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pentru a pronunța această decizie, instanța de control judiciar a reținut, în esență, că în cauză au fost încălcate principiul contradictorialității și al dreptului la apărare, prevederile art. 129 din C. proc. civ. și art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 precum și dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 din același cod prin aceea că nu s-au arătat argumentele care au stat la baza respingerii probelor solicitate de reclamantă, iar pe de altă parte, nu a fost analizat probatoriul administrat, chiar insuficient, și motivele invocate prin acțiune.

În rejudecare, prima instanță a încuviințat proba cu înscrisuri pentru ambele părți, respectiv înscrisurile ce au fost depuse la dosar și înscrisurile expres prevăzute în decizia de casare, a respins proba testimonială cu privire la martorul G., apreciind-o neconcludentă, iar în ceea ce-l privește pe matorul H., ca fiind inadmisibilă, pentru argumentele precizate în considerentele respectivei încheieri și, totodată, a dispus efectuarea unei expertiză tehnice în specialitatea contabilitate - gestionarea fondurilor comunitare, lucrare refăcută potrivit încheierii de ședință din 8 martie 2017.

Totodată, a apreciat că nu se mai impune analizarea excepției de nelegalitate a Raportului de control și inspecție la fața locului încheiat la data de 16 noiembrie 2011 de Comisia Europeană - Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF) - Investigații și Operațiuni II - Departamentul B1, având referința OLAF: OF/2011/0877, excepție respinsă în mod corect în primul ciclu procesual, și cererea reclamantei de completare a contestației cu privire la funcționarii publici I. și J., ca inadmisibilă, astfel cum a statuat Înalta Curte.

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 147 din 26 iunie 2017, în fond după casare, a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. prin lichidator judiciar F. SPRL în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (succesoarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltarea Rurală și Pescuit), ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

În ceea ce privește aplicarea greșită a O.U.G. nr. 66/2011 în raport de art. 66 din același act normativ, prima instanță a reținut următoarele:

Potrivit reclamantei, inițierea activității de constatare a neregulilor s-a produs la data de 24 mai 2011, înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că dispozițiile acestei O.U.G. nu sunt aplicabile în prezenta cauză, susținând că s-au încălcat dispozițiile art. 66 din același act normativ.

Prima instanță a apreciat că susținerile reclamantei sunt nefondate, întrucât, din probele administrate, efectuarea controlului de către OLAF s-a desfășurat în baza Regulamentului CE nr. 2185/1996 privind verificările pe teren și inspecțiile efectuate de Comisie în vederea protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene împotriva fraudei și a altor abateri și nu în baza unui act normativ intern, iar data efectuării controlului de către acest organism european nu echivalează cu data constatării de către AFIR a neregulilor ce au stat la baza emiterii titlului de creanță.

În cauză, controlul fostei Agenții de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-a declanșat prin Nota de descoperire a unei nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control IRD 0.1. nr. 2305/31.01.2012 prin care Directorul General APDRP a mandatat o echipă de control în vederea verificării semnalărilor din Raportul de control și inspecție întocmite de OLAF, comunicate prin adresa din 20.01.2012, înregistrat la APDRP cu nr. 1931/26.01.2012.

Materia prevenirii, constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene a fost reglementată prin două acte normative succesive, respectiv O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, și O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Definiția neregulii, la data săvârșirii acesteia în prezenta cauză, era cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, modificat prin art. I pct. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 20/2008 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 613 din 20 august 2008, potrivit căruia, în prezent, definiția neregulii fiind cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanță a reținut că, deși, față de considerentele Deciziei nr. 66/2011 a Curții Constituționale, analiza neregulilor săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, trebuia făcută în conformitate cu O.G. nr. 79/2003, art. 2 lit. a), reclamanta nu a suferit nicio vătămare în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2002, care să determine anularea actului administrativ întocmit în cauză.

Astfel, definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x din 23 decembrie 1995, potrivit cărora "«neregula» constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene seria x din 31 iulie 2006, (acte comunitare direct aplicabile), potrivit cărora neregula înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Mai mult, definiția neregulii se regăsește chiar în contractul de finanțare nr. C1230383600002 din 10 octombrie 2008, care constituie baza legală a controlului.

Potrivit art. 16 din Anexa 1 - Prevederi Generale la contractul de finanțare:

"prin neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și nerespectarea prevederilor memorandumului de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementărilor în vigoare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general a Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor și a bugetului național".

