ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4372/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4372/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra

recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin recursul formulat la 4 august 2008, recurentul  D.M. a solicitat

anularea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii

nr. 650 din 3 iulie 2008, prin care i-a fost

respinsă cererea de recunoaștere a gradului profesional corespunzător

Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție.

În motivarea hotărârii, Consiliul Superior al Magistraturii a reținut,

în esență, următoarele:

-

procurorii

din cadrul D.I.I.C.O.T.

care au solicitat recunoașterea

gradului profesional

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție nu

au susținut un concurs de promovare conform art. 43 raportat la art. 44 alin.

(1) lit. c) din Legea nr. 303/2004;

-

deși

este organizată ca o structură specializată a Parchetului de pe

lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T.

are personalitate

juridică proprie,

cu atribuții, competență, organizare și salarizare

stabilite prin lege specială [art. 75 alin.  (12) din Legea nr.

304/2004];

-

competența

prevăzută de Legea nr. 508/2004, cu modificările și completările ulterioare,

aparține Direcției, astfel că nu poate fi pusă în

discuție validitatea actelor

procedurale întocmite de către procurorii

specializați care nu au grad

profesional de procuror al Parchetului de pe

lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție;

-

numirea

procurorilor într-o structură specializată tăcută potrivit art. 8 alin. (1) și (2)

din Legea nr. 508/2004 și ulterior, conform procedurii

speciale prevăzute de art. 75

alin. (4)-(8) din Legea nr. 304/2004 republicată,

modificată și completată prin

Legea nr. 247/2005, nu se confundă cu

promovarea în funcții de execuție, care se face

numai prin concurs, în

condițiile

art. 43 și art. 44 din Legea nr. 303/2004;

-

art. 26 din Legea nr. 508/2004

prevede că dispozițiile Legilor

nr. 303,

304 și 317/2004, republicate, se aplică în mod corespunzător și

D.I.I.C.O.T.

, astfel că procurorii care activează în cadrul Direcției pot fi

promovați în funcții de execuție numai prin

concurs, conform art. 43-44

alin. (1) lit c) din Legea nr. 303/2004;

-

în temeiul

art. 75 alin. (11) din Legea nr. 304/2004, la încetarea

activității în cadrul D.I.I.C.O.T., procurorii revin

la parchetele de unde

provin; pentru

situația în care la parchetul unde procurorul a solicitat să

revină nu există posturi vacante, prin O.U.G. nr.

100/ 2007 s-a constituit

prin bugetul de stat, un fond de rezervă;

-

salarizarea

procurorilor D.I.I.C.O.T. cu un coeficient de multiplicare

corespunzător indemnizației procurorilor de

la Parchetul de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție nu conferă de

drept și gradul profesional corespunzător;

-

hotărârile

judecătorești pronunțate anterior de Înalta  Curte de Casație și Justiție, secția

de contencios administrativ și fiscal, nu au

caracter obligatoriu în cauze similare supuse

analizei pentru că nu au fost pronunțate în recurs în interesul legii, astfel

că nu constituie o dezlegare la o problemă de drept dedusă judecății.

Hotărârea

nr. 650 din 3 iulie 2008 a Plenului CSM a fost atacată cu

recurs, în temeiul art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004,

de către

recurentul  D.M., care a solicitat

anularea ei ca nelegală și

netemeinică

și admiterea cererii de recunoaștere a gradului profesional

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta  Curte

de Casație și Justiție.

În motivarea cererii,

recurentul a arătat că prin Hotărârea

Consiliului

Superior al Magistraturii nr. 248 din 30 noiembrie 2004, începând cu data de 30

noiembrie 2004 a fost promovat și transferat în funcția de procuror șef la D.I.I.C.O.T.-

Biroul Teritorial Ialomița.

Totodată,

a arătat că revenirea procurorului la parchetul de unde

provine sau la un alt parchet unde are dreptul să

funcționeze după încetarea activității în cadrul D.I.I.C.O.T., în temeiul art. 75

alin. (11) din

Legea nr. 304/2004, nu

echivalează cu pierderea unui drept câștigat,

respectiv gradul profesional și salarizarea corespunzătoare Parchetului

de pe lângă Înalta  Curte de Casație

și Justiție.

