ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6527/2019

Ședința publică din data de 18 decembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

I.1. Cadrul procesual

A. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" (ICF) a chemat în judecată pârâta Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (MECS-ANCSI-DGOIC), solicitând anularea Deciziei nr. 6616/31.03.2016, prin care a fost admisă în parte contestația administrativă nr. 74557/23.07.2012, formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2012.

A arătat reclamantul că, prin Decizia nr. 6616/31.03.2016, pârâta a admis în parte contestația, doar în ceea ce privește reducerea corecției aplicate, din valoarea cheltuielilor eligibile aferente Actului adițional nr. x/18.11.2009, la valoarea de 25% (stabilind în sarcina reclamantului o obligație de plată a unei creanțe bugetare de 42.952 RON), respingând în rest celelalte motive de nulitate invocate prin contestație.

Reclamantul a susținut că decizia contestată este nelegală pentru încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, fiind sancționată o abatere din anul 2009 prin aplicarea unei legislații ulterioare (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014) și cu încălcarea deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale.

În ceea ce privește neregula imputată, a arătat că încheierea Actului adițional nr. x/18.11.2009 la Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009, înregistrat la ICF sub nr. x/18.11.2009, s-a realizat în mod legal sub incidența art. 124. art. 122 lit. d) si e si art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Necesitatea încheierii Actului adițional nr. x/18.11.2009 a intervenit în cadrul procedurii de implementare a Contractului de finanțare nr. x/01.03.2009 încheiat între reclamant și autoritatea pârâtă, în cadrul "Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE), având ca obiect proiectul "A.".

B. Prin cererea conexă înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul ICF a solicitat anularea Deciziei nr. 7621/15.06.2016 și a Notei de constatare nr. x/08.04.2016.

A arătat reclamantul că Nota de constatare nr. x/08.04.2016 a fost emisă în considerarea Deciziei nr. 6616/31.03.2016, că împotriva acestei noi note de constatare a formulat contestație administrativă, respinsă prin Decizia nr. 7621/15.06.2016.

Împotriva ultimei note de constatare și a deciziei de soluționare a contestației la aceasta, reclamantul a formulat critici privind nerespectarea principiului neretroactivității legii civile, pentru aceleași argumente expuse în cuprinsul acțiunii introductive.

C. Prin încheierea de ședință din 01.03.2017, instanța a dispus conexarea dosarului nr. x/2016 la dosarul nr. x/2016.

Prin încheierea de ședință din 29.03.2017, a fost încuviințată proba cu înscrisuri, fiind respinsă ca nefiind utilă, în raport cu teza probatorie invocată, proba cu expertiză tehnică "în specialitatea științifică mecanică fină și nanotehnologie" solicitată de recurent.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 2549 din 23 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins atât cererea introductivă de instanță, cât și cererea conexă ca fiind neîntemeiate.

Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reținut că, prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012, a fost stabilită în sarcina reclamantului o corecție financiară de 100% din valoarea cheltuielilor eligibile aferente Actului Adițional nr. 1/18.11.2009 încheiat în cadrul procedurii de implementare a Contractului de finanțare nr. x/01.03.2009 încheiat între reclamant și pârâta MECS - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (MECS-ANCSI-DGOIC), în cadrul "Programului Operațional Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE), având ca obiect proiectul "A.".

Prin Decizia nr. 6616 din 31.03.2016 a fost admisă parțial contestația administrativă formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x/29.05.2012, fiind redusă corecția de 100% la 25% din valoarea cheltuielilor eligibile aferente actului adițional menționat, în acest sens fiind emisă Nota de constatare nr. x/08.04.2016 prin care s-a stabilit în sarcina reclamantului obligația de plată a sumei de 42.952 RON.

În cadrul dosarului nr. x/2016, reclamantul a formulat acțiune în anulare împotriva Deciziei nr. 6616 din 31.03.2016 și Notei de constatare nr. x/29.05.2012, iar în cadrul dosarului conex a criticat Nota de constatare nr. x/08.04.2016 și Decizia nr. 7621/15.06.2016 de soluționare a contestației formulate împotriva acesteia.