În ceea ce privește aplicarea corecției financiare, prima instanță a reținut că recent CJUE a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, iar legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Prin urmare, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 și jurisprudența citată).

Prima instanță a avut în vedere și cauza C 260/14, iar în speță, raportat la neregula identificată, a reținut că O.U.G. nr. 66/2011 este aplicabilă, întrucât în măsura în care se dovedește "conflictul de interese" efectele acestei situații au subzistat inclusiv după intrarea în vigoare a acestui act normativ.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia s-ar fi încălcat principiul tempus regit actum întrucât potrivit art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, regulile în materia conflictelor de interese se aplică contractelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a avut în vedere următoarele:

Potrivit Hotărârii nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală prin Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013, "conflict de interese" reprezintă situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR.

De asemenea, conform art. 4 Anexa 1 din contractul de finanțare, "beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese definit conform legislației în vigoare".

Prima instanță a reținut că deși susținerile reclamantei referitoare la neaplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește încadrarea juridică a conflictului de interese sunt întemeiate, în procesul-verbal de constatare a neregulilor sunt invocate și prevederile contractuale (respectiv clauzele contractuale referitoare la conflictul de interese, Anexa IV -Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați a FEADR) astfel că, indicarea greșită a temeiului juridic reprezentat de art. 8, art. 14 și 15 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au produs reclamantei o vătămare menită să determine anularea actului administrativ contestat.

În ceea ce privește neregulile constatate în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, judecătorul fondului a reținut următoarele:

Câștigătorul licitației (C. Beirut, Liban) a depus o ofertă de 2.997.890 euro, cu 0,7% mai puțin decât ofertantul necâștigător B. (3.023.000 euro). Oferta acestuia din urmă a fost făcută la data de 20.11.2008, în condițiile în care bugetul de la cererea de finanțare depusă de beneficiar a fost calculat tot în baza unei oferte a B. din data de 3.03.2008, valoarea acesteia fiind de 2.335.000 euro, având aceleași echipamente și caracteristici, aspect ce rezultă din Raportul de inspecție la fața locului al OLAF din 16.11.2011 și înscrisurile anexate acestuia.

Ofertantul câștigător nu este companie de producție, echipamentele fiind livrate tot de ofertantul necâștigător B., iar prețul cu care aceasta a vândut companiei C. a fost de 2.375.000 (apropiat de prețul oferit în perioada în care beneficiarul a elaborat cererea de finanțare și bugetul aferent necesar realizării investiției), C. obținând astfel un profit de 622.890 euro; Mai mult, compania B. a avut un contract cu A. de livrare a acestui echipament, acesta fiind ulterior preluat de C.; contractul de livrare echipamente a fost semnat de către C., însă documentele de însoțire a mărfurilor și certificatul de calitate au fost eliberate de B., iar livrarea echipamentelor a început înainte de emiterea facturii proformă și de data efectuării plății; B. a livrat către C. o fabrică de furaje completă cu o capacitate de 20t/h, conform contractului comercial EWO-940 din 12.09.2008, din care rezultă că C. a fost reprezentată de K., în condițiile în care K. avea și calitatea de administrator al A. la data desfășurării procedurilor de achiziție publică.

Totodată, prima instanță a apreciat că prezintă relevanță chiar declarația lui L. dată cu ocazia controlului OLAF din 18.11.2011 potrivit căreia în arhivele firmei nu se află devizul întocmit în 20.11.2008 de către B. către firma A., întrucât la acea dată nu fusese întocmită nicio ofertă, însă există o copie a devizului din 03.06.2008, a cărui dată a fost schimbată cu 20.11.2008.

De asemenea, în ceea ce privește participarea firmei germane D. la aceeași achiziție, a reținut că cererea de ofertă a A. a fost transmisă de D. prin intermediul B., iar oferta acestei societăți făcea referire la echipamentul provenit de la compania olandeză B.

În concluzie, față de cronologia evenimentelor derulate, dar și legăturile dintre beneficiarul finanțării în calitatea sa de autoritate contractantă și societatea declarată câștigătoare în procedura de achiziție a FNC (prin intermediul lui K.), prima instanță a reținut că au fost încălcate prevederile contractului de finanțare, respectiv dispozițiile referitoare la conflictul de interese.