Recurentul a arătat, de asemenea, că în calitate de

procuror în

cadrul D.I.I.C.O.T. a îndeplinit

acte procesuale și procedurale ce intră în

competența acestei structuri și a beneficiat în fapt și în drept de

statutul

și remunerația acordată

procurorilor Parchetului de pe lângă Înalta  Curte

de Casație și

Justiție.

Cu

privire la jurisprudența anterioară a Înaltei Curți, recurentul a

arătat că Plenul CSM a

ignorat atât punctul de vedere evocat constant în

hotărârile judecătorești, cât și faptul că nu există

o practică neunitară care să determine necesitatea unui recurs în interesul

legii, realizând

chiar o discriminare, cu

încălcarea principiilor fundamentale menționate

în art. 1 din Protocolul

nr. 12 la C.E.D.O.

Prin

întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a arătat că respingerea

cererii recurentei s-a

tăcut cu interpretarea corectă și distincția cuvenită între noțiunile de

„numire" și „promovare" pentru care legea prevede

condiții și proceduri

diferite, reluând, în esență, argumentele expuse în

hotărârea atacată. A

concluzionat în sensul că numirea la D.I.I.C.O.T.

conferă dreptul procurorilor de a funcționa la

această structură

specializată, de a

îndeplini atribuțiile ce intră în competența ei, de a fi

remunerați cu

indemnizația prevăzută de lege, dar nu și gradul

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și

Justiție,

care poate fi obținut numai prin concurs. În caz contrar, în

optica

intimatului, s-ar crea o situație

discriminatorie, dezavantajoasă pentru

toți ceilalți procurori din

cadrul Ministerului Public care, pentru a

promova

la parchetele imediat superioare, trebuie să susțină concursuri.

Examinând

cauza prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor formulate în

întâmpinare, ținând seama de înscrisurile depuse

la dosar și de normele

aplicabile în materia supusă analizei, Înalta  Curte

constată că recursul este

fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în

continuare.

Prin Hotărârea nr.

248 din 30 noiembrie 2004 a Consiliului Superior al Magistraturii recurentul a

fost transferat în funcția de procuror-șef în cadrul D.I.I.C.O.T.

- Biroul Teritorial Ialomița.

Numirea

în funcție s-a făcut în temeiul art. 75 alin. (3) și (4) și al art. 76 din

Legea nr. 304/2004, al art. 74 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 și

al art. 1, art. 7, art. 8 și art. 26 din

Legea nr. 508/2004.

Potrivit

art. 75 alin. (3)-(8) din Legea nr. 304/2004, în forma în vigoare la data

numirii în funcție a recurentului, D.I.I.C.O.T. se încadrează cu procurori

numiți prin ordin al procurorului general al Parchetului de pe

lângă Înalta  Curte de

Casație și Justiție, cu avizul Consiliului Superior al

Magistraturii, în limita

posturilor prevăzute în statutul de funcții, aprobat

potrivit legii.

Este

adevărat că art. 43 din Legea nr. 303/2004 privind Statutul judecătorilor și

procurorilor, instituie regula potrivit căreia promovarea

procurorilor în funcții de

execuție se face numai prin concurs organizat

la nivel național, în limita posturilor vacante

existente la parchete, cu respectarea condițiilor de vechime prevăzute la art. 44.

Nu se poate nega însă

că procedura prevăzută de art. 75 alin. (3)-(8) din Legea nr. 304/2004 implică

și ea o evaluare, o selecție a candidaților din perspectiva calităților

profesionale specifice stabilite de legiuitor pentru ocuparea funcției de

procuror la D.I.I.C.O.T., numai candidații declarați admiși în urma interviului

urmând a fi numiți, în limita posturilor prevăzute în statul de funcții.

Prin urmare, art.  75

alin. (3)-(8) din Legea nr. 304/2004 reglementează o procedură specială de

numire sau promovare într-o funcție de execuție, derogatorie de la procedura de

drept comun stabilită de art. 43 din Legea nr. 303/2004, distincția pe care

intimatul o face între noțiunea de „numire" și cea de „promovare"

având caracter artificial și bazându-se pe interpretarea strict literală a unor

prevederi legale. Promovarea, în ultimă instanță, nu este altceva decât o

numire într-o funcție superioară celei ocupate de persoana în cauză până la

data promovării.