A reținut instanța de fond că neregula imputată reclamantului a fost stabilită prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012 și constă în desfășurarea unei proceduri de achiziție fără publicarea prealabilă a anunțului de participare.

Astfel, Institutul reclamant a derulat proiectul "Modernizarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare în cadrul Institutului de domeniul nanomaterialelor și nanotehnologiilor - A.", încheind Contractul de finanțare POS CCE nr. 19/01.03.2009.

Implementarea proiectului a necesitat efectuarea unor proceduri de achiziție publică, iar în urma unei licitații deschise, a fost încheiat Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009, între reclamantul ICF, în calitate de achizitor, și B. S.R.L., în calitate de furnizor.

După livrarea produselor contractate, a fost încheiat Actul adițional nr. x/18.11.2009 la contractul de furnizare, prin care au fost livrate alte cuve și echipamente, cu funcționalități independente de echipamentele achiziționate inițial.

A constatat curtea de apel că niciuna dintre ipotezele menționate de art. 122 lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este incidentă în speță, întrucât, așa cum a arătat și pârâtul, produsele ce fac obiectul anexei 2 a Actului adițional nr. x din 18.11.2009 constituie accesorii necesare produselor achiziționate în baza Contractului de furnizare nr. x/23.07.2009, concluzie ce rezultă, de altfel și din mențiunile cuprinse de această anexă ("pachet accesorii").

În cuprinsul Procesului-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009 încheiat între furnizor și beneficiar se menționează că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcționare", ceea ce nu justifică derularea unei noi proceduri de achiziție la mai puțin de două zile de la livrare.

În atare context, procedând la achiziționarea unor produse de o valoare semnificativă (aproximativ 20% din valoarea contractului inițial) fără publicarea unui anunț de participare și fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod just a reținut autoritatea pârâtă faptul că reclamantul a încălcat două principii fundamentale în materia achizițiilor, respectiv principiul transparenței și principiul liberei concurențe.

I.3. Calea de atac exercitată

Reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" a declarat recurs, solicitând casarea în parte a sentinței civile nr. 2549 din 23.06.2017 și în tot a încheierii de ședință din data de 29.03.2017, cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru motivul prevăzut în art. 20 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Recurentul reclamant a invocat următoarele motive de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., întrucât hotărârea cuprinde motive contradictorii, dar și motive străine de natura cauzei.

Instanța a respins în mod nelegal acțiunea recurentului reclamant fără a reține și analiza aspectele deduse judecății la pct. 2 din acțiunea inițială:

- pct. 2A și 2B: încheierea Actului adițional x/18.11.2009 la Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009 s-a realizat în mod legal prin incidența art. 124, art. 122 lit. d) și e) și art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006;

- pct. 2C: încălcarea art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011;

- pct. 2D: încălcarea art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind aplicabilitatea normelor metodologice;

- pct. 2E: motivele de fapt și temeiul de drept de la punctele 7 și 8 din titlul de creanță nu reprezintă niciuna dintre condițiile legale prevăzute de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța a reținut incomplet motivele mai sus menționate de anulare a deciziei atacate, excluzându-l complet pe cel aflat la pct. 2E din acțiune.

Instanța a motivat nereținerea motivului de nelegalitate referitor la "încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi" cu trimitere la cuprinsul deciziei civile nr. 2168/07.07.2016 a I.C.C.J.

Aparenta motivare a sentinței, generală, fără prezentarea considerentelor pentru fiecare chestiune invocată în cadrul acțiunii "extrem de complexe", echivalează cu lipsa motivării, fiind lacunară, contradictorie și în afara cadrului dedus judecății, în ceea ce privește calificarea legală a achiziției ce formează obiectul cercetării judecătorești ce impunea verificarea condițiilor semnării actului adițional, nu doar din perspectiva art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, cum greșit a procedat instanța de fond, ci și din perspectiva art. 124, art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 18 alin. (1) lit. d) și art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, toate analizate prin prisma probatoriilor aflate la dosar.