În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la lipsa efectelor juridice ale contractului de asociere în participațiune încheiat între S.C. E. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., raportat la obligațiile asumate de acesta din urmă prin intermediul cererii de finanțare și a contractului de finanțare nr. x din 10 octombrie 2008, Curtea reține următoarele:

Prin cererea de finanțare nr. x din 30 mai 2008, solicitantul a asigurat Autoritatea contractantă că beneficiarul are capacitatea de a desfășura activitatea cofinanțată, prin declarația pe proprie răspundere obligându-se să notifice APDRP de modificările aduse dreptului de folosință sau de proprietate, aspect pe care instanța îl reține din actele administrativ fiscale atașate la dosar, situație necontestată de către reclamantă.

Potrivit clauzelor contractului de finanțare, cererea de finanțare, rezultată în urma verificărilor, modificărilor și completărilor ulterioare devine obligatorie pentru beneficiar, acesta având obligația să notifice Autoritatea Contractantă la apariția oricăror modificări survenite în derularea proiectului.

Or, deși prin cererea de finanțare reclamanta a declarat că își va desfășura activitatea cofinanțată, terenul și clădirile aferente FNC au fost închiriate către E. S.R.L., care deține și dreptul de operare și exploatare a echipamentelor achiziționate prin proiect, aspect ce rezultă din contractul de închiriere autentificat la BNP sub nr. 91 din 26.02.2009, procesul-verbal de predare primire din 1.10.2009.

De asemenea, prima instanță a reținut că însăși reclamanta prin adresa din 29 februarie 2012 înregistrată la APDRP cu nr. 4918 din 29 februarie 2012 menționează că între cele două societăți există un contract de asociere în participațiune prin care cele două exploatează în comun fabrica realizată, anexa nr. 2 la contractul de închiriere.

Totodată, a reținut că autorizațiile de funcționare sanitară, sanitar veterinară și de mediu pentru procesarea nutrețurilor concentrate au fost emise pe numele operatorului E. S.R.L. și nu pe numele reclamantei, deși obligația de abține avizele necesare îi aparținea reclamantei conform cererii de finanțare, care a devenit obligatorie pentru reclamantă potrivit contractului de finanțare (a se vedea art. 1 alin. (2) din Contractul de finanțare,, cererea de finanțare, autorizația de mediu nr. x din 03.12.2009, autorizația sanitar veterinară nr. 27 din 22 decembrie 2010, autorizația sanitară de funcționare nr. x din 20.10.2009, facturi emise de reclamantă către S.C. E. S.R.L. cu privire la contravaloarea contractului de închiriere, în perioada 1.10.2009-31.01.2012.

Așa fiind, a apreciat că prin încheierea contractului de închiriere și de asociere în participațiune, reclamanta a încălcat clauzele contractului de finanțare, potrivit cărora derularea contractului se va face în conformitate cu descrierea din cererea de finanțare și cu respectarea criteriilor de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare.

Prima instanță a considerat că nu poate fi primită nici critica privind absența motivării actelor administrative atacate, acestea fiind motivate atât în fapt cât și în drept, iar în corespondența purtată cu reclamanta rezultă că aceasta a fost corect informată cu privire la toate problemele ivite pe parcursul derulării contractului de finanțare.

Producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora, iar prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, potrivit jurisprudenței constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005. Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31. Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d industrie de I’Indre, C465/10, punctul 47).

De altfel, chiar în contractul de finanțare nr. nr. x din 10.10.2008 încheiat între părți, s-a stabilit că, existența unor documente neconforme, în baza cărora s-au plătit sume necuvenite de către Autoritatea Contractantă, are ca efect recuperarea acestora de la beneficiar cu încetarea valabilității contractului.

În ceea ce privește susținerea reclamantei privind nerespectarea de către pârâtă a principiului proporționalității, prima instanță a reținut că încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar, precum obligațiile care rezultă din realizarea acțiunilor finanțate din FEDR, poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii, iar recuperarea sumelor pierdute nu poate să fie aplicabilă numai în cazurile în care acțiunea finanțată din fondurile structurale nu a fost realizată în totalitate sau în parte.

Deși nu este, exclus, ca, în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite, atunci când, în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale (în cauză, achiziția formală în cadrul procedurii de achiziții de bunuri și desfășurarea activității cofinanțate prin intermediul unor terțe persoane), posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea în acest sens cauza C-465/10, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration c/Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre din 19 ianuarie 2006, Comunità montana della Valnerina/Commission, C-240/03 P, Rec., p. I-731, punctul 77, Hotărârea Conserve Italia/Comisia).