Este de reținut, de

asemenea, că legea nu prevede o durată limitată a „mandatului" de procuror

al D.I.I.C.O.T., numirea în funcția respectivă având caracter definitiv.

D.I.I.C.O.T. a fost

înființată în temeiul Legii nr. 508/2004, ca structură specializată a

Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție, ce își exercită

atribuțiile pe întreg teritoriul României prin procurori specializați [art. 1

alin. (1) și (2) din Legea nr. 508/2004, în forma în vigoare la data numirii în

funcție a recurentului].

În forma actuală a

legii, D.I.I.C.O.T. este definită ca o structură cu personalitate juridică,

specializată în combaterea infracțiunilor de criminalitate organizată și

terorism, în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și

Justiție.

De asemenea, art. 75

alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, prevede că în

cadrul Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție

funcționează D.I.I.C.O.T., ca structură specializată în combaterea

criminalității organizate și terorismului.

Toate aceste norme

exprimă voința legiuitorului de a crea o structură specializată „în

cadrul" Parchetului de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție,

înglobată acestuia, iar nu o entitate distinctă, plasată în afara ierarhiei

parchetelor.

În consecință,

numirea în funcția de procuror la D.I.I.C.O.T. a

candidaților admiși în urma procedurii de selecție prevăzute de art. 75

din

Legea nr. 304/2004 le conferă

acestora gradul profesional corespunzător

nivelului parchetului din care face parte structura respectivă.

Regulamentul

privind transferul și detașarea judecătorilor și

procurorilor, delegarea

judecătorilor, precum și numirea judecătorilor în

funcția de procuror și a procurorilor în funcția de

judecător, aprobat

inițial prin Hotărârea

Plenului C.S.M. nr. 484/2005, în prezent fiind

adoptat prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 193 din 9 martie 2006, care

a și

abrogat-o pe prima, stabilește

că „transferul nu poate fi aprobat decât la

o instanță sau la un parchet la care judecătorul sau procurorul are

dreptul

să funcționeze".

Sub

acest aspect, Curtea constată că Plenul C.S.M., prin Hotărârea

nr. 878 din 13 decembrie 2007, a definit

gradul profesional ca fiind

„dreptul unui

magistrat de a funcționa la un anumit nivel în ierarhia

parchetelor, drept care poate fi câștigat prin

numire, promovare sau

transfer,

cu respectarea dispozițiilor legale ce

reglementează carierea magistraților", prin această hotărâre fiind de

altfel recunoscut gradul profesional al unui procuror. De asemenea Hotărârea

nr. 616 din 21

septembrie 2006 a Plenului C.S.M., prin care unui

procuror i se recunoaște gradul profesional corespunzător Parchetului de pe

lângă

Înalta  Curte de Casație și Justiție

în condițiile transferului, a stabilit că

„transferul unui magistrat operează definitiv, fiind echivalent cu

numirea

sau avansarea într-o funcție superioară de execuție".

Or,

în cauză este necontestat faptul că recurentul a fost transferat, conform

dispozițiilor Legii 303/2004 și cu respectarea condițiilor legii speciale

(Legea nr. 508/2004), la D.I.I.C.O.T. din cadrul Parchetului de pe

lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție,

astfel că, potrivit

raționamentului din

Hotărârea nr. 878 din 13 decembrie 2007, a câștigat

dreptul de a funcționa la acest nivel în ierarhia

parchetelor.

Prin

urmare, „gradul profesional" nu este o noțiune abstractă, care să poată fi

analizată separat de funcția pe care o ocupă procurorul și de

conținutul atribuțiilor

specifice postului, atribuții corespunzătoare

competenței la nivelul parchetului în cadrul căruia

își desfășoară

activitatea. Concursurile de

promovare se organizează pentru ocuparea

unor funcții de execuție

superioare, în limita locurilor vacante disponibile, iar   nu pentru dobândirea

în mod abstract a unui „grad profesional". Numai prin excepție, în cazuri

expres prevăzute, promovarea se face „pe loc".

Același raționament

este valabil și în cazul procurorilor

numiți/transferați

în structurile teritoriale ale D.I.I.C.O.T., constituite în circumscripțiile

teritoriale ale parchetelor de pe lângă curțile de apel și

tribunale, tară ca legea să le confere o

competență materială diferită de

cea a structurii centrale.