Faptul că sentința pronunțată nu cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază, instanța respingând acțiunea ca neîntemeiată doar prin trimitere la susținerile pârâtului, echivalează cu o nepronunțare asupra fondului și atrage casarea hotărârii recurate cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Nici încheierea de ședință din data de 29.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel București nu cuprinde, în opinia recurentului, motivele pe care se întemeiază respingerea probei cu expertiză, cuprinzând totodată măsuri contradictorii sentinței pe aspectul necesității dovedirii aspectelor relevante.

A arătat recurentul că a depus toate înscrisurile necesare și suficiente, însă fiind articole și documente tehnice din domeniul cercetării științifice era obligatoriu a fi "traduse" printr-o expertiză.

Cele două dispoziții contradictorii și nemotivate ale instanței, cea din încheierea de ședință din 29.03.2017, când a respins administrarea probei cu expertiză ca neutilă, și cea din sentință, cu privire la nedovedirea condițiilor din cuprinsul art. 122 cu privire la echipamentele din actul adițional (dacă sunt destinate extinderii celor livrate și achiziționate legal anterior, dacă sunt produse în scopul cercetării, dacă schimbarea furnizorului inițial ar fi pus autoritatea contractantă în situația de a achiziționa produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilități sau dificultăți tehnice sporite de operare și întreținere) au condus la îngrădirea dreptului protejat prin art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale prin imposibilitatea de a-și dovedi nevinovăția și legalitatea actului actului adițional încheiat

- art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material prevăzute de art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 alin. (23), art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind aplicabilitatea normelor metodologice.

A susținut recurentul că instanța de fond a statuat în mod nelegal că prevederile art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie drept condiție ca produsele achiziționate să fie autonome, interpretare ce excede cadrului normei, care prevede doar posibilitatea aplicării negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situațiile în care "produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării științifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente."

De asemenea, instanța face o greșită interpretare a aceluiași art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind în mod nelegal că nu sunt incidente prevederile acestuia, deoarece articolele achiziționate prin actul adițional sunt accesorii ale altor produse.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât Ministerul Cercetării și Inovării a formulat întâmpinare, precum și concluzii scrise, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În apărare, a arătat că recurentul nu formulează critici propriu-zise de nelegalitate a sentinței, fiind de fapt nemulțumit de motivarea instanței de fond.

Astfel, prin încheierea recurată s-a respins motivat proba cu expertiză contabilă, având în vedere că obiectivele formulate nu erau relevante pentru soluționarea cauzei sau nu aveau legătură cu fondul pricinii.

De asemenea, în cauză nu erau întrunite condițiile prevăzute de art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, iar produsele suplimentare nu sunt dependente de produsele inițiale (una din condițiile cumulative ale art. 122 lit. e) pentru aplicarea acestei proceduri) și au, cea mai mare parte, și mai mulți producători (C., D., E., F.) și furnizori, existând pe piață și alți producători de echipamente similare din punct de vedere tehnic și funcțional.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și din acțiunile conexate.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârile atacate prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, prin acțiunile conexe, actele administrative reprezentate de Decizia nr. 6616/31.03.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2012, Decizia nr. 7621/15.06.2016 și Nota de constatare nr. x/08.04.2016.

Acțiunile conexe au fost respinse, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Referitor la invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare - invocat în ceea ce privește, atât sentința, cât și încheierea de ședință din 29.03.2017 - nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurent.

Astfel, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Totodată, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului include, printre altele, dreptul părților de a fi în mod real "ascultate" de către instanța sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina c. României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe c. României).

Tot în jurisprudența sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenție, Curtea a statuat că, în general, instanțelor naționale nu le incumbă o obligație de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franței).