Referitor la concluziile raportului de expertiză tehnică de specialitate, efectuată în cauză, prima instanță a reținut următoarele:

Deși expertul, în ceea ce privește primul obiectiv indicat, a apreciat că ofertele prezentate îndeplinesc cerințele de formă, prima instanță a reținut, ca urmare a analizei înscrisurilor atașate, coroborate cu constatările OLAF și ZKA, că ofertele deși existau formal, acesta nu au fost făcute cu intenția de a produce efecte juridice, iar o astfel de constatare o poate face doar judecătorul, nicidecum expertul de specialitate.

În ceea ce privește al doilea obiectiv, cu privire la care expertul a apreciat că cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere financiar o reprezintă oferta C., ca urmare a analizei documentelor financiar contabile depuse la dosar, prima instanță a reținut că anumite documente nu au fost analizate. Pe de altă parte, relațiile dintre ofertanți dar și cronologia evenimentelor ce prezintă relevanță în speța pendinte, nu putea fi analizată de către expert, acesta neavând competențe în acest sens.

Referitor la al treilea obiectiv, expertul a concluzionat că nu a existat în perioada de ofertate și de implementare, posibilitatea identificării unor costuri mai mici de achiziționare a materialelor și de implementare a proiectului, însă aceste constatări sunt necesare dar nu și suficiente, în formarea convingerii instanței. Or, judecătorul fondului a apreciat că prezintă relevanță și constatările efectuate de către OLAF, cu ocazia controlului efectuat la data de 16 noiembrie 2011 la sediul B., care relevă legături anterioare de afaceri între B., K. ca reprezentant al A., al M., și al C.

În ceea ce privește al patrulea obiectiv, expertul a indicat raportat la documentele contabile că prețul oferit de C. era cel mai convenabil, însă s-a considerat că acest aspect nu prezintă relevanță, în condițiile în care procedura de achiziții a fost viciată, existând o înțelege între ofertanți.

Judecătorul fondului a apreciat că nici răspunsul la al cincilea obiectiv nu prezintă relevanță, având în vedere pe de o parte faptul că la data controlului proiectul era în curs de implementare, fiind decontată o singură tranșă de plată, iar pe de altă parte Curtea reține aplicabilitatea în cauză a considerentelor CJUE din Hotărârea pronunțată în cauza C-465/10.

Referitor la al șaselea obiectiv, expertul, verificând documentele contabile, trebuia să precizeze dacă a existat o plată dublă a prețului de achiziție, urmând a descrie și mecanismul plăților efectuate în baza contractului încheiat cu societatea declarată câștigătoare, însă acesta nu a putut consemna care a fost natura acestor relații începând cu anul 2006 și nici nu s-a făcut referire la facturile și extrasele de cont anexate la dosarul cererii de plată tranșa 1.

În ceea ce privește al șaptelea obiectiv, expertul a precizat că echipamentele și silozurile sunt proprietatea reclamantei, însă s-a apreciat că nici acest aspect nu poate conduce la admiterea cererii de chemare în judecată, întrucât în titlul de creanță s-a reținut că activitatea cofinanțată este desfășurată de E. S.R.L. în baza contractului de închiriere către S.C. E. S.R.L., autentificat la BNP cu nr. 91 din 26 februarie 2009, prin care reclamanta închiriază întreg imobilul constituit din clădiri și terenuri, în scopul folosinței, operării și exploatării pe o perioadă de 5 ani și Anexa 2 prin care se stipulează că dreptul de operare și exploatare a echipamentelor aparținând fabricii de nutrețuri combinate aparținând reclamantei, revin către S.C. E. S.R.L. și nu A.

Prima instanță a reținut, în ceea ce privește concluziile expertului referitoare la aplicabilitatea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, că nu pot fi luate în calcul, întrucât neregulile constatate sunt majore și afectează întreaga valoare a proiectului.

Față de cele constatate, dar și față de faptul că interpretarea probelor, a dispozițiilor legale incidente intră în competența exclusivă a judecătorului învestit cu soluționarea cauzei, prima instanță a înlăturat concluziile expertizei efectuate în cauză, completat prin "Răspunsul la obiecțiuni" întrucât nu se coroborează cu înscrisurile încuviințate.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinței primei instanțe, dată în rejudecare, prin care a invocat disp. art. 304 pct. (5) și (7) și art. 3041 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susține că i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, a fost nesocotită decizia de casare, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre care nu aduce nimic în plus față de hotărârea deja casată.

