ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3999/2019

Ședința publică din data de 17 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de la data de 16.03.2015, sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Centrul Național de Dezvoltare a învățământului Profesional și Tehnic Organism Intermediar POSDRU (OIPOSDRU), suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01.10.2014, înregistrată la CNDIPT-OI sub nr. x/01.10.2014 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01.10.2014, înregistrată la CNDIPT-OI sub nr. x/01.10.2014.

Prin sentința civilă nr. 2985 pronunțată la data de 12 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată cererea de anulare a notei nr. x/01.10.2014 și a deciziei nr. 1036/25.11.2014, cerere formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional Și Tehnic Organism Intermediar POSDRU.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanței de fond invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. raportate la dispozițiile art. 2545, art. 2547 C. civ. și art. 21, art. 50, art. 60 din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esență, următoarele critici:

- nelegalitatea și netemeinicia celor reținute de instanța fondului cu privire la nerespectarea termenului de 90 de zile înlăuntrul căruia trebuia îndeplinită procedura de constatare a neregulilor prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011;

- constatarea neregulilor prin nota de constatare s-a făcut cu nesocotirea situației concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză;

- modalitatea în care s-a desfășurat procedura de achiziție nu a urmărit și nici nu a condus la favorizarea anumitor operatori economici sau la discriminarea altora;

- instanța de fond a reținut în mod eronat un potențial impact financiar al modalității în care s-a desfășurat procedura, prețul primit fiind sub cel al pieței și nefiind restricționat nici măcar în mod potențial accesul altor operatori economici.

Intimatul-pârât Organismul Intermediar Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond. A solicitat totodată a se respinge capătul de cerere vizând suspendarea actelor administrative ca nemotivat.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea susținerilor intimatului-pârât și admiterea căii de atac promovate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011:

(…)

(23) Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

(24) În cazul în care activitatea de verificare vizează mai mulți beneficiari și/sau întreaga perioadă în care, potrivit prezentei ordonanțe de urgență, pot fi luate măsuri de recuperare a creanțelor, precum și în cazuri justificate în care - în scopul verificării - este necesară colaborarea cu alte instituții, termenul de finalizare a activității de verificare prevăzut la alin. (23) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile.

(…)

În speță, procedura de verificare a avut loc în perioada 10.03.2014 -12.03.2014, iar nota de constatare a fost emisă la data de 01.10.2014, fiind într-adevăr depășite termenele instituite de textele anterior citate.

Instanța de fond a reținut în mod corect că aceste termene stabilite de lege pentru emiterea proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt termene de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lor, sancțiunea decăderii sau o altă sancțiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea lor.

Nerespectarea obligației de întocmire a procesului-verbal menționat în termenul legal este calificată drept abatere de dispozițiile art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancționarea disciplinară a personalului care se face vinovat de săvârșirea acesteia.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență următoarele fapte:

(…)

d) neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență;

(…).

Aceste termene nu pot fi considerate termene de decădere, deoarece din actul normativ nu rezultă, în mod neîndoielnic, că nerespectarea acestora atrage pierderea dreptului de a stabili creanțele bugetare.

În conformitate cu dispozițiile art. 2545 C. civ.:

(1) Prin lege sau prin voința părților se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârșirea unor acte unilaterale,

(2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condițiile legii, a săvârșirii lor.

Potrivit dispozițiile art. 2547 C. civ.:

Dacă din lege sau din convenția părților nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripție.

Aceste termene nu pot fi considerate nici termene de prescripție, având în vedere dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prescripția dreptului de a stabili creanțele bugetare rezultate din nereguli.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.

În concluzie, termenele prevăzute de dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 au natura juridică a unor termene de recomandare iar nerespectarea acestora nu poate afecta valabilitatea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01.10.2014.

Recurenta susține că neregulile au fost constatate cu nesocotirea situației concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză

În conformitate cu prevederile Contractului de finanțare x și Secțiunii 5.2 Descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului (specificațiile tehnice) din Anexa 1 a Instrucțiunii AMPOSDRU nr. 26/2010 privind efectuarea achizițiilor publice necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013, specificațiile tehnice nu trebuie să cuprindă sau să indice o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. În mod excepțional se admite o astfel de indicație în situația în care o descriere suficient de precisă si inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă si numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".

Potrivit dispozițiilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs/serviciu sau lucrare să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că "specificațiile tehnice" se referă la "soluții tehnice", iar nu la produse identificate după nume ori marca de fabrica sau de comerț, astfel cum recurenta a elaborat caietul de sarcini.

Înalta Curte reține că, numai în mod excepțional, se poate admite o astfel de indicație, și anume în situația în care o descriere suficient de precisă si inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă si numai însoțită de mențiunea "sau echivalent", situație care nu este aplicabilă în cauza dedusă judecății.

Recurenta mai susține că modalitatea în care s-a desfășurat procedura de achiziție nu a urmărit și nici nu a condus la favorizarea anumitor operatori economici sau la discriminarea altora, deoarece a avut acces la procedură orice operator economic de gen, în condițiile expuse în caietul de sarcini.

Înalta Curte reține că specificațiile tehnice din documentația de atribuire sunt acelea care trebuie să permită accesul egal al tuturor operatorilor economici, iar, pentru aceasta nu trebuie să indice o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, în caz contrar ajungându-se la restricționarea accesului ofertanților, prin încălcarea principiului nediscriminării si tratamentului egal.

Recurenta a mai susținut că, în speță, ar fi incidente dispozițiile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011:

Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

Având în vedere că Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 încă nu reglementează în mod expres situațiile vizate de această derogare, acestea vor putea fi stabilite, în concret, în funcție de existența unui potențial impact financiar al abaterii.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că restricționarea accesului la procedură a unor posibili ofertanți, din cauza condițiilor restrictive impuse în caietul de sarcini, nu poate fi considerat ca fiind fără potențial impact financiar, adjectivul potențial având semnificația "care are în sine toate condițiile esențiale pentru realizare, care există ca posibilitate, care există în mod virtual" (DEX 2009).

Pentru aceste considerente, reținând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție, în baza dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2985 din 12 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 septembrie 2019.