Or, Înalta Curte constată că sentința recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susținerile părții adverse sau îl nemulțumesc pe recurent, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

În acest context, este de observat și că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, inclusiv cele expuse la pct. 2A-2E din acțiunea inițială, iar referirea la jurisprudența instanței supreme și, respectiv, neînsușirea de către instanța de judecată a argumentelor recurentului reclamant nu echivalează nici cu nemotivarea, nici cu o motivare contradictorie ori străină de natura cauzei, în sentința și încheierea recurate fiind expuse temeiurile de drept și raționamentele logico-juridice care susțin soluțiile pronunțate.

În plus, este pertinentă motivarea instanței de fond în sensul statuat, cu privire la problema neretroactivității legii în materie, de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și, respectiv, Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sensul că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Or, ipoteza de verificat este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune, iar Regulamentul se aplica direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în situațiile în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ și normele de aplicare a acestuia.

De asemenea, într-o jurisprudență consolidată, Înalta Curte a arătat că depășirea termenului prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011, termen pentru care nu au fost prevăzute expres, nici caracterul de termen de decădere, nici sancțiunea nulității absolute pentru nerespectarea lui, nu poate constitui, de plano, un motiv de nelegalitate a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Rațiunea stabilirii unui termen maxim în care autoritatea de management are obligația de a finaliza activitatea de control prin emiterea procesului-verbal este aceea de a nu prelungi în mod abuziv activitatea de control asupra beneficiarului. Prin urmare, instanța de judecată trebuie să poată verifica, atât cauzele depășirii termenului, cât și dovedirea de către beneficiar a unei vătămări decurgând din această nerespectare și care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Tot astfel, în ceea ce privește legalitatea încheierii de ședință din 29.03.2017, prin care s-a respins proba cu expertiză tehnică solicitată de recurentul reclamant, Înalta Curte constată, pe de o parte, că au fost respectate prevederile art. 255 alin. (1) și art. 258 alin. (1), (2) din C. proc. civ., instanța de fond motivând încuviințarea și, respectiv, respingerea probelor propuse de părți, după punerea lor în discuție.

Nu se poate reține că ar fi "motive contradictorii", în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., considerente cuprinse în hotărâri diferite, iar instanța de recurs împărtășește opinia judecătorului fondului privind inutilitatea și neconcludența pentru soluționarea justă a cauzei a probei cu expertiză tehnică judiciară "în specialitatea științifică mecanică fină și nanotehnologie", având obiectivele propuse de recurentul reclamant la pct. 2 din precizarea depusă la dosar fond.

Prin aceasta nu s-a adus o îngrădire a dreptului recurentului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenție, legiuitorul fiind cel care a stabilit în ce condiții se pot încuviința probele propuse de părți și care a lăsat judecătorului o marjă de apreciere asupra utilității acestora în atingerea scopului procesului de stabilire a adevărului în cauză.

Astfel, față de obiectul acțiunii în contencios administrativ și de neregula reținută în sarcina recurentului, era necesar ca acesta să prezinte înscrisurile care susțineau argumentele (inclusiv privind exclusivitatea furnizorului, caracteristicile tehnice, destinația bunurilor etc.) pe care le-a avut în vedere și care, în opinia sa, au justificat din punct de vedere legal inițierea procedurii de negociere directă fără publicarea unui anunț prealabil, iar nu oferirea de "explicații științifice", de specialitate, în legătură cu utilizarea produselor achiziționate.

Chiar prin Procesul-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009 încheiat cu furnizorul inițial al produselor S.C. B. S.R.L., recurentul a menționat, în calitate de beneficiar, că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcționare".

Or, în aceste condiții, fie nu mai era necesară achiziționarea unor accesorii suplimentare de la furnizorul inițial, fie pentru bunurile contractate ulterior nu se justifica procedura de negociere directă fără publicarea unui anunț prealabil, în caz contrar fiind eludate prevederile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006 prin fracționarea contractului.