Prima instanță a respins, nemotivat și neîntemeiat, proba testimonială, iar concluziile expertizei contabile au fost înlăturate, în totalitate.

În concret, cu privire la proba testimonială, se arată că, deși s-a solicitat audierea martorului G., instanța de fond a respins proba, considerând că audierea lui L. nu este utilă cauzei, deși nu era vorba despre această persoană.

Cu privire la raportul de expertiză, instanța de fond a golit de conținut dispozițiile obligatorii ale instanței de recurs, cu privire la necesitatea și utilitatea probei, afirmând că "nu se coroborează cu înscrisurile administrate în cauză".

Din actele dosarului, susține recurenta-reclamantă, rezultă situația de fapt reală, deoarece toate cele trei oferte îndeplineau cerințele tehnice aferente implementării proiectului, cea mai avantajoasă din punct de vedere financiar a fost cea a firmei câștigătoare, proiectul a fost implementat în proporție de 100%, nu au fost identificate plăți duble, echipamentele achiziționate sunt proprietatea reclamantei, oferta emisă de D. este autentică, orice diferență de preț constatată a fost consecința ofertelor financiare concrete, întocmite de participanții la procedură și nu poate fi imputată reclamantei.

În privința existenței neregulii, intimata-pârâtă consideră că legătura dintre societățile participante la licitație este dovedită, iar ofertele neconforme, ceea ce a condus la prejudicierea bugetului UE și a bugetului național și la existența obligației de recuperare a fondurilor nerambursabile acordate recurentei-reclamante.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursurilor

Conform art. 315 alin. (1) C. proc. civ., în caz de casare, hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate, precum și asupra necesității administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

Prin Decizia de casare nr. 1559 din 02.04.2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal s-a pronunțat asupra necesității administrării unui probatoriu "concret și complet", în sensul depunerii la dosar a unor înscrisuri și anume cele indicate la fila 58 din cuprinsul deciziei.

În rejudecare, prima instanță a solicitat depunerea acestor acte la dosar, a încuviințat pentru reclamantă depunerea unor alte înscrisuri, a respins proba testimonială și a hotărât asupra administrării probei cu expertiză tehnică specialitate contabilitate - gestionarea fondurilor comunitare, conform obiectivelor reclamantei și acceptate de judecător.

Față de acestea, urmează să se constată că motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 304 pct. 5 C. proc. civ. nu sunt întrunite în cauză, deoarece instanța de rejudecare a respectat întocmai cele dispuse prin decizia de casare.

Valorificarea și coroborarea probelor administrate în dosar este de competența judecătorului fondului, iar faptul că acesta nu a omologat raportul de expertiză nu înseamnă că nu au fost respectate dispozițiile deciziei de casare.

Din perspectiva motivelor de recurs întemeiate pe disp. art. 304 pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte constată că respingerea administrării probei testimoniale, martorii fiind nominalizați H. și G., a fost motivată în cuprinsul încheierii de ședință din data de 6 aprilie 2016.

Instanța de fond a avut în vedere audierea numitului G. și nu a altei persoane, faptul că în încheiere acesta a fost trecut cu numele de L. reprezintă o eroare materială care putea fi îndreptată la cererea părții interesate.

De altfel, în cuprinsul sentinței recurate, numele martorului este tehnoredactat corect (a se vedea fila 13 a sentinței).

Înalta Curte reține că judecătorul fondului a hotărât să nu țină seama de concluziile raportului de expertiză, deoarece acestea nu se coroborează cu înscrisurile administrate în cauză, iar soluția a fost motivată amplu la filele 21 și 22 din cuprinsul sentinței, de unde rezultă că în realitate recurenta-reclamantă nu este de acord cu susținerile judecătorului de fond și nu cu faptul că hotărâre este nemotivată sub acest aspect.

În concluzie, motivul de recurs analizat va fi respins ca nefondat.

Din cuprinsul înscrisurilor depuse la dosar, reiese că societatea recurentă a fost verificată ca urmare a raportului întocmit de OLAF, prin care au fost constatate nereguli, în sensul atribuirii de către beneficiar a contractului privind achiziționarea unei linii FNC, în baza unei proceduri formale, prin valorificarea printr-o societate intermediară, la un preț artificial crescut (S.C. C.), a unui contract mai vechi încheiat între beneficiari și furnizorul de echipamente și încredințarea spre exploatare și folosință a echipamentelor achiziționate prin FEADR, cu obținerea de avantaje financiare care au afectat condițiile în care a fost acordată finanțarea.