D.I.I.C.O.T. a fost

înființată din rațiuni de politică a justiției, în vederea realizării

obiectivelor de aderare a României la Uniunea

Europeană

și de eficientizare a luptei împotriva criminalității organizate,

prin

crearea unor structuri specializate, în cadrul cărora urmau să

activeze procurori selectați pe baza unor criterii

de înaltă ținută morală și de performanță în combaterea criminalității

organizate și a terorismului.

Aceste

rațiuni și obiective diferite avute în vedere la înființarea

D.I.I.C.O.T. sunt de

natură să infirme teza potrivit căreia conferirea gradului

profesional corespunzător Parchetului de pe

lângă Înalta  Curte de

Casație și Justiție

în urma promovării procedurii de evaluare prevăzute

de art. 75 din Legea

nr. 304/2004 ar constitui o discriminare față de

celelalte categorii de procurori, care nu promovează decât prin

concursul

organizat în baza art. 43 din Legea nr. 303/2004.

În

jurisprudența C.E.D.O. s-a reținut în mod constant că deosebirile de

tratament sunt

discriminatorii numai dacă nu au o justificare obiectivă și rezonabilă (cauza

Beian împotriva României, hotărârea din 6 decembrie

2007).

În

fine, în soluționarea prezentului recurs nu poate fi ignorată jurisprudența

constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, constând atât

în deciziile invocate de recurentă, cât și în

alte soluții de dată mai

recentă, toate în

sensul recunoașterii gradului profesional de procuror al

Parchetului de

pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție pentru

procurorii din cadrul structurilor specializate organizate în cadrul

acestui

parchet.

O soluție contrară,

rară argumente solide care să justifice

declanșarea

procedurii de schimbare a practicii Înaltei Curți de Casație și

Justiție,

ar genera divergențe de jurisprudența care ar avea ca efect

crearea unui climat de incertitudine și

insecuritate juridică, ceea ce ar

contraveni

dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 21 alin. (3) din

Constituția

României și de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului  și  a

libertăților fundamentale  (hotărârea C.E.D.O. pronunțată în cauza Sovtransavto

Holding împotriva Ucrainei, nr. 48553/99, citată în hotărârea din 1 decembrie

2005, pronunțată în cauza Păduraru împotriva României, publicată în M. Of.  nr.

514 din  14 iunie 2006).

Având în vedere toate

considerentele expuse, Înalta  Curte va

admite

recursul formulat în temeiul art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004

și va anula hotărârea nr. 650 din  3 iulie 2008 a

Plenului C.S.M., în ceea ce îl

privește

pe recurent, cu consecința admiterii cererii de recunoaștere a

gradului profesional corespunzător Parchetului de

pe lângă Înalta  Curte

de Casație și Justiție.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

IN

NUMELE LEGII

D

E C I D E

Admite

recursul declarat de  D.M., împotriva Hotărârii

nr. 650 din 3 iulie 2008 a Plenului Consiliului Superior al

Magistraturii.

Anulează hotărârea

atacată în ceea ce îl privește pe recurentul  D.M.

Obligă intimatul să emită o nouă hotărâre, prin care să recunoască

recurentului  D.M.,

gradul profesional corespunzător Parchetului

de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție.

Irevocabilă.

Cu

opinia separată a domnului judecător, în sensul

respingerii recursului ca nefondat.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 27 noiembrie 2008.

OPINIA SEPARATĂ

redactată de judecător în

temeiul prevederilor

art. 258 și art. 264 alin. (2) C. proc. civ.

Contrar punctului de

vedere al majorității completului, care și-a

găsit expresia în Decizia de

mai sus, considerăm că, pentru argumentele ce vor fi prezentate succint în

continuare, soluția legală și temeinică era

de respingere a recursului formulat împotriva

hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii.

Încă de la început este de observat că, din

punctul de vedere al

opiniei majoritare,

problema de drept pusă în cauza dedusă judecății

vizează acordarea gradului profesional corespunzător Parchetului de pe

lângă

Înalta  Curte de Casați și Justiție, procurorilor recurenți, în

condițiile și conform procedurii reglementate de

Legea nr. 508/2004

privind înființarea, organizarea și funcționarea D.I.I.C.O.T.,

respectiv a

O.U.G. nr. 43/2002 privind

Direcția Națională Anticorupție.