Referitor la cele două note tehnice invocate de recurent, Înalta Curte constată că acestea au fost emise de S.C. B. S.R.L., care a menționat în cuprinsul lor că accesoriile suplimentare furnizate în conformitate cu Actul adițional nr. x/18.11.2009 asigură "extinderea funcționalității și a gamei de aplicații" și că toate produsele care fac obiectul Actului adițional nr. x constituie "accesorii funcționale directe sau indirecte (preparare probe, asigurare condiții de preinstalare recomandate de fabricantul echipamentelor) pentru produsele care fac obiectul contractului de furnizare nr. x/23.07.2009."

Pe de altă parte, este exclusiv atributul instanței de judecată, iar nu al unui expert tehnic, să analizeze legalitatea actelor administrative contestate în cauză și, implicit a Actului adițional nr. x/18.11.2009, inclusiv în privința eventualei incidențe și, respectiv, "a respectării prevederilor art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea art. 124, art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 18 alin. (1) lit. d) și art. 20 alin. (2) coroborate cu art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006", astfel cum solicitase recurentul reclamant ca un obiectiv al expertizei.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), acesta a fost invocat de recurent prin raportare expresă la art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acesta a fost invocat de recurent prin raportare la dispozițiile art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 55 alin. (2) lit. a), art. 21 alin. (23), art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 si art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, dar a fost dezvoltat doar sub aspectul pretins greșitei interpretări și aplicări a art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că aspectele de fapt și de drept relevante în examinarea legalității actelor administrative atacate sunt, așa cum corect a identificat judecătorul fondului, neregula imputată recurentei, inițial prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012, iar după admiterea parțială a contestației administrative, prin Nota nr. x/08.04.2016, constând în desfășurarea unei proceduri de achiziție fără publicarea prealabilă a anunțului de participare (care s-a finalizat cu încheierea unui actul adițional, la numai două zile după livrarea bunurilor prevăzute în contractul de furnizare) și, corelativ, dacă erau sau nu îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de lege pentru incidența temeiurilor art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 care ar fi permis procedura negocierii directe fără publicarea unui anunț prealabil.

Este neîntemeiată critica recurentului privind greșita neluare în considerare de către prima instanță a tuturor dispozițiilor legale (art. 124 și art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 18 alin. (1) lit. d) și art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), arătate de parte ca fiind incidente.

Judecătorul este cel care analizează și decide ce normă legală este aplicabilă în cauză, după stabilirea pe bază de probe a situației de fapt, iar nu părțile litigante.

Înalta Curte constată că în mod temeinic și legal în cuprinsul Notei de constatare nr. x/29.05.2012, ca și în Nota nr. x/08.04.2016 modificatoare, s-a reținut că procedura de achiziție a produselor ce fac obiectul Actului adițional nr. x/18.11.2009 este nelegală, nefiind respectată regula publicării prealabile a unui anunț de participare, contrar susținerilor recurentului reclamant că nu ar fi avut obligația să urmeze o procedură de licitație cu publicarea anunțului de participare, din moment ce procedurii îi erau aplicabile prevederile art. 122 lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a achiziționat produse prin procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare de la furnizorul inițial, stabilit printr-o procedură competitivă, nefiind însă întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 de care se prevalează recurentul.

Potrivit dispozițiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...);

d) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării științifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente;

e) atunci când este necesară achiziționarea, de la furnizorul inițial, a unor cantități suplimentare de produse destinate înlocuirii parțiale sau extinderii echipamentelor/instalațiilor livrate anterior, și numai dacă schimbarea furnizorului inițial ar pune autoritatea contractantă în situația de a achiziționa produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilități sau dificultăți tehnice sporite de operare și întreținere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum și cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani; (…)."