În urma verificării proprii, autoritatea competentă națională a reținut că proiectul S.C. A. S.R.L. a fost selectat pentru finanțare, deoarece societatea a asigurat că are capacitatea și pregătirea necesară de a desfășura activitatea cofinanțată, însă la vizita pe teren s-a constatat că fabrica de nutrețuri combinate este pusă în funcțiune, dar activitatea de procesare este desfășurată de S.C. E. S.R.L., autorizațiile de funcționare sunt emise pe numele acestei societăți, de unde s-a tras concluzia că reclamanta nu și-a respectat obligațiile asumate, proiectul fiind neeligibil.

De asemenea, autoritatea națională de control, primind concluziile raportului OLAF, precum și pe cele proprii, a apreciat că achiziționarea liniei FNC a fost formală, deoarece societatea de la care a fost achiziționată linia (S.C. C.) l-a avut ca reprezentant în relația cu producătorul liniei N., pe administratorul reclamantei, K.

Totodată, din raportul pe care Serviciul German de Investigații vamale l-a efectuat la ofertantul D., reiese că oferta acestei societăți a fost solicitată și transmisă reclamantei prin ofertantul B., astfel încât intimata-pârâtă a reținut și existența unui conflict de interese.

Prima instanță a analizat cele două abateri și pentru a pronunța soluția de respingere a acțiunii a apreciat că acestea se constituie în nereguli majore ce afectează întreaga valoare a proiectului.

Prin motivele de recurs se aduc critici numai cu privire la achiziția liniei FNC, astfel încât instanța de recurs va avea în vedere numai aceste aspecte.

Instanța de fond, în mod corect a hotărât să nu țină seama de concluziile raportului de expertiză cu obiectivele cerute de reclamantă și având în vedere că expertul nu avea competența să aprecieze și să se pronunțe asupra faptului că ofertele depuse de B., C. și D. sunt transmise, în realitate, de producătorul utilajelor B., iar oferta D. este formală, deși este autentică, toate acestea fiind dovedite din conținutul înscrisurilor depuse la dosar.

De asemenea, aprecierile expertului în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere financiar nu contrazic înscrisurile dosarului din care reiese că a existat o diferență de preț dintre oferta din data de 03.03.2008 și cea din 20.11.2008, transmisă de același ofertant, B., pentru aceleași echipamente.

Pentru obiectivul din expertiză, dacă exista posibilitatea unor costuri mai mici de achiziționare a utilajelor, expertul nu a avut în vedere actele dosarului din care rezultă o diferență de preț între ofertele din datele sus-menționate și însuși expertul a arătat că expertiza nu este în măsură să emită o opinie cu privire la comparabilitatea ofertelor de preț.

Obiectivul expertizei prin care expertul trebuia să precizeze dacă proiectul cofinanțat era implementat și în ce proporție nu are relevanță asupra constatării unor nereguli, de asemenea, expertul nu are competența să aprecieze asupra respectării principiului proporționalității, numai instanța de judecată are o asemenea posibilitate conferită de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și de cele ale Legii nr. 554/2004.

La stabilirea neregulii nu s-a avut în vedere inexistența dreptului de proprietate al reclamantei asupra echipamentelor, ci doar împrejurarea desfășurării activității de către S.C. E. S.R.L., astfel că acest obiectiv din raportul de expertiză este fără relevanță în raport cu soluția pronunțată.

În plus, expertul nu a clarificat dacă a existat o plată dublă a prețului de achiziție și nici dacă valoarea creanței bugetare a fost calculată prin aplicarea procentului de corecție, deoarece în cuprinsul raportului de expertiză nu s-au analizat documentele anexate la dosarul cererii de plată pentru tranșa I, iar gravitatea abaterii o apreciază judecătorul.

Față de acestea, Înalta Curte apreciază că prima instanță a realizat o corectă aplicare a normelor legale în domeniu, a interpretat corect probele administrate în cauză, pronunțând o soluție legală, motiv pentru care, în temeiul art. 312 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. prin lichidator judiciar F. SPRL împotriva sentinței nr. 147 din 26 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 noiembrie 2017.