Considerăm, însă că

problema de drept vizează promovarea în grad

profesional a procurorilor numiți la D.I.I.C.O.T./D.N.A.

în condițiile prevederilor legale care reglementează cariera procurorilor și

judecătorilor.

Trebuie menționat că

dispozițiile O.U.G. nr. 43/2002 și, respectiv,

ale Legii nr. 508/2004 nu conțin

reglementări privind cariera profesională

a procurorilor

delegați/detașați/numiți în cadrul celor două structuri

specializate ale Ministerului Public, aceste

dispoziții regăsindu-se în

Titlul

II

- Cariera judecătorilor și

procurorilor, din Legea nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor,

republicată.

Astfel, potrivit

prevederilor art. 43 „promovarea judecătorilor și

procurorilor se face numai prin

concurs organizat la nivel național, în

limita posturilor vacante existente la tribunale

și curți de apel sau, după

caz, la parchete", în condițiile prevăzute de lege

și pe baza criteriilor

stabilite de C.S.M. în activitatea de gestionare a

carierei magistraților.

Pe de altă parte, din interpretarea logică și

teleologică a dispozițiilor Legii nr. 303/2004, republicată, rezultă că, în

cazul

judecătorilor și procurorilor,

cariera evoluează prin promovare dintr-un

grad profesional în gradul

profesional următor.

Or, potrivit opiniei

majoritare, cariera judecătorilor și procurorilor

poate evolua prin promovare directă în ultimul grad

profesional, cu

omiterea gradelor

intermediare, ca urmare a numirii, în cazul de față, la

D.I.I.C.O.T. sau D.N.A., ceea ce constituie o

înfrângere a principiului general

enunțat mai sus.

Pe de altă parte,

trebuie acordată semnificația juridică corectă, în

planul carierei profesionale,

faptului că atât D.I.I.C.O.T. cât și D.N.A. sunt

două structuri specializate ale

Ministerului Public, care sunt organizate în plan teritorial ca și Parchetul de

pe lângă Înalta  Curte de Casație și

Justiție.

Astfel, atât D.I.I.C.O.T.

cât și D.N.A. sunt organizate într-o structură

centrală și în structuri

teritoriale: servicii teritoriale la nivelul parchetelor

de pe lângă curțile de apel și,

respectiv, birouri teritoriale la nivelul

parchetelor de pe lângă tribunale.

Deci, chiar dacă s-ar

admite că promovarea în cariera profesională

s-ar putea realiza nu numai prin

concurs, cum prevăd dispozițiile art. 43

din Legea nr. 303/2004, republicată, ci și prin

numire, după cum se reține

în cadrul opiniei majoritare, gradul profesional ar

putea fi, eventual, cel

corespunzător parchetului la nivelul căruia se găsește

structura teritorială

sau, după caz, centrală, în care s-a făcut numirea la D.I.I.C.O.T. ori D.N.A.

Oricum, având în vedere

că C.S.M. reprezintă autoritatea care are prerogative constituționale în

privința gestionării carierei judecătorilor și

procurorilor, considerăm că

excluderea acestuia de la exercitarea acestor

atribuții este lipsită de temei legal și

constituțional, pentru că prin

punerea

semnului de egalitate între numirea în funcția de procuror la

D.I.I.C.O.T. sau D.N.A. și promovarea în gradul

profesional corespunzător

Parchetului

de pe lângă Înalta  Curte de Casație și Justiție, s-a reușit, în

realitate, excluderea CSM de la exercitarea unor

atribuții constituționale

privind

gestionarea carierei magistraților și, pe de altă parte, acreditarea

opiniei

că dezvoltarea carierei profesionale a magistraților poate cunoaște evoluții

conjuncturale.

Dar, având în vedere că, potrivit art. 257 și

art. 258 C. proc. civ.

, majoritatea are

dreptate, argumentele prezentate mai sus nu trebuie considerate ca urmărind să

demonstreze contrariul, ci

trebuie apreciate ca o încercare de

argumentare rațională a opiniei

noastre care

este diferită de cea a majorității membrilor completului.