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că nu sunt întrunite condițiile art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, neputându-se susține că produsele ce fac obiectul actului adițional, catalogate chiar de furnizorul contractant ca fiind doar "accesorii funcționale directe sau indirecte", sunt produse fabricate exclusiv în scopul cercetării științifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, iar în speță acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit.

Totodată, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 122 lit. e) din același act normativ, care prevăd că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea, de la furnizorul inițial, a unor cantități suplimentare de produse destinate înlocuirii parțiale sau extinderii echipamentelor/instalațiilor livrate anterior, și numai dacă schimbarea furnizorului inițial ar pune autoritatea contractantă în situația de a achiziționa produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilități sau dificultăți tehnice sporite de operare și întreținere.

În acest context, Înalta Curte constată că este temeinică și legală concluzia primei instanțe în sensul că nu pot fi primite "justificările" acestei conduite a autorității contractante referitoare la faptul că toate produsele din Actul adițional nr. x/18.11.2009 ar fi fost destinate extinderii funcționalității echipamentelor livrate anterior, pentru prepararea sau selecția probelor.

Legiuitorul a avut în vedere extinderi de echipamente sau instalații, deci de infrastructură, iar nu extinderea "funcționalității și a gamei de aplicații" pentru infrastructura/echipamentele deținute, astfel cum este situația în speță, confirmată și prin Nota tehnică din 05.07.2012 emisă chiar de furnizorul B. S.R.L., în care se menționează că toate produsele care fac obiectul Actului adițional nr. x constituie "accesorii funcționale directe sau indirecte (preparare probe, asigurare condiții de preinstalare recomandate de fabricantul echipamentelor) pentru produsele care fac obiectul Contractului de furnizare nr. x/23.07.2009."

Or, Înalta Curte constată, pe de o parte, că furnizorul echipamentelor principale își asumase prin Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009 obligația de a furniza (respectiv, să vândă, să livreze și, după caz, să instaleze și să întrețină) echipamente cu toate accesoriile necesare (deci, în mod logic, inclusiv a celor prevăzute pentru asigurarea "condițiilor de preinstalare" a echipamentelor și a funcționalității acestora - preparare probe), iar îndeplinirea corespunzătoare a acestei obligații a fost confirmată chiar de recurentul reclamant prin semnarea fără obiecțiuni sau alte rezerve a Procesului-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009, în care se menționează că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcționare".

Pe de altă parte, în situația dată, nefiind îndeplinită prima condiție prevăzută de lege, aceea de a fi vorba de o cantitate suplimentară de echipamente necesare extinderii infrastructurii achiziționate anterior, devine irelevant, sub aspectul normei legale aplicabile și a incidenței obligației de publicare a unui anunț prealabil de participare, dacă era îndeplinită a doua condiție, respectiv dacă produsele (accesoriile) respective erau indispensabile pentru asigurarea compatibilității cu echipamentele deținute, dacă existau cu respectivele caracteristici la un singur producător sau dacă ar fi putut fi furnizate pe piața din România exclusiv de societatea B. S.R.L. etc.

Aceste considerente pot fi avute în vedere eventual la stabilirea în concret a cuantumului corecției financiare aplicate, ceea ce în speță s-a și realizat, prin reducerea corecției inițiale de 100%, ca urmare a admiterii parțiale a argumentelor recurentului din contestația administrativă, la o corecție de numai 25% din valoarea cheltuielilor cu Actul adițional nr. x/18.11.2009.

De altfel, din cuprinsul cererii de recurs nu rezultă că recurentul ar fi formulat critici distincte de nelegalitate a soluției de respingere a acțiunii conexe ce viza Nota de constatare nr. x/08.04.2016 și Decizia nr. 7621/15.06.2016, de respingere a contestației administrative la aceasta.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței și încheierii recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legale și temeinice încheierea de ședință și sentința pronunțate de instanța de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu".

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" împotriva încheierii din 29 martie 2017 și a sentinței nr. 2549 din 23 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 decembrie 